Uitspraken

1. Continu is een bedrijf dat is gespecialiseerd in het detacheren, werven en selecteren van kandidaten voor opdrachtgevers in de bouwkundige en technische arbeidsmarkt;

2. Continu en Kiss hebben vanaf 24 oktober 2012 contact gehad over de invulling van een vacature bij Kiss;

3. Continu heeft Kiss in contact gebracht met twee kandidaten met wie Kiss een gesprek heeft gevoerd;

4. Continu heeft in haar e-mail van 25 oktober 2012 aan Kiss op haar aanbiedingen, opdrachten en overeenkomsten de door haar gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing verklaard en de algemene voorwaarden in pfd-formaat toegezonden (hierna: de algemene voorwaarden). Ook heeft zij bij die e-mail de resumés van twee kandidaten gevoegd;

5. de e-mail van 25 oktober 2012 bevat, onder andere, de volgende tekst:

artikel 14 lid 2 van de algemene voorwaarden luidt:

“Het is opdrachtgever en aan opdrachtgever gelieerde vennootschappen tijdens de opdracht en tot twaalf maanden na afloop van de opdracht niet toegestaan met (project)medewerkers van Continu rechtstreeks voor zich, middels en/of voor derden een arbeidsverhouding van welke aard dan ook aan te gaan, behoudens vooraf schriftelijke toestemming van Continu.”;

artikel 14 lid 3 van de algemene voorwaarden luidt:

“Ingeval van overtreding van lid 1 en/of 2 van dit artikel is de (potentiële) opdrachtgever aan Continu een boete verschuldigd ter grootte van zes bruto maandsalarissen van de betreffende (project)medewerker c.q. (project) medewerker. Deze boete is direct opeisbaar ten gevolge van het enkele feit van de overtreding, maar laat daarnaast de mogelijkheid die de wet biedt om schadevergoeding te eisen onverlet.”;

artikel 2, onder 7., van de algemene voorwaarden luidt:

“(Project)medewerker: een (project)medewerker, die uit hoofde van een arbeidsovereenkomst met of door tussenkomst van Continu, door Continu ter beschikking wordt gesteld aan een opdrachtgever van Continu”;

1. Continu heeft [H], nadat Kiss op 26 oktober 2012 voor [H] heeft gekozen, met ingang van 29 oktober 2012 op detacheringsbasis aan Kiss ter beschikking gesteld tegen een uurtarief van € 39,00 exclusief BTW;

2. de niet door partijen ondertekende opdrachtbevestiging van 26 oktober 2012 vermeldt:

Voordat de kantonrechter toekomt aan de inhoudelijke behandeling van de vorderingen van Continu moet zij, op grond van artikel 110, lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv), ambtshalve toetsen of zij relatief bevoegd is om van dit geschil kennis te nemen. Kiss is gevestigd in de gemeente Echt-Susteren, zodat op grond van artikel 99 Rv een rechter van de rechtbank Limburg bevoegd zou zijn. Continu voert echter aan dat de rechtbank Oost-Brabant, kanton Eindhoven bevoegd is en baseert zich daarbij op artikel 15 van haar algemene voorwaarden. Lid 2 van dat artikel luidt: “Eventuele geschillen waarvoor een minnelijke oplossing niet mogelijk blijkt, worden voorgelegd aan de bevoegde rechter in het arrondissement ’s-Hertogenbosch. De gedaagde partij wordt geacht woonplaats te hebben gekozen op de hoofdvestigingsplaats van Continu te Eindhoven.”

