Uitspraken

Eerst wordt ingegaan op de vorderingen van Vobi tot afgifte door de gemeente van het door [tussenkomende partij] ingediende plan van aanpak en van de interne stukken betreffende de beoordeling aan de zijde van de gemeente. Indien de gemeente verplicht zou zijn tot afgifte van de door Vobi verlangde stukken, zou dat reden zijn om de behandeling te heropenen teneinde partijen de gelegenheid te geven zich over die stukken uit te laten.

Zoals de gemeente en [tussenkomende partij] terecht hebben aangevoerd, gaan de vorderingen van Vobi tot het over leggen van het plan van aanpak van [tussenkomende partij], de beoordelingen van de individuele beoordelaars, het verslag van de bespreking van de beoordelaars en het bewijs van de eindscores veel verder dan de aanbestedingsrechtelijke regel, waarin als uitgangspunt geldt dat een verliezende inschrijver zodanige informatie moet krijgen van de aanbestedende dienst, dat hij daaruit kan begrijpen waarom zijn inschrijving niet als winnend uit de beoordeling is gekomen.

Met de toelichting in de brieven van 3 oktober en 13 november 2013 heeft de gemeente naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldaan aan haar verplichting om aan Vobi inzichtelijk te maken waarom Vobi niet heeft gewonnen. In de brief van 3 oktober 2013 met bijlage heeft de gemeente haar oordelen over de hoofdpunten van de inschrijvingen van Vobi en [tussenkomende partij] overzichtelijk naast elkaar gezet. In de brief van 13 november 2013 heeft de gemeente de beoordeling verduidelijkt. In die brief heeft de gemeente tevens uitgelegd wat er niet goed is gegaan. Dat laatste stond haar in dit geval vrij. Het is van groot belang dat een aanbestedende dienst zorgvuldig te werk gaat want aanbestedingen kunnen stuk lopen op details, maar de voorzieningenrechter acht het belangrijker dat een aanbestedende dienst de mogelijkheid heeft om herstelbare fouten toe te geven en te repareren.

Daar komt bij dat de aanbestedende dienst in beginsel geen informatie openbaar mag maken die de rechtmatige commerciële belangen van een inschrijver zou kunnen schaden. Dat geldt zonder meer voor het plan van aanpak van [tussenkomende partij]. In dat plan heeft [tussenkomende partij] ongetwijfeld proberen uit te leggen aan de gemeente hoe zij denkt de punten M1 tot en met M7 aan te pakken. Het geldt ook voor de interne stukken van de gemeente betreffende haar eigen oordeelsvorming over de inschrijvingen. Het laat zich raden dat daaruit voor een deskundig lezer als Vobi informatie valt te destilleren over de inhoud van de inschrijving van [tussenkomende partij] en mogelijk ook over de inschrijvingen van de andere inschrijvers. Die anderen zijn niet als partij in dit geding betrokken en weten mogelijk niet eens wat er dreigt te gebeuren als de voorzieningenrechter de vordering toewijst. Zoals de gemeente en [tussenkomende partij] terecht hebben betoogd, zou inzage in de verlangde stukken de belangen van anderen zodanig schaden, dat reeds hierom de vordering niet kan worden toegewezen. Er zijn hier gewichtige redenen in de zin van artikel 843a, vierde lid, Rv. die maken dat de gemeente niet gehouden is aan de vordering te voldoen.

Dat gezegd zijnde, sneuvelen de vorderingen van Vobi zelfs al in een eerder stadium omdat ook niet aan de vereisten van artikel 843a, eerste lid, Rv. is voldaan. Deze bepaling bindt de toewijsbaarheid van deze vorderingen aan drie cumulatieve voorwaarden: (1) degene die de vordering doet, dient een rechtmatig belang te hebben en (2) het moet gaan om bepaalde bescheiden (3) aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of zijn rechtsvoorganger partij is.

Het gaat voor Vobi al mis bij de eerste voorwaarde. Het ontbreekt Vobi aan een rechtmatig belang bij de vordering. Vobi vraagt van de gemeente om tegenover [tussenkomende partij] (en mogelijk ook andere inschrijvers) de regels waaraan deze aanbesteding is onderworpen te schenden. Artikel 2.138, aanhef en onder c, Aanbestedingswet 2012 en het daaraan nauw verwante artikel 3.29.6 ARW 2012 verbieden het de aanbestedende dienst gegevens als de onderhavige bekend te maken indien openbaarmaking van die gegevens de rechtmatige commerciële belangen van ondernemers zou kunnen schaden. Het ARW 2012 is met zoveel woorden van toepassing verklaard op de onderhavige aanbesteding, zoals Vobi ook heeft onderkend. De voorzieningenrechter kan en wil de gemeente niet dwingen om in strijd met de in deze aanbesteding geldende regels te handelen jegens een of meer andere inschrijvers, die er bij de inschrijving op mochten vertrouwen dat de gemeente zich aan de wet en het ARW 2012 zou houden.

