Uitspraken

Tegelijk met de opdracht is het aanbestedingsdocument gepubliceerd.

Op 27 september 2013 is de eerste Nota van Inlichtingen verschenen. Daarnaast zijn er diverse versies van de tweede Nota van Inlichtingen verschenen. De laatste versie van de tweede Nota van Inlichtingen dateert van 21 oktober 2013.

Het gunningscriterium is “ de economische meest voordelige inschrijving” (EMVI).
Dit criterium valt uiteen in drie onderdelen: prijs, duurzaamheid en transport. Voor wat betreft de onderdelen duurzaamheid en transport wordt beoordeeld op de energetische efficiëntie van de verwerkingsinstallatie, de milieueffecten van het afvaltransport, en de milieueffecten van nascheiding.

In het aanbestedingsdocument is in paragraaf 2.4 (“Gunningcalculatie”) onder meer het volgende vermeld:

“2.4.1 Inleiding

Deze paragraaf beschrijft de gunningcalculatie. De gunningcalculatie in deze

aanbesteding is zodanig dat een inschrijving op de criteria prijs, energetische efficiëntie en duurzaamheid van het transport punten worden toegekend. De door een inschrijver aangeboden verwerkingsprijs mag niet meer bedragen dan EUR 55 per ton. Dit is het prijsplafond dat de Aanbestedende Dienst hanteert.

Gunningpunten prijs (max 55))

+ Gunningpunten energetisch rendement

+ Gunningpunten duurzaamheid-transport

+ Gunningpunten nascheiding

= Gunningpunten totaal

De inschrijving met het laagste aantal punten wordt als de economisch meest voordelige inschrijving aangemerkt.

(…)

Voor het criterium prijs worden de volgende wijze gunningspunten toegekend:

• De Inschrijver krijgt één (1) gunningspunt voor elke euro ton verwerkingstarief.
(…)
2.4.5 Voor- en nascheiding van componenten uit het huishoudelijk restafval
Het Nederlands beleid is er steeds meer op gericht om materialen te hergebruiken. De

Aanbestedende Dienst heeft een voorkeur om materialen terug te winnen door middel van bronscheiding. De Aanbestedende Dienst streeft er naar om zoveel mogelijk materiaal her te gebruiken en wil daarom ook inschrijvers stimuleren om nascheiding met het oog op materiaalgebruik in te zetten.

Omdat de Aanbestedende Dienst geen garantie geeft met betrekking tot de afvalhoeveelheid en samenstelling, en ook moeilijk te controleren is welke materialen van de door de Aanbestedende Dienst afvalstoffen daadwerkelijk gescheiden wordt, heeft de Aanbestedende Dienst voor een pragmatische oplossing gekozen om nascheiding in de gunningscriteria te betrekken.

Gunningspunten onderdeel nascheiding

Na te scheiden materiaal Wel scheiding Geen scheiding

stroom

Kunststof en andere 0 2

consumentenverpakkingen

(levering volgens Nedvang

protocol)

Ferroschroot (voor 0 1

verbranding)

Ferroschroot en non-ferroschroot 0 2

(na verbranding)

Er worden dus 0, 1 of 2 punten toegekend. Voor metalen en kunststoffen (en andere

consumenten verpakkingen) komt de inschrijver voor 0 punten in aanmerking indien er

een significante hoeveelheid van de betreffende afvalstroom voor verbranding wordt

gescheiden.(…)”.

Bij vraag nummer 93 van de eerste Nota van inlichtingen is het volgende gevraagd:

“Aangezien het scheiden van kunststoffen via een dergelijke installatie een meerkost per

ton betekent (en die is vele malen hoger dan de 2 euro voordeel die een inschrijver krijgt), is het van belang te weten wie de opbrengsten krijgt/houdt van de gescheiden kunststoffen. Volgens het verpakkingsakkoord worden gemeenten gecompenseerd voor de kosten van het scheiden van kunststof. Wordt deze vergoeding per ton gescheiden kunststofverpakkingen doorgegeven aan de opdrachtnemer ter compensatie van zijn kosten.”

