Uitspraken

Nu de hoogte van het gevorderde bedrag en de verschuldigdheid daarvan niet tussen partijen in geschil is, dient beoordeeld te worden of Strogoff zich terecht op het standpunt stelt dat haar een beroep op verrekening toekomt.

ArboNed heeft in dit verband gewezen op artikel 7.7. van de algemene voorwaarden, waarin de mogelijkheid tot verrekening contractueel is uitgesloten. Volgens Strogoff is een beroep op voornoemde bepaling in de algemene voorwaarden onder de gegeven omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Op grond van de Arbeidsomstandighedenwet is Strogoff verplicht gebruik te maken van de diensten van een arbodienst. Dit brengt met zich dat een arbodienst gericht moet zijn op correcte naleving van haar verantwoordelijkheden jegens haar opdrachtgever. Daarbij past volgens Strogoff niet dat een arbodienst zich kan verstoppen achter algemene voorwaarden die feitelijk leiden tot uitsluiting van elke aansprakelijkheid.

De kantonrechter oordeelt als volgt. Strogoff betwist niet dat de algemene voorwaarden door partijen zijn overeengekomen en dat deze algemene voorwaarden van toepassing zijn op de gesloten overeenkomst en hiervan deel uitmaken. Evenmin betwist Strogoff dat in artikel 7.7. van de algemene voorwaarden de bevoegdheid tot verrekening uitdrukkelijk is uitgesloten. Dit betekent dat Strogoff ingevolge de algemene voorwaarden geen beroep toekomt op verrekening, zodat het verweer dat zij de facturen betreffende de overeenkomst niet behoeft te voldoen nu zij zich beroept op verrekening, faalt. Het verweer van Strogoff dat ArboNed in strijd met het bepaalde in artikel 6:132 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) niet onverwijld bezwaar heeft gemaakt tegen het beroep op verrekening, leidt niet tot een ander oordeel. Dit artikel ziet immers op een verrekeningsverklaring uitgebracht door een daartoe bevoegde en uit het voorgaande volgt nu juist dat Strogoff niet bevoegd was tot verrekening.

Gelet op het voorgaande zal de gevorderde hoofdsom bij eindvonnis worden toegewezen. Nu Strogoff geen verweer heeft gevoerd tegen de gevorderde contractuele rente zal deze eveneens worden toegewezen.

ArboNed stelt buitengerechtelijke incassokosten gemaakt te hebben en vordert vergoeding daarvan. Strogoff heeft dit deel van de vordering niet betwist. Nu het verzuim vóór 1 juli 2012 is ingetreden dient de vraag of Strogoff buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd is, te worden beantwoord aan de hand van de criteria zoals geformuleerd in het rapport Voorwerk II. Voldaan dient te worden aan het vereiste dat alleen redelijke kosten die in redelijkheid zijn gemaakt kunnen worden toegewezen. In dit geval is niet gebleken dat niet aan dit vereiste is voldaan, zodat de gevorderde vergoeding bij eindvonnis zal worden toegewezen

Strogoff zal als de in het ongelijk te stellen partij bij eindvonnis worden veroordeeld in de proceskosten in conventie, die aan de zijde van ArboNed worden begroot op EUR 1.051,82. Dit bedrag bestaat uit EUR 103,82 voor de dagvaarding, EUR 448,00 aan griffierecht en EUR 500,00 (2 punten x tarief EUR 250,00) voor salaris gemachtigde.

Tussen partijen is een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen, zodat voor de beoordeling of sprake is van een tekortkoming in de nakoming getoetst moet worden aan het bepaalde in artikel 7:400 e.v. BW. Beoordeeld dient te worden of ArboNed heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht (HR 9 juni 2000, NJ 2000/460).

Strogoff verwijt ArboNed dat een aan ArboNed verbonden bedrijfsarts gedurende een periode van bijna twee jaar onjuist heeft geadviseerd met betrekking tot de re-integratie van [Werknemer]. Strogoff heeft de re-integratie van [Werknemer] gebaseerd op het advies van ArboNed. Bij de beoordeling van het re-integratiedossier heeft het UWV geoordeeld dat Strogoff is tekort geschoten in haar verplichtingen tot het bevorderen van de re-integratie van [Werknemer] en heeft Strogoff daarom een loondoorbetalingsverplichting opgelegd inhoudende dat Strogoff het loon van [Werknemer] na 104 weken ziekte nog een jaar diende voort te zetten, welke verplichting later is teruggebracht tot zeven maanden.