De weigering van de gemeente is, afgezien van de voornoemde commerciële belangen van andere inschrijvers, niet bij voorbaat van praktisch belang ontbloot. De gemeente heeft terecht opgemerkt dat een onderdeel van het (subsidiair) door Vobi gevorderde is een veroordeling van de gemeente om tot heraanbesteding over te gaan. Het wordt voor de gemeente nagenoeg onmogelijk om nog een eerlijke heraanbesteding van hetzelfde werk aan het [A] aan de [adres] te organiseren nadat Vobi de concurrentie met toepassing van artikel 843a Rv. in de kaart heeft kunnen kijken. De omstandigheid dat Vobi zich bereid heeft verklaard haar eigen gegevens wel aan [tussenkomende partij] te verstrekken doet daaraan onvoldoende af, al was het maar omdat Vobi ten aanzien van de verwerving van dit project weinig meer te verliezen heeft, maar [tussenkomende partij] de opdracht alsnog kwijt zou kunnen raken.

De overige argumenten van partijen voegen aan de onontkoombare conclusie dat de vorderingen van Vobi ex artikel 843a Rv. moeten stranden niets toe en blijven onbesproken. De vorderingen van Vobi onder 1. en 2. worden afgewezen.

Vobi heeft aan haar onder 3., 4. en 5. ingestelde vorderingen ten grondslag gelegd dat er een nieuwe beoordeling door de gemeente heeft plaatsgevonden. Dit heeft de gemeente volgens Vobi gedaan - en toegelicht in de brief van 13 november 2013 - naar aanleiding van de (deels) abusievelijk weergeven scores in de brief van 3 oktober 2013.

De voorzieningenrechter acht niet aannemelijk gemaakt dat de gemeente in november 2013 een nieuwe beoordeling heeft uitgevoerd. De gemeente heeft ter zitting gemotiveerd verweer gevoerd, met de strekking dat de gemeente de motivering, met name ten aanzien van de scores op de criteria M4 en M6, niet goed heeft weergegeven in de brief van 3 oktober 2013, dat de gemeente dat heeft hersteld in de brief van 13 november 2013, maar dat zulks is gebeurd op basis van de eerdere bevindingen en dat zij niet tot een nieuwe beoordeling van de inschrijvingen is overgegaan. Het beoordelingsresultaat is ook niet gewijzigd.

De voorzieningenrechter stelt vervolgens voorop dat het aan de gemeente was om de ontvangen inschrijvingen te toetsen aan de hand van de door haar vooraf in de aanbestedingsstukken opgegeven gunningscriteria en beoordelingssystematiek. Relevant zijn hier de punten M1, M2, M3, M4, en M6 als onder 2.6. weergegeven. Gesteld noch gebleken is dat Vobi, of een andere inschrijver, voorafgaande aan de inschrijving op 16 september 2013 bezwaar heeft gemaakt tegen de op die punten te hanteren gunningscriteria en beoordelingssystematiek. Die gunningscriteria en beoordelingssystematiek zijn thans een vaststaand gegeven.

Het gaat hier om een als innovatief bedoelde aanbesteding. Daarin is vooraf niet precies duidelijk waarmee de inschrijvers gaan komen. De gunningscriteria en beoordelingssystematiek zijn daarop aangepast. Er zijn in dit geval vijf relevante te beoordelen punten in algemene trefwoorden omschreven, te weten: omschakelingen, ompompplan, transparantie rioolfunctie, gebouw energieneutraal en netto energie opwekken. Bij de beoordeling daarvan heeft de gemeente telkens punten te vergeven in een schaal tussen 6 en 10. Daarbij zijn de uiteinden van die schaal omschreven in bewoordingen, die ruimte voor concrete invulling geven. Bij de beoordeling moet de gemeente tenslotte bepalen waar het betreffende onderdeel van die inschrijving op die schaal moet worden ingepast, dus hoeveel punten worden toegekend.