Het antwoord van de aanbestedende dienst daarop luidt ontkennend.

Bij vraag nummer 21 van de tweede Nota van inlichtingen is het volgende gevraagd:

“De vergoeding voor nascheiding uit het Afvalfonds is bedoeld om de kosten van

nascheiding, kwaliteitssortering en hoogwaardige recycling en vermarkting te dekken. De

huidige nascheidende partijen dragen zorg voor het onderbrengen van nagescheiden

tonnen kunststof bij (Duitse) sorteerbedrijven die daarvoor verwerkingskosten bij de

nascheidende partij in rekening brengen.
(…)

U stelt voor dat deze kosten voor rekening van de inschrijvende partij zijn, terwijl de vergoeding ter dekking van deze kosten ten goede komt aan de Aanbestedende Dienst. Op basis van deze systematiek zal door geen enkele inschrijver nascheiding worden aangeboden, waarmee het

duurzaamheidscriterium nascheiding niet zal worden ingevuld en er minder hergebruik

voor de Drentse gemeenten zal worden gerealiseerd. Een voorwaarde om nascheiding te

kunnen aanbieden is dat de vergoeding uit het Afvalfonds ter beschikking wordt gesteld

aan de inschrijvende partij en dat de vermeden verwerkingskosten aan de Aanbestedende dienst worden gecrediteerd.

De aanbestedende dienst heeft hierop als volgt geantwoord:

“Nee. Het Nederland beleid is er steeds meer op gericht om materialen te hergebruiken. De Aanbestedende Dienst heeft een voorkeur om materialen terug te winnen door middel van bronscheiding. De Aanbestedende Dienst streeft er naar om zoveel mogelijk materiaal her te gebruiken en wil daarom ook inschrijvers stimuleren om nascheiding met het oog op materiaalgebruik in te zetten.”


2.4. De raadsman van Attero heeft bij brief d.d. 18 oktober 2013 de aanbestedende dienst gesommeerd om nascheiding daadwerkelijk te stimuleren en zodoende te voldoen aan de aanbestedingsrechtelijke verplichting om zoveel mogelijk waarde voor de beschikbare

publieke middelen te leveren. Daarbij heeft de raadsman verwezen naar het bepaalde in artikel 1.4 lid 2 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012).

Bij vraag 41 van de tweede Nota van inlichtingen is het volgende gevraagd:

“Ofschoon u suggereert dat u gestalte geeft aan het Nederlands beleid tot nascheiding en nascheiding pretendeert te stimuleren, is het omgekeerde het geval. Om nascheiding aan te bieden, zal een hogere prijs moeten worden gevraagd, omdat u de kostendekkende vergoeding van het Afvalfonds niet aan de verwerker doorgeeft. Het plafondbedrag is echter te laag om de kosten van nascheiding in de prijs te kunnen verdisconteren en het aantal strafpunten dat met die hogere prijs wordt verkregen (22) is 11 maal hoger dan het aantal strafpunten dat door het aanbieden van nascheiding wegvalt (2). Derhalve maakt u het aanbieden van nascheiding onmogelijk Wij verzoeken u de systematiek van de EMVI-criteria zodanig aan te passen dat u nascheiding wel stimuleert. Wij wijzen u er ook op dat de huidige situatie onrechtmatig is, want in strijd is met de wettelijke verplichting van de aanbesteder om zoveel mogelijk maatschappelijke waarde te leveren voor de overheidsmiddelen. Wij achten dat zeer bezwaarlijk, in het bijzonder vanwege het feit dat er geen enkele rechtvaardiging bestaat voor hetontmoedigen van nascheiding als de kosten ervan door een extern fonds volledig worden vergoed.”