Volgens Strogoff heeft de bedrijfsarts ingezet op re-integratie van [Werknemer] in diens eigen arbeid, terwijl die arbeid aanzienlijke belasting van de door artrose aangetaste knie- en enkelgewrichten met zich bracht. De bedrijfsarts heeft zich in het actueel oordeel in het kader van de WIA probleemanalyse van 9 februari 2011 op het standpunt gesteld dat sprake zou zijn van succesvolle re-integratie in die zin dat [Werknemer] inmiddels voor 30 uren per week de eigen arbeid zou hebben hervat en dat geen sprake was van blijvende beperkingen. Volgens Strogoff is van een dergelijke hervatting geen sprake geweest. [Werknemer] heeft zijn eigen arbeid in het geheel niet meer hervat. De bedrijfsarts heeft geen aanwijzing gegeven voor het aanbieden van knie- en rugsparende gepaste arbeid en de door Strogoff conform het advies van de bedrijfsarts aangeboden arbeid is niet passend geweest bij de aard en de omvang van de beperkingen van [Werknemer]. Strogoff meent dat de bedrijfsarts een juiste beoordeling van het re-integratie dossier heeft bemoeilijkt door in het actueel oordeel een feitelijk zeer onjuiste schets te geven met betrekking tot de werkelijke resultaten van de re-integratie. Voorts blijkt uit het besluit van het UWV van 19 mei 2011 dat Strogoff niet voldoende heeft gedaan ter re-integratie van [Werknemer]. Volgens het UWV was omstreeks juni/juli 2009 volstrekt duidelijk dat re-integratie ingezet had moeten worden op het verrichten van knie-sparende arbeid waarbij ook de rug slechts in beperkte mate was te belasten. Terugkeer in eigen arbeid was van meet af aan geen correcte doelstelling, aldus Strogoff.

ArboNed betwist dat zij is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst. ArboNed heeft naar eer en geweten gehandeld en nimmer is vastgesteld dat de gegeven adviezen onjuist waren. Bovendien heeft ArboNed niet de intentie gehad om een advies uit te brengen dat negatieve gevolgen zou hebben voor Strogoff. De bedrijfsarts heeft enkel haar bevindingen kenbaar gemaakt, aldus ArboNed. Volgens ArboNed kan het niet zo zijn dat een negatief gevolg van een advies zich tegen ArboNed keert. ArboNed voert voorts aan dat zij in haar brief van 14 juli 2011 schrijft dat de re-integratie in eerste instantie gericht diende te zijn op terugkeer in het eigen werk (spoor 1) en niet op ander werk bij een andere werkgever (spoor 2). ArboNed heeft gegronde redenen gehad om tot deze afweging te komen, maar kan in verband met de bescherming van de medische gegevens van de werknemer inhoudelijk niet ingaan op deze overwegingen. Vast staat dat deze overwegingen zorgvuldig zijn gemaakt, aldus ArboNed. Er is sprake van een verschil van inzicht tussen de bedrijfsarts en de verzekeringsarts en dat is een omstandigheid die ArboNed niet kan worden toegerekend. Voorts voert ArboNed aan dat een arbeidsdeskundige in zijn rapport van 15 januari 2011 (productie 1 bij dupliek in reconventie) reeds heeft geadviseerd om re-integratie in spoor 2 na te streven en op te starten.

De kantonrechter overweegt als volgt. De kern van de beslissing op bezwaar van het UWV is dat de re-integratie van [Werknemer] ten onrechte gericht bleef op vrijwel volledig staand, niet kniesparend werk terwijl gelet op de medische problematiek in juni/juli 2009 al ingezet had moeten worden op knie- en rugsparend werk zowel in spoor 1 als spoor 2. In het rapport van de bezwaarverzekeringsarts staat voorts dat vrij snel na de ziekmelding duidelijk had kunnen zijn dat [Werknemer] blijvende beperkingen zou houden en niet (volledig) zou kunnen hervatten in zijn been- en rugbelastende werkzaamheden. Naar het oordeel van de kantonrechter blijkt uit de beslissing op bezwaar van het UWV onmiskenbaar dat het re-integratietraject ten onrechte niet is ingezet op rug- en kniesparende werkzaamheden terwijl vrij snel na de ziekmelding duidelijk had kunnen zijn dat [Werknemer] niet (volledig) zou kunnen hervatten in zijn eigen werkzaamheden. ArboNed betwist niet dat haar arts heeft geadviseerd om te re-integreren in niet rug- en kniesparende arbeid. Zij is in haar conclusies niet inhoudelijk ingegaan op de afwegingen en keuzes die de bedrijfsarts ten grondslag heeft gelegd aan haar adviezen, terwijl dit gelet op de gemotiveerde stellingen van Strogoff op haar weg had gelegen. Het betoog dat ArboNed in verband met de bescherming van medische gegevens niet inhoudelijk kan ingaan op de overwegingen die aan haar adviezen ten grondslag hebben gelegen, maakt – wat daar ook van zij – niet dat ArboNed in geheel geen inhoudelijk verweer kan voeren. Gelet op de stelligheid waarmee het UWV heeft geoordeeld dat ten onrechte is ingezet op re-integratie in niet knie- en rugsparende arbeid en het ontbreken van een inhoudelijk verweer van ArboNed, is de kantonrechter van oordeel dat ArboNed onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat zij niet heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van haar mocht worden verwacht. Dat het UWV de loondoorbetalingsverplichting aan Strogoff heeft opgelegd vanwege het verrichten van onvoldoende re-integratieverplichtingen door [Werknemer] niet te laten re-integreren in knie- en rugsparend werk, is daarom in redelijkheid toe te rekenen aan het tekortschieten van ArboNed. Dit geldt eveneens voor de daaruit voortvloeiende schade.

