Uitspraken

De gemeentes hebben het voornemen geuit om zonder voorafgaande aanbesteding de verwerking van huishoudelijk afval bij wijze van uitsluitend recht te gunnen aan AF. EEW maakt hier bezwaar tegen en verlangt – kort weergegeven – dat de voorzieningenrechter de gemeentes verbiedt tot deze gunning over te gaan.

Gunning van een activiteit aan een derde zonder voorafgaande aanbesteding is mogelijk als wordt voldaan aan de daarvoor in art. 2.24 sub a Aanbestedingswet 2012 opgesomde eisen. EEW voert aan dat aan een tweetal eisen die art. 2.24 stelt niet wordt voldaan, te weten (a) dat de partij aan welke wordt gegund een aanbestedende dienst is en (b) dat het uitsluitend recht verenigbaar is met het EU-werkingsverdrag.

In het navolgende zal op deze bezwaren van EEW worden ingegaan; éérst echter wordt het verweer van de gemeentes en AF dat EEW geen belang heeft bij haar vorderingen beoordeeld.

Belang EEW

Is AF een aanbestedende dienst?

De ratio van de eis dat een uitsluitend recht slechts kan worden verleend aan een ándere aanbestedende dienst is dat aldus wordt gewaarborgd dat de activiteit zal worden uitgevoerd overeenkomstig de uitgangspunten van het aanbestedingsrecht (een eventueel aanwezige aanbestedingsplicht wordt verlegd).

Art. 1.1 Aanbestedingswet vat onder ‘aanbestedende dienst’ niet alleen overheden zelf, maar ook publiekrechtelijke instellingen of een samenwerkingsverband van overheden of publiekrechtelijke instellingen. Art. 1.1 Aanbestedingswet definieert een publiekrechtelijke instelling als een instelling die specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard, die rechtspersoonlijkheid bezit en (a) welks activiteiten in hoofdzaak door een publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd, (b) waarvan het beheer is onderworpen aan publiekrechtelijk toezicht en (c) bestuurders en toezichthouders overwegend door een publiekrechtelijk instelling zijn aangewezen.

Voor het kunnen kwalificeren van een rechtspersoon als aanbestedende dienst is derhalve mede vereist dat haar doel is te voorzien in behoeften van algemeen belang van andere dan industriële of commerciële aard.

Het Hof van Justitie EU legt het begrip ‘aanbestedende dienst’ niet strikt uit, opdat de uitzondering daadwerkelijk effect kan sorteren; bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een behoefte van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard is, moet worden gelet op alle omstandigheden van het geval.

De gemeentes en AF weerspreken het standpunt van EEW in dezen en voeren aan dat AF als een zelfstandige entiteit moet worden beschouwd; de consolidatie is alleen boekhoudkundig van aard, zij is niet economisch of fiscaal (voor AF geldt een winstbelastingsvrijstelling). Commerciële activiteiten waar EEW op doelt, worden (slechts) uitgevoerd door NV Fryslan Miljeu, niet door AF.

AF is door de Friese gemeenten opgericht met het doel om een op de gemeentes (krachtens de Wet Milieubeheer) rustende publieke taak uit te voeren. Dat er voor de verwerking van huishoudelijk afval ook een markt bestaat, belet niet dat deze activiteit wordt inbesteed.

AF treedt niet zelf in de markt, zij dingt niet mee in aanbestedingen, zij besteedt zélf aan.

Op het beleid van AF is er overwegende overheidsinvloed, zij heeft alleen gemeentes als aandeelhouders en een meerderheid van de commissarissen wordt op bindende voordracht van de aandeelhouders benoemd.

AF kent de facto geen winststreven, er is nog nimmer winst/dividend aan de aandeelhouders uitgekeerd.

De voorzieningenrechter oordeelt als volgt.

Blijkens het als productie 5 door AF overgelegde jaarverslag 2013 van Omrin is Omrin de handelsnaam van AF en NV Fryslân Miljeu. Ook blijkens het als productie 19 door EEW overgelegde jaarverslag 2013 van AF is Omrin de handelsnaam van AF. Beide namen (Omrin en AF) worden in de jaarverslagen afwisselend gebruikt.

Wat daarvan overigens ook zij, onweersproken is dat de consolidatie in dit geval slechts een boekhoudkundig fenomeen is, zonder economische en fiscale consequenties; (beperkte) commerciële activiteiten elders in de Omrin-groep maken niet dat AF ook slechts als commerciële onderneming kan worden gekwalificeerd.