Het antwoord hierop van de aanbestedende dienst luidt;

“Wij als aanbestedende dienst hebben een ruime discretionaire bevoegdheid om onze

aanbesteding in te richten op de wijze die wij het meest geschikt achten. Dat dit wellicht

niet het best aansluit op uw visie, maakt dit niet anders. Bovendien is nascheiding in deze

aanbesteding niet verplicht voorgeschreven; het is geen technische specificatie. Indien u

de stimulans op basis van de strafpunten onvoldoende vindt kunt u ervoor kiezen om

nascheiding geen onderdeel van uw inschrijving te laten zijn.

Deze situatie is niet onrechtmatig. De grondslag waarnaar u verwijst ‘het creëren van

zoveel mogelijk maatschappelijke waarde’(art. 1.4 lid 2 Aw) houdt geenszins de plicht in

om nascheiding te stimuleren zoals door u voorgesteld. Art. 1.4 lid 2 AW dient als

‘uitgangspunt’ bij aanbestedingen. Dit is in zoverre een verplichting, dat een aanbestedende dienst het gunningscriterium EMVI moet toepassen (of moet motiveren waarom het gunningscriterium laagste prijs geschikter zou zijn).

Graag verwijzen wij u naar de parlementaire geschiedenis van de Aanbestedingswet 2012. Hierin wordt toegelicht wat er onder art. 1.4 lid 2 AW moet worden verstaan.

De gunningssystematiek zal dan ook niet aangepast worden.”

2.6. Artikel 1.4 lid 2 Aw 2012 luidt als volgt: "De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf draagt zorg voor het leveren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen bij het aangaan van een schriftelijke overeenkomst als bedoeld in het eerste lid", en is in de wet opgenomen naar aanleiding van een amendement van het toenmalige Tweede Kamerlid Koppejan. Daarbij is als toelichting vermeld:

“Het doel van de wetgeving wordt als beginsel gecodificeerd. Op dit moment ontbreekt het aan een duidelijk doel in de wet ten aanzien van het zoveel mogelijk maatschappelijke waarde creëren voor de uitgave van publieke middelen. Met ruim € 100 miljard aan jaarlijkse uitgaven waarop de Aanbestedingswet van toepassing is, is er sprake van een groot maatschappelijk belang om deze publieke middelen zo goed mogelijk te besteden waardoor zoveel mogelijk maatschappelijke waarde wordt gecreëerd. Voorbeelden in andere landen laten zien dat hier met gericht overheidsbeleid op het gebied van aanbestedingen, belangrijke besparingen zijn te realiseren voor de overheid.”

De vordering van Attero strekt ertoe:

Primair i

Primair ii

ii) in de aanbestedingsdocumenten te bepalen dat de vergoedingen uit het Afvalfonds ter zake van nascheiding aan de verwerker die nascheiding aanbiedt worden doorbetaald; althans

iii) een met de vorige punten vergelijkbare gunningssystematiek te introduceren die daadwerkelijk meebrengt dat nascheiding daadwerkelijk wordt mogelijk gemaakt en gestimuleerd ten opzichte van het niet aanbieden van nascheiding;

Subsidiair

- de aanbestedende dienst te verbieden om de lopende aanbestedingsprocedure voort

te zetten, voordat wordt voldaan aan de verplichting zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor de beschikbare publieke middelen te leveren;

Meer subsidiair

- een andere, met de in de vorige vorderingen bedoelde vergelijkbare systematiek, voorziening te treffen die meebrengt dat nascheiding niet wordt ontmoedigt;

Primair, subsidiair en meer subsidiair

- de aanbestedende dienst te veroordelen in de kosten van deze procedure, een

tegemoetkoming in de door Attero gemaakte kosten van juridische bijstand daaronder

begrepen, alsmede de nakosten ten bedrage van EUR 131,- zonder betekening en

van EUR 199,- met betekening van dit vonnis, met de aantekening dat als niet binnen twee weken na wijzing van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente verschuldigd is.