Terecht heeft de gemeente aangevoerd dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van - in hoge mate - kwalitatieve criteria als de onderhavige en dat de rechter een beperkte toetsingsvrijheid heeft met betrekking tot de door de aanbestedende dienst uitgevoerde beoordeling op die kwalitatieve criteria. Ook [tussenkomende partij] heeft hierop gewezen. Een andere benadering zou onwerkbaar zijn. Geen rechter kan vraagstukken van de categorie “is dit blauwachtig grijs of grijsachtig blauw?” beslechten anders dan met een nauwelijks te motiveren machtswoord. Dan kan de afweging beter bij de aanbestedende dienst worden gelaten. Een andere benadering zou ook onjuist zijn tegenover de aanbestedende dienst. Uiteindelijk moet een aanbesteding leiden tot een overeenkomst die niet alleen op een jegens de inschrijvers eerlijke wijze tot stand komt, maar waarmee de aanbestedende dienst ook krijgt wat zij nodig heeft. Zo lang de resultaten van de beoordeling niet duidelijk in strijd komen met de vooraf opgegeven kwalitatieve maatstaven, blijft de rechter - en al helemaal de kort geding rechter - van die beoordelingsresultaten af.

De beoordeling door de gemeente is in dit geval voldoende verklaarbaar en vanwege de beperkte beoordelingsruimte die de voorzieningenrechter heeft, bestaan er geen gronden om de beoordeling aan te tasten. Ten aanzien van hetgeen Vobi heeft aangevoerd over de beoordeling door de gemeente van de verschillende criteria wordt nog als volgt overwogen.

Vobi heeft aangevoerd dat de gemeente criterium M1 Omschakelingen niet goed heeft beoordeeld. Volgens de Inschrijfleidraad had de invulling door [tussenkomende partij] van dat criterium met een 6 moeten worden beoordeeld en had [tussenkomende partij] geen recht op de toegekende 8 punten. Meer in het bijzonder heeft Vobi haar kanttekeningen geplaatst bij het onderwerp risicobeheersing. De voorzieningenrechter sluit zich ten aanzien van dit punt echter bij de gemeente aan. De gemeente heeft uitgelegd dat [tussenkomende partij] weliswaar ten aanzien van ‘de werkwijze rond de aansluiting van de TPI op de drukschacht’ niet heeft aangetoond alle uitvoeringsrisico’s daarvan te beheersen, maar omdat zij andere uitvoeringsrisico’s wel in haar omschakelplan heeft benoemd, is [tussenkomende partij] met een 8 beoordeeld. Dit komt de voorzieningenrechter niet onjuist voor. Hij deelt niet de opvatting van Vobi, dat vanwege het meermalen in de inschrijfleidraad bij M1 gebruikte woord “of”” iedere onvolkomenheid in de inschrijving ten aanzien van de opgesomde aspecten direct moet leiden tot toekenning van het minimale aantal van 6 punten. Om 6 punten te krijgen moet er namelijk sprake zijn van tenminste een van de omschreven als zeer ernstig te beschouwen gebreken in het gebodene. Een klein probleem ten aanzien van de risicobeheersing behoeft niet onder het fatale “erg risicovol” te vallen en laat ruimte over voor een hogere waardering als 6. Zoals [tussenkomende partij] terecht heeft uiteengezet, moet een en ander natuurlijk ook gezien worden in samenhang met de gegeven omschrijving aan de andere zijde van de schaal die tot een maximale score van 10 leidt. Alles wat er tussenin zit is de beoordelingsvrijheid van de gemeente.

Een gelijk oordeel moet, mede gelet op de betwisting door [tussenkomende partij], volgen bij de kritiek van Vobi ten aanzien van M2 ompompplan.

Ook ter zake het criterium M3 Transparantie Rioolfunctie heeft Vobi zich op het standpunt gesteld dat de nadere toelichting van de gemeente niet overtuigt, omdat zij heeft aangegeven dat niet erg prikkelend niet gelijk is aan niet uitnodigend om tijd aan te besteden. Hier tegenover heeft de gemeente gesteld dat het betreffende voorlichtingselement in de invulling van [tussenkomende partij] wel aanwezig was én enigszins uitnodigend was. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijft de beoordeling binnen de kaders uit de Inschrijfleidraad. Terzijde zij nog opgemerkt dat vanwege de voor dit criterium geldende maximale meerwaarde van € 75.000,-- bij de bepaling van de fictieve inschrijfsom, herziening van de beoordeling op dit punt alléén Vobi nimmer naar het winnen van de inschrijving zou kunnen voeren. Daarvoor is het gat tussen de fictieve inschrijfsommen van Vobi en [tussenkomende partij] eenvoudig te groot.

Dat geldt ook voor de, in de brief van 13 november 2013 verduidelijkte, beoordeling van de gemeente op criterium M4 Gebouw Energieneutraal. Zoals de gemeente heeft aangevoerd, geven de door [tussenkomende partij] gehanteerde beschrijvingen en berekeningen de gemeente vertrouwen dat het gebouw energieneutraal zal zijn (ook al heeft de gemeente enige aanmerkingen op de berekening door [tussenkomende partij] gehanteerde uitgangspunten met betrekking tot de energiebalans). De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding aan het vertrouwen van de gemeente te twijfelen en oordeelt dat de gemeente ook hiermee binnen de door haar beschreven kaders uit de Inschrijfleidraad is gebleven.