(De voorzieningenrechter tekent hierbij aan dat een deel van de weerspreking door AF van de door EEW ingenomen stellingen ten aanzien van de (gevolgen van) consolidatie, aan welk deel hier waarde wordt gehecht, heeft plaatsgevonden in de tweede termijn van de mondelinge toelichting ter zitting. EEW is door de voorzieningenrechter niet meer gevraagd hier op te reageren. De voorzieningenrechter overweegt dat EEW deze omstandigheid over zich heeft afgeroepen. In haar dagvaarding had zij geen woord gewijd aan (de consequenties van) bedoelde consolidatie, evenmin als in haar akte vermindering van eis, terwijl zij inmiddels kennis had genomen van het standpunt van AF dat zij als een zelfstandige entiteit moet worden beschouwd en dat de consolidatie slechts boekhoudkundig van aard is en niet meebrengt dat deze als een commerciële marktpartij is aan te merken, en dat zij wel als een aanbestedende dienst kwalificeert. Eerst in haar pleitnota onder 3.17 is het fenomeen consolidatie door EEW aangestipt en pas in de tweede termijn van het pleidooi van deze eisende partij is de stelling ingenomen dat de consolidatie door de fiscale consequentie daarvan, AF kenmerkt als een commerciële marktpartij. Dit laatste is vervolgens door AF weersproken. EEW heeft dit ‘laatste woord’ van AF onweersproken gelaten; zij heeft niet gevraagd om hieromtrent nog nadere opmerkingen te mogen maken. Op grond van dit een en ander is thans ‘aannemelijk’ te achten dat de consolidatie louter boekhoudkundig van aard is.)

In het geval van AF wordt voldaan aan de voorwaarde dat het doel van de rechtspersoon is te voorzien in behoeften van algemeen belang van andere dan industriële of commerciële aard, in casu verwerking van huishoudelijk afval; voor de aandeelhoudende gemeentes betreft het een wettelijke verplichting om dit afval hetzij zelf te verwerken, hetzij het door een commerciële marktpartij (alsdan na aanbesteding) te doen verwerken.

De omstandigheid dat AF een winstopslag calculeert, maakt niet dat het dus geen aanbestedende dienst is; bepalend is of de instelling het oogmerk heeft om winst te maken, of zelfs te maximaliseren, maar niet gesteld of gebleken is dat dit het geval is. AF rekent een winstopslag, zo is aannemelijk, om de continuering van haar bedrijf zeker te stellen (risicobeperking); onweersproken is door EEW dat AF nog nimmer winst heeft uitgekeerd aan haar aandeelhouders.

De omstandigheid dat AF gelden leent om haar activiteiten te financieren, diskwalificeert haar (vanzelfsprekend) niet als publiekrechtelijke instelling. Nu de betalingen die de overheden voldoen als tegenprestatie voor de verwerking van huishoudelijk afval, rechtstreeks uit de (via heffingen van de huishoudens verkregen) algemene middelen worden voldaan, is er bij AF sprake van een financiering met algemene middelen.

Onweersproken is dat AF zelf (hoezeer ook hoogst incidenteel) aanbestedingen heeft uitgeschreven.

Aannemelijk is dat op het beleid van AF er vanwege de aandeelhoudende Friese gemeentes overwegende overheidsinvloed is.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dient de vraag of er in het geval van AF sprake is van het door een publiekrechtelijke instelling voorzien in een behoefte van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard is, gelet op alle omstandigheden van het geval, bevestigend te worden beantwoord. AF kan derhalve worden aangemerkt als een aanbestedende dienst in de ruime betekenis die aan dit begrip moet worden gegeven.

Is het uitsluitende recht verenigbaar met het EU-werkingsverdrag?

Artikel 2:24, aanhef en sub a Aanbestedingswet luidt als volgt:

“In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6 is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten:

a. die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een uitsluitend recht dat aan die andere aanbestedende dienst of het desbetreffende samenwerkingsverband is verleend, mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie”.

De voorzieningenrechter oordeelt als volgt.

Richtlijnen reiken de nationale wetgever minimumregels aan: het staat deze wetgever vrij strengere eisen te stellen, mits (uiteraard) deze verenigbaar zijn met het Unierecht. Een nationale afwijking van de richtlijn, inhoudende een aanscherping van de regels, kan alleen dan worden aangenomen wanneer daarvoor een bewuste keuze is gemaakt. Ten aanzien van de door EEW gesuggereerde interpretatie van artikel 2.24 sub a Aanbestedingswet is evenwel niet gegeven dat en op welke grond de nationale wetgever voor een aanscherping van de regels heeft geopteerd. Bij gebreke hiervan dient artikel 224 sub a Aanbestedingswet te worden uitgelegd aan de hand van de onderliggende Aanbestedingsrichtlijn, waarvan de Nederlandse tekst van artikel 18 (betreffende: “Op basis van een alleenrecht gegunde opdrachten voor diensten”) luidt: “Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een alleenrecht dat deze uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen genieten, op voorwaarde dat deze bepalingen met het Verdrag verenigbaar zijn”. Vergelijk dezelfde strofe in de Engelse tekst van de richtlijn: “This Directive shall not apply to public service contracts awarded by a contracting authority to another contracting authority or to an association of contracting authorities on the basis of an exclusive right which they enjoy pursuant to a published law, regulation or administrative provision which is compatible with the Treaty”.

Uit artikel 18 van de richtlijn volgt zonneklaar dat niet het uitsluitend recht, maar de wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling waarop het recht berust, verenigbaar dient te zijn met het Unierecht.

De juistheid van al hetgeen door EEW is gesteld inzake de onverenigbaarheid van het uitsluitend recht met het Unierecht, kan derhalve in het midden blijven.

Er bestaan voorshands geen redenen om aan te nemen dat de grondslag van de beoogde verlening van een uitsluitend recht aan AF, zijnde de Wet Milieubeheer en twee plaatselijke afvalstoffenverordeningen, niet verenigbaar (zullen) zijn met het Unierecht.

Totaal € 1.429,00.

De kosten aan de zijde van AF worden begroot op: