Uitspraken

Het verzoek van de ANWB om zich te mogen voegen aan de zijde van RAV Fryslân - waartegen Heliventure en RAV Fryslân geen bezwaar hebben gemaakt - is ter zitting toegewezen op de grond dat de ANWB geacht kan worden belang te hebben bij voeging om benadeling van haar eigen rechten en rechtspositie te voorkomen en aangezien voorts het geding ten gevolge van de voeging niet nodeloos wordt vertraagd of nodeloos ingewikkeld wordt.

Tijdens de mondelinge behandeling is nog geen beslissing genomen over de proceskosten in het incident. Nu Heliventure en RAV Fryslân geen bezwaar hebben gemaakt tegen het verzoek tot voeging ziet de voorzieningenrechter aanleiding om deze kosten te compenseren in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten in het incident draagt.

RAV Fryslân heeft bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat hetgeen Heliventure aan de wijziging van eis ten grondslag heeft gelegd, eerst ter zitting naar voren is gebracht, waardoor RAV Fryslân onvoldoende gelegenheid heeft gehad om hiertegen gemotiveerd verweer te voeren. Voorts heeft zij aangevoerd dat, nu de gronden van de eiswijziging niet staan vermeld in de akte wijziging van eis, de akte van eiswijziging nietig is. De voorzieningenrechter verwerpt deze bezwaren op de navolgende gronden.

Voor zover het beroep van RAV Fryslân op nietigheid is gebaseerd op artikel 111 lid 2 sub d, van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) juncto 120 lid 1 Rv overweegt de voorzieningenrechter dat dit beroep niet kan slagen, nu artikel 111 lid 2 sub d Rv ziet op de vereisten die gesteld worden aan de inhoud van een dagvaardingsexploot en derhalve niet van toepassing is op een akte van wijziging van eis. Nu evenmin een andere juridische grondslag voor nietigheid van de akte van wijziging van eis is aangevoerd of gebleken, faalt het beroep op nietighied van de akte van wijziging van eis.

Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat uitgangspunt is dat Heliventure - op grond van het bepaalde in artikel 130 lid 1 Rv - bevoegd is haar eis te wijzigen. In artikel 11.1 van het toepasselijke ‘Procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie’ is bepaald dat een partij die een eis wenst te veranderen of vermeerderen, de inhoud van deze verandering of vermeerdering zo spoedig mogelijk en bij voorkeur vóór de terechtzitting schriftelijk meedeelt aan de wederpartij, aan de eventuele overige partijen en aan de voorzieningenrechter en voorts dat de eisverandering of -vermeerdering op schrift wordt gesteld en ter terechtzitting wordt ingediend. Aan deze vereisten is in casu voldaan. Voorts kan niet worden aangenomen dat de eiswijziging in strijd is met de goede procesorde. De door Heliventure verzochte wijziging betreft namelijk naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet een zodanig wezenlijke wijziging van de vordering en de juridische en feitelijke grondslag van de vordering, zoals die in de dagvaarding zijn verwoord, dat RAV Fryslân en de ANWB door het toestaan van deze wijziging ernstig in hun verdediging worden geschaad. Hierbij laat de voorzieningenrechter meewegen dat zowel RAV Fryslân als ANWB ter zitting uitgebreid zijn ingegaan op de eiswijziging en hetgeen daaraan ten grondslag is gelegd. Van een (onredelijke) vertraging van de procedure is evenmin sprake. Gelet op het vorenstaande zal de voorzieningenrechter recht doen op de gewijzigde eis.

Het spoedeisend belang van Heliventure bij de gevraagde voorziening staat tussen partijen niet ter discussie en volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter uit de aard van de vordering.

Op de onderhavige aanbestedingsprocedure is van toepassing de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012). Op grond van de artikelen 1.8 t/m 1.10 van de Aw 2012 is RAV Fryslân gehouden om de beginselen van gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit in acht te nemen.

Partijen verschillen allereerst van mening over de vraag of de ANWB heeft voldaan aan de in hoofdstuk 2.4 van het Beschrijvend Document genoemde randvoorwaarden dat de helikoptervoorziening dag en nacht IVF en VFR inzetbaar moet zijn en dat de helikopter 24 uur per dag en 365 dagen per jaar beschikbaar moet zijn (met uitzondering van ongeplande uitval) en zo ja, of haar inschrijving om die reden ongeldig had moeten worden verklaard en terzijde had moeten worden gelegd.