Of artikel 15 van de algemene voorwaarden leidt tot bevoegdheid van de door Continu aangezochte kantonrechter, is allereerst afhankelijk van de vraag of de algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst tussen partijen welke vraag wordt beheerst door het leerstuk van aanbod en aanvaarding daarvan. De kantonrechter overweegt dat Kiss bij conclusie van antwoord niet heeft weersproken dat Continu haar algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing heeft verklaard. Tijdens de zitting heeft Kiss alsnog aangevoerd dat zij primair de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden betwist. De kantonrechter oordeelt als volgt. In de e-mail van Continu van 25 oktober 2012 aan Kiss heeft Continu de algemene voorwaarden van toepassing verklaard op al haar aanbiedingen, opdrachten en overeenkomsten (zie hiervoor onder 3.1.e.) en haar algemene voorwaarden zijn ook aan die e-mail gehecht. Tevens staat in die e-mail vermeld dat door het aangaan van gesprekken met kandidaten uitdrukkelijk wordt erkend dat een zoekopdracht aan Continu is gegeven. Kiss voert hiertegen geen verweer. Vervolgens hebben naar aanleiding van die e-mail en de daaraan gehechte resumés gesprekken plaatsgevonden met de potentiële kandidaten, waarna Kiss op 26 oktober 2012 aan Continu heeft laten weten te kiezen voor [H]. Kiss weerspreekt onvoldoende dat tussen haar en Continu een rechtsverhouding is ontstaan doordat zij in gesprek is getreden met twee kandidaten, een en ander op basis van de e-mail van 25 oktober 2012. Op grond van het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat Kiss stilzwijgend de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden heeft aanvaard.

De kantonrechter zal dus aan de hand van artikel 15 van de algemene voorwaarden beoordelen of zij bevoegd is. Daarbij zal zij tevens in overweging nemen dat Kiss geen beroep heeft gedaan op eventuele onbevoegdheid van de rechtbank Oost-Brabant, kanton Eindhoven. Uit artikel 15 van de algemene voorwaarden volgt dat Kiss, als gedaagde partij, woonplaats heeft gekozen in Eindhoven. Kiss heeft deze woonplaatskeuze niet weersproken. Nu in plaats van de werkelijke woonplaats van Kiss uitgegaan moet worden van de gekozen woonplaats, is de rechtbank Oost-Brabant, kanton Eindhoven op grond van artikel 99 Rv als rechter van de gekozen woonplaats van gedaagde bevoegd om over dit geschil te oordelen.

Het verweer van Kiss dat Continu niet-ontvankelijk is omdat zij niet zou hebben voldaan aan de substantiëringsplicht, wordt verworpen. Continu heeft tegen dit verweer aangevoerd dat zij het standpunt van Kiss in onderdeel 9 van de dagvaarding heeft weergegeven. Kiss heeft dat niet meer weersproken. Bovendien volgt uit het uitgebreide verweer van Kiss bij conclusie van antwoord dat zij wist waar zij zich tegen had te verweren.

De primaire vordering van Continu is gebaseerd op artikel 14 lid 2 en 3 van de algemene voorwaarden. Kiss betwist allereerst dat deze bepalingen onderdeel zijn van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Zij voert aan dat Continu in de opdrachtbevestiging van 26 oktober 2012 in afwijking van artikel 14 van de algemene voorwaarden andere voorwaarden heeft gesteld aan de terbeschikkingstelling van [H] en dat een boetebeding daar geen deel van uitmaakt (zie 3.1.j.). Continu komt geen beroep toe op het boetebeding van artikel 14 lid 3 van de algemene voorwaarden, aldus Kiss. Dit verweer faalt. Kiss heeft tijdens de zitting bij monde van haar technisch directeur de heer[T] (hierna: [T]) immers zelf aangevoerd dat zij niet akkoord was met die voorwaarden in de opdrachtbevestiging en dat zij de opdrachtbevestiging daarom niet heeft ondertekend. Omdat op de tussen partijen bestaande rechtsverhouding de algemene voorwaarden van toepassing zijn, zijn die voorwaarden in beginsel bepalend voor de vraag wat geldt tussen partijen.