Het verweer van ArboNed dat haar bedrijfsarts enkel haar bevindingen heeft kenbaar gemaakt en dat een verschil van inzicht tussen bedrijfs- en verzekeringsarts haar niet kan worden toegerekend, faalt. Hiermee miskent ArboNed haar rol als arbodienst: een werkgever schakelt nu juist een arbodienst in vanwege de specialistische kennis die nodig is om een zieke werknemer zo succesvol mogelijk te laten re-integreren. Een werkgever mag er hierbij vanuit gaan de bedrijfsarts bij de advisering rekening houdt met de beoordeling die het UWV achteraf maakt.

Het verweer van ArboNed dat haar arbeidsdeskundige in zijn rapport van 15 januari 2011 heeft geadviseerd om re-integratie in spoor 2 op te starten, leidt niet tot een ander oordeel. Immers is de oplegging van de loondoorbetalingsverplichting hoofdzakelijk gestoeld op de conclusie van het UWV dat ten onrechte is gekozen voor re-integratie in niet knie- en rugsparend werk, los van de vraag of dit in het eerste of het tweede spoor plaatsvond.

Nu op grond van het voorgaande vaststaat dat ArboNed toerekenbaar tekort is geschoten jegens Strogoff zal de discussie over het niet aanwezig zijn van de bedrijfsarts bij de hoorzitting op 31 oktober 2011 als niet ter zake dienende buiten beschouwing worden gelaten. Voor zover ArboNed stelt dat haar hiermee de kans is ontnomen om te reageren op de beschuldigingen van het UWV – wat daar ook van zij – is de kantonrechter van oordeel dat ArboNed in onderhavige procedure de kans heeft gehad te betogen waarom de beslissing van het UWV anders had geluid indien zijn wel aanwezig was geweest, hetgeen ArboNed heeft nagelaten.

Het verweer van ArboNed dat onderhavige vordering ziet op doorbetaling van loon bij ziekte, waarvoor aansprakelijkheid in de algemene voorwaarden is uitgesloten, wordt verworpen. Daartoe wordt overwogen dat ArboNed heeft nagelaten te verwijzen naar een specifieke bepaling in haar algemene voorwaarden. Bovendien heeft Strogoff betoogt dat een loondoorbetalingsverplichting niet aangemerkt moet worden als doorbetaling van loon bij ziekte, hetgeen ArboNed onweersproken heeft gelaten.

Ten aanzien van de schade wordt het volgende overwogen. Strogoff vordert een bedrag van EUR 12.011,69 aan loon en EUR 3.603,51 betreffende aanvulling van dat loon. ArboNed betwist niet dat het UWV na bekorting aan Strogoff een loondoorbetalingsverplichting voor de duur van zeven maanden heeft opgelegd en dat Strogoff dientengevolge een bedrag aan [Werknemer] heeft moeten betalen, maar betoogt dat het gevorderde bedrag volledig uit de lucht gegrepen lijkt te zijn. Evenmin betwist ArboNed dat Strogoff uit hoofde van een cao gehouden is loon tijdens ziekte van 70% aan te vullen tot 91%, maar ook in dat verband betoogt zij dat het bedrag niet is onderbouwd. Gelet op het voorgaande moet geconcludeerd worden dat de omvang van het aan [Werknemer] uitbetaalde bedrag in geschil is. Nu evident is dat een bedrag is uitgekeerd door Strogoff, zal Strogoff worden toelaten de hoogte van het bedrag dat zij in verband met de opgelegde loondoorbetalingsverplichting aan [Werknemer] heeft betaald te onderbouwen.

Strogoff vordert voorts een bedrag van EUR 5.511,81 aan kosten die zij gemaakt stelt te hebben voor noodzakelijke begeleiding en verweer tegen de opgelegde loonsanctie en de bijstand in haar nadien ondernomen streven om de gevolgen van die sanctie zo goed mogelijk in te perken. ArboNed betoogt dat deze kosten niet op haar verhaald kunnen worden. Het betreft schade de niet kan worden toegerekend aan de opgelegde loondoorbetalingsverplichting. Bovendien heeft Strogoff niet toegelicht waarom zij deze kosten niet had gemaakt indien geen loondoorbetalingsverplichting was opgelegd, aldus ArboNed.

De kantonrechter is van oordeel dat Strogoff dit deel van haar vordering – in het licht van de betwisting – onvoldoende heeft onderbouwd, door enkel facturen te overleggen zonder daarop een toelichting te geven. Voorts heeft Strogoff niet onderbouwd waarom Bureau Enkwest is ingeschakeld en waarom de kosten die daarmee gemoeid zijn voor rekening van ArboNed zouden moeten komen. Dit deel van de vordering wordt derhalve afgewezen.

Voor het overige wordt in reconventie iedere beslissing aangehouden.