Tot slot geldt ten aanzien van criterium M6 Netto Energie Opwekken het volgende. Volgens Vobi had de score 6 aan [tussenkomende partij] moeten worden toegekend in plaats van 8. De door [tussenkomende partij] gegeven beschrijving is duidelijk, zo heeft de gemeente gesteld in haar brief van 13 november 2013. De maximale punten konden behaald worden, indien de beschrijving en berekening zeer duidelijk, overtuigend en robuust zijn en vertrouwen geven. Omdat de beschrijving en berekening van [tussenkomende partij] echter niet volledig overtuigend zijn, nu de onderbouwing op onderdelen summier is, heeft de gemeente dit niet met een maximaal aantal punten beoordeeld. Dit oordeel komt de voorzieningenrechter binnen de beperkte beoordelingsruimte die hij heeft aanvaardbaar voor.

Vobi beroept zich erop dat [tussenkomende partij] abnormaal laag heeft ingeschreven. Terecht heeft de gemeente, mede onder verwijzing naar artikel 55 van aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG jo. art. 2.116 Aanbestedingswet 2012 en artikel 3.27 ARW 2012, betoogd dat een afgewezen inschrijver zich niet op het leerstuk van de abnormaal lage aanbieding kan beroepen, omdat deze norm dient ter bescherming van de aanbestedende diensten. Het abnormale karakter van een inschrijving kan voor laatstgenoemden een grond zijn om de samenstelling van abnormaal lage aanbiedingen te onderzoeken en de inschrijver af te wijzen. Reeds op deze grond kan het beroep van Vobi op een abnormaal lage aanbieding door [tussenkomende partij] Vobi niet baten.

Daarnaast, ten overvloede, geldt dat Vobi ook onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [tussenkomende partij] een abnormaal lage inschrijving heeft gedaan. Vobi komt in de dagvaarding met een verwijt aan [tussenkomende partij] dat zij heeft ingeschreven met een abnormaal lage inschrijving “kennelijk bewust om op die wijze het emvi criterium op slinkse wijze om zeep te helpen.” Met stemmingmakerij wint men geen kort geding. De gestelde doch niet verder onderbouwde omstandigheid dat andere inschrijvers voor bedragen in de orde van
€ 1.900.000,-- hebben ingeschreven maakt de inschrijving van [tussenkomende partij] voor ruim
€ 1.400.000,-- nog niet abnormaal laag.

[tussenkomende partij] heeft namelijk toegelicht dat zij met haar ruime ervaring op het gebied van rioolinstallaties scherp heeft kunnen inschrijven en dat zulks mede is ingegeven door het feit dat dit project voor haar belangrijk is. Ook heeft [tussenkomende partij] uiteengezet dat het door het innovatieve karakter van de opdracht mogelijk was om keuzes te maken, waardoor het verschil in inschrijfsom verklaarbaar is. Nu [tussenkomende partij] weliswaar met een veel lagere inschrijfsom maar met een volgens de gemeente op andere punten minder sterke aanbieding is gekomen dan Vobi - uiteindelijk resulterend in een fictieve inschrijfsom die slechts beperkt afwijkt van die van Vobi - ligt het ook niet voor de hand om tot een abnormaal lage aanbieding door [tussenkomende partij] te concluderen. Wellicht heeft [tussenkomende partij] “slim” ingeschreven. Dat is in beginsel geoorloofd.

Slotsom is dat geen grond bestaat voor toewijzing van de vorderingen van Vobi. Het vorenstaande maakt tevens dat de, door de gemeente niet bestreden, vordering van [tussenkomende partij] in de tussenkomst zal worden toegewezen op de hierna te melden wijze.

Vobi zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:

- griffierecht €  589,00

- salaris advocaat 816,00

Aangezien de gemeente heeft aangegeven bij haar voornemen tot gunning aan [tussenkomende partij] te zullen blijven en zij in de tussenkomst geen verweer heeft gevoerd tegen de vorderingen van laatstgenoemde, zullen de vorderingen van [tussenkomende partij] in de tussenkomst - mede gelet op het feit dat de beslissing in de hoofdzaak hieraan niet in de weg zal staan - worden toegewezen zoals hierna vermeld en zullen de proceskosten tussen de gemeente en [tussenkomende partij] worden gecompenseerd als na te melden.