Voormelde randvoorwaarden en de randvoorwaarde dat de helikoptervoorziening onder HEMS vliegcondities moet kunnen en mogen vliegen, hebben naar het oordeel van de voorzieningenrechter tot doel te waarborgen dat de helikoptervoorziening een parate 24/7 ambulance helikoptervoorziening is. Blijkens bijlage I2 bij het beschrijvend document, hiervoor geciteerd in r.o. 2.3, is dat namelijk de helikoptervoorziening die RAV Fryslân bij de aanbesteding voor ogen had. Deze randvoorwaarden moeten daarom zo worden begrepen dat als de helikoptervoorziening niet 24 uur per dag en 365 dagen per jaar (met uitzondering van ongeplande uitval) IVR en VFR inzetbaar is en onder HEMS-condities kan vliegen niet aan deze randvoorwaarden wordt voldaan. De voorzieningenrechter volgt RAV Fryslân en de ANWB niet in hun verweer dat de inschrijving van de ANWB voldoet aan deze randvoorwaarden. Niet in geschil is namelijk dat de ANWB heeft ingeschreven met een helikoptervoorziening die volgens haar in de aanvangsperiode juli 2015 tot september 2015 niet 24 uur per dag maar enkel bij daglicht kan worden ingezet. Het feit dat de ANWB Defensie bereid heeft gevonden in de betreffende periode de nachtelijke vluchten voor haar rekening te nemen, maakt dit niet anders. Het bevestigt juist dat de ANWB de aanbestede opdracht niet (volledig) kan uitvoeren per 1 juli 2015, maar dat Defensie moet bijspringen om geen gat in de dienstverlening te laten vallen. De ANWB heeft ter zitting bovendien aangegeven dat aan de uitvoering door Defensie van de nachtvluchten in de aanvangsperiode geen overeenkomst tussen de ANWB en Defensie ten grondslag ligt. Derhalve kan niet gezegd worden dat de helikopter van Defensie die de nachtvluchten in de aanvangsperiode uitvoert door of vanwege de ANWB ter beschikking worden gesteld. Hieruit vloeit voort dat in de overeenkomst die na definitieve gunning met de ANWB gesloten zou worden, niet zou kunnen worden overeengekomen dat de ANWB per 1 juli 2015 een helikoptervoorziening beschikbaar stelt die 24 uur per dag en 365 dagen per jaar IVR en VFR inzetbaar is en onder HEMS-condities kan vliegen. De ANWB zou immers niet aan deze afspraak kunnen voldoen. De overeenkomst waar de ANWB wel aan zou kunnen voldoen, inhoudende dat de ANWB per 1 juli 2015 overdag een helikoptervoorziening beschikbaar stelt die IVR en VFR inzetbaar is en onder HEMS-condities kan vliegen en per 1 september 2015 een helikoptervoorziening beschikbaar stelt die 24 uur per dag en 365 dagen per jaar IVR en VFR inzetbaar is en onder HEMS-condities kan vliegen, strookt niet met de opdracht, zoals die is aanbesteedt. De slotsom is derhalve dat de inschrijving van de ANWB niet voldoet aan voormelde randvoorwaarden.

RAV Fryslân - daarin gesteund door de ANWB - heeft voorts ten verwere aangevoerd dat de randvoorwaarden die zijn genoemd in hoofdstuk 2.4 van het Beschrijvend Document geen knock-criteria zijn bij niet-naleving waarvan de inschrijving ongeldig is. Het niet voldoen aan voormelde randvoorwaarden zou volgens haar enkel kunnen leiden tot een lagere score op de Prestatieonderbouwing. Ook hierin volgt de voorzieningenrechter RAV Fryslân niet. Hiertoe is redengevend dat in hoofdstuk 6.2 van het Beschrijvend Document, getiteld Gunningsperiode (Concretiseringsfase en Verificatiefase), - voor zover van belang - het volgende is bepaald:

