2 De feiten
Algemeen
2.1.
Estro Kinderopvang B.V. is op 5 juli 2014, na een zogenoemde pre-pack (zie 2.4), samen met Estro Groep B.V., Estro Services B.V. en Estro Educatie B.V. failliet verklaard. Estro Groep B.V. was de moedermaatschappij van deze vennootschappen. Van al deze dochters was Estro Groep B.V. 100% aandeelhouder en bestuurder. Estro Groep B.V. was samen met haar gefailleerde dochterondernemingen, verder gezamenlijk te noemen “Estro Groep”, tot aan haar faillissement het grootste kinderopvangbedrijf in Nederland bestaande uit circa 380 vestigingen over heel Nederland. Estro Groep had circa 3600 werknemers in dienst.
2.2.
Smallsteps B.V., verder te noemen “Smallsteps” is een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die op 20 juni 2014 is opgericht om als doorstartende onderneming een groot deel van de kinderopvanglocaties van Estro Kinderopvang B.V. over te nemen. Smallsteps heeft per datum faillissement circa 250 vestigingen en 2600 werknemers
overgenomen van Estro Groep. Zo’n 1000 werknemers werkzaam bij Estro Groep hebben uiteindelijk definitief ontslag aangezegd gekregen van de curator.
2.3.
De gegevens van de mede eiseressen zijn:
- [eiseres sub 2] , geboren op [1966] en thans 48 jaar, is op 1 mei 2007 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van Estro Kinderopvang B.V. [eiseres sub 2] was laatstelijk werkzaam als pedagogisch medewerker voor 31 uur per week op de locatie [naam] te [vestigingsplaats] .
- [eiseres sub 3] , geboren op [1979] en thans 35 jaar, is op 15 september 2003 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van Estro Kinderopvang BV. [eiseres sub 3] was laatstelijk werkzaam als pedagogisch medewerker voor 36 uur per week op de locatie [naam] te [vestigingsplaats] .
- [eiseres sub 4] , geboren op [1974] en thans 40 jaar, is op 1 september 1995 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van Estro Kinderopvang B.V. [eiseres sub 4] was laatstelijk werkzaam als pedagogisch medewerker voor 16 uur per week op de locatie [naam] te [vestigingsplaats] . [eiseres sub 4] is sedert 2005 gedeeltelijk arbeidsongeschikt (25-35% WAO).
- [eiseres sub 5] , geboren op [1953] en thans 