Kiss voert daarnaast aan dat artikel 14 lid 2 in samenhang gelezen met artikel 14 lid 3 van de algemene voorwaarden nietig is op grond van artikel 9a van de Waadi. Zij weerspreekt dat het in lid 3 opgenomen bedrag een redelijke vergoeding is in de zin van artikel 9a lid 2 Waadi. Continu heeft ter zitting verklaard zich op dit punt te refereren aan het oordeel van de kantonrechter. De kantonrechter oordeelt als volgt. Artikel 9a van de Waadi lid 2 juncto lid 1 bepaalt, kort gezegd, dat elk beding dat de indiensttreding van een arbeidskracht bij een inlener na afloop van de terbeschikkingstelling belemmert, nietig is. Daarop bestaat een uitzondering indien op grond van het beding de inlener een redelijke vergoeding is verschuldigd aan de uitlener voor de door de uitlener verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de arbeidskracht. Artikel 14 lid 2 van de algemene voorwaarden van Continu betreft een absoluut geformuleerd verbod tot het in dienst nemen van de arbeidskracht tot twaalf maanden na afloop van de opdracht (zie 3.1.f.) en is er derhalve in beginsel nietig tenzij voornoemde uitzondering zich voordoet. Op overtreding van dat verbod stelt artikel 14 lid 3 van de algemene voorwaarden een boete ter hoogte van zes bruto maandsalarissen. Tussen partijen is niet in geschil dat lid 2 en lid 3 van artikel 14 van de algemene voorwaarden in onderling verband en in samenhang moeten worden beoordeeld. Aldus moet worden beoordeeld in hoeverre de boete in lid 3 een redelijke vergoeding is in de zin van artikel 9a lid 2 van de Waadi.

Wat een redelijke vergoeding is, is in de Waadi niet gedefinieerd. In de memorie van toelichting bij de Waadi staat daarover het volgende:“de redelijkheid van een dergelijke vergoeding kan worden beoordeeld aan de hand van wat in de markt gebruikelijk is, de kosten die zijn gemaakt en de duur van de terbeschikkingstelling. Als de terbeschikkingstelling bijvoorbeeld lang heeft geduurd, zullen de inkomsten daaruit groter zijn (en de kosten voor een groter deel zijn terugverdiend). Het ligt in de rede dat bij de bepaling van de hoogte van een vergoeding hiermee rekening wordt gehouden.”. Dat een vergoeding ter hoogte van zes bruto maandsalarissen (in dit geval
€ 14.100,-) voldoet aan deze gezichtspunten heeft Continu onvoldoende onderbouwd en kon zij desgevraagd ter zitting ook onvoldoende concreet toelichten. In plaats daarvan heeft Continu ter zitting voor het vaststellen van een redelijke vergoeding aangesloten bij een bedrag ter hoogte van 21% van het bruto jaarsalaris, wat aanmerkelijk lager is dan een bedrag ter hoogte van zes bruto maandsalarissen. Dat een bedrag van € 14.100,00 een redelijke vergoeding in de zin van artikel 9a de Waadi zou zijn, is dus niet, althans onvoldoende gebleken. Van de uitzondering die nietigheid van het artikel 14 lid 2 van de algemene voorwaarden zou voorkomen is daardoor geen sprake, zodat artikel 14 lid 2, in samenhang met artikel 14 lid 3, van de algemene voorwaarden nietig is. Nu sprake is van een nietig beding, is Kiss geen betaling verschuldigd van het primair gevorderde bedrag van € 14.100,00. De primaire vordering van Continu zal daarom worden afgewezen.

De subsidiaire en meer subsidiaire vordering van Continu zijn gegrond op de stelling dat, als het boetebeding op grond van de Waadi nietig is, een redelijke vergoeding in de zin van artikel 9a van de Waadi moet worden betaald. Ook de subsidiaire en meer subsidiaire vordering zullen worden afgewezen. Artikel 9a van de Waadi bevat namelijk geen verplichting tot betaling van een redelijke vergoeding. Ook voor het overige bevat de Waadi daartoe geen verplichting. Voor zover in de subsidiaire vordering wordt aangesloten bij het in de e-mail van 25 oktober 2012 gedane aanbod om [H] in dienst te laten treden bij Kiss tegen een vergoeding van 21% van het bruto jaarsalaris inclusief 8% vakantietoeslag (21% van twaalf maal € 2.350,00 maal 1,08; de werving en selectie fee) geldt het volgende. Deze vergoeding is alleen verschuldigd indien [H] meer dan vier jaar ervaring had en Kiss hem direct een dienstverband had aangeboden (zie hiervoor onder 3.1.e.). Gesteld noch gebleken is dat die situatie zich heeft voorgedaan. Evenmin zijn voldoende feiten gesteld op grond waarvan het overeengekomen bedrag moet worden aangepast.