RAV Fryslân en de ANWB hebben tot slot ten verwere aangevoerd dat de oorzaak van het niet kunnen voldoen aan de randvoorwaarden in de risicosfeer van RAV Fryslân ligt, omdat zij graag wil dat haar ambulancechauffeurs worden opgeleid tot HEMS crewmember en in de cockpitcrew worden opgenomen, terwijl de periode tot 1 juli 2015, de door haar gewenste ingangsdatum van de overeenkomst, volgens de ANWB een te beperkte tijd is om de ambulancechauffeurs zodanig op te leiden dat het verantwoord is om 's nachts met hen te vliegen. Op het niet voldoen aan voormelde randvoorwaarden kan een inschrijver daarom niet worden afgerekend, aldus RAV Fryslân en de ANWB. Ook dit verweer faalt.

Het is in strijd met het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel om tijdens de beoordeling van de inschrijvingen randvoorwaarden die zijn gesteld in het Beschrijvend Document te laten vallen althans inschrijvers hier "niet op af te rekenen", nu de belanghebbende marktdeelnemers hun beslissing om een offerte voor te bereiden of juist van deelneming aan de betrokken aanbestedingsprocedure af te zien, hebben gebaseerd op dit Beschrijvend Document en de daarin gestelde randvoorwaarden (vergelijk HvJ EU, 10 mei 2012, nr. C-368/10, Max Havelaar-arrest). Indien RAV Fryslân gedurende de beoordeling van de inschrijvingen tot de conclusie is gekomen dat onmogelijk vóór 1 juli 2015 aan voormelde randvoorwaarden kon worden voldaan, had zij de aanbesteding dienen in te trekken en moeten overgaan tot heraanbesteding onder andere randvoorwaarden.

Bovendien heeft één van de geïnterviewde sleutelfunctionarissen van Heliventure aangegeven dat Heliventure de opleiding van de ambulancechauffeurs tot HEMS crewmember voor 1 juli 2015 kon voltooien en dat dan met deze ambulancechauffeurs kon worden gevlogen. Heliventure heeft in het interview dus aangegeven, althans zo begrijpt de voorzieningenrechter deze uitspraken, wél tijdig de ambulancechauffeurs van RAV Fryslân te kunnen opleiden voor volledige inzetbaarheid als HEMS crewmember per 1 juli 2015. Bij het laten vallen van voormelde randvoorwaarden althans het niet afrekenen van inschrijvers op het niet voldoen aan voormelde randvoorwaarden was derhalve enkel ANWB gebaat. Derhalve heeft RAV Fryslân door voormelde randvoorwaarden te laten vallen althans de inschrijving van de ANWB niet als ongeldig terzijde te leggen wegens het niet voldoen aan deze randvoorwaarden, de ANWB voorgetrokken ten opzichte van Heliventure. Ook om die reden heeft zij in strijd gehandeld met het beginsel van gelijke behandeling.

Slotsom van het vorenstaande is dat op grond van de in r.o. 4.10 geciteerde passage in het Beschrijvend Document RAV Fryslân de inschrijving van de ANWB als ongeldig terzijde had moeten leggen. Tenzij zij zou hebben besloten de opdracht niet te gunnen en de aanbestedingsprocedure te staken, welk recht zij zich in hoofdstuk 3.4 van het Beschrijvend Document heeft voorbehouden, had zij vervolgens gelet op vorenbedoelde passage een nieuwe bekendmaking moeten verzenden, inhoudende dat zij voornemens was de Opdracht te gunnen aan Heliventure en vervolgens de Concretiserings- en Verificatiefase met Heliventure moeten doorlopen. Gelet hierop zijn de primaire vorderingen toewijsbaar.

De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om aan de veroordelingen een dwangsom te verbinden, nu RAV Fryslân uitdrukkelijk heeft toegezegd vrijwillig aan een veroordeling te zullen voldoen.

Gelet op het vorenstaande behoeven de overige feitelijke grondslagen van de vorderingen geen bespreking meer.

De voorzieningenrechter zal tot slot de gevorderde nakosten toewijzen op de wijze als in het dictum omschreven. Nu deze vordering niet tegen de ANWB is ingesteld zal enkel RAV Fryslân in deze kosten worden veroordeeld.