De uiterst subsidiair ingestelde vordering vindt haar grondslag in artikel 7:405 BW. Dit artikel bepaalt dat bij een overeenkomst van opdracht die door een opdrachtnemer in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf is aangegaan, de opdrachtgever aan de opdrachtnemer betaling van loon verschuldigd is. Continu heeft in de uitoefening van haar bedrijf in opdracht van Kiss diensten verleend, zodat Kiss daarvoor in beginsel betaling van loon verschuldigd is. Van belang is om vast te stellen welke diensten dit betreft en – voor het geval de hoogte van het loon niet is bepaald – hoe dit loon gebruikelijk wordt berekend dan wel wat een redelijk loon is. Continu heeft toegelicht dat zij enerzijds werving en selectie- en bemiddelingswerkzaamheden heeft verricht waardoor Kiss en [H] met elkaar in contact zijn gekomen en dat zij anderzijds [H] op detacheringsbasis aan Kiss ter beschikking heeft gesteld. Tussen partijen staat niet ter discussie dat Kiss voor de door [H] op detacheringsbasis verrichte werkzaamheden op basis van een uurtarief aan Continu heeft betaald. De uiterst subsidiaire vordering ziet alleen op de betaling van loon voor de werving en selectie- en bemiddelingswerkzaamheden.

Niet ter discussie staat dat Kiss aan Continu geen vergoeding heeft betaald voor de werving en selectie- en bemiddelingswerkzaamheden door Continu. Kiss heeft tijdens de zitting, bij monde van [T], immers erkend dat alleen detacheringsuren in rekening zijn gebracht en zijn betaald. Kiss heeft ter zitting ook erkend dat zij ermee bekend is dat het gebruikelijk is om voor werving en selectie- en bemiddelingswerkzaamheden te betalen als deze leiden tot een “match”. Kiss heeft bovendien, bij monde van [T], tijdens de zitting verklaard ermee bekend te zijn dat bij het zelf in dienst nemen van een detacheringskracht een vergoeding moet worden betaald aan in dit geval Continu.

Bij het bepalen van het voor de werving- en selectie en bemiddelingswerkzaamheden verschuldigde loon in de zin van artikel 7:405 BW stelt de kantonrechter voorop dat het feit dat tussen het einde van de detachering via Continu en de indiensttreding van [H] bij Kiss enkele maanden zijn verstreken en [H] ten tijde van die indiensttreding niet meer voor Continu werkte niet betekent dat geen loon voor de bemiddeling en werving en selectie meer hoeft te worden betaald. [H] is immers een arbeidskracht die via de werving en selectie en bemiddeling door Continu met Kiss in contact is gekomen.

De kantonrechter stelt het volgende voorop. Continu heeft naar het oordeel van de kantonrechter voldoende gemotiveerd dat zij naast met het daadwerkelijk voorstellen van kandidaten gemoeide werkzaamheden ook algemene werkzaamheden verricht en kosten maakt (waaronder het bezoeken van beurzen, haar jaarlijkse financiële bijdrage aan bijvoorbeeld Monsterboard en het onderhouden van haar database met kandidaten) en dat het ondoenlijk is om die algemene kosten te differentiëren naar iedere individuele kandidaat die wordt geplaatst. De uitleg die Kiss geeft aan de werkzaamheden die zijn gemoeid met de werving en selectie en bemiddeling voor [H] (doorsturen van het resumé en het zoeken van [H] als match) acht de kantonrechter te beperkt. De kantonrechter heeft op dit moment onvoldoende informatie over de vraag op welke gebruikelijke wijze loon wordt berekend dan wel wat een redelijk loon is voor de werving en selectie- en bemiddelingswerkzaamheden in de bouwkundige en technische arbeidsmarkt. Continu zal in de gelegenheid worden gesteld zich daarover nader uit te laten, een en ander onderbouwd door stukken. In het bijzonder wenst de kantonrechter nadere informatie te ontvangen waaruit blijkt dat ofwel zes maanden bruto salaris ofwel 21% van het bruto jaarsalaris inclusief 8% vakantietoeslag voldoet aan artikel 7:405 lid 2 BW. Bovendien wil zij nadere informatie in hoeverre in dat verband rekening gehouden wordt met de reeds op basis van detachering gewerkte uren. Uit de door Continu aangehaalde literatuur volgt dat daarmee normaal gesproken wel rekening wordt gehouden.

De zaak zal voor het nemen van een akte worden verwezen naar de onder de beslissing vermelde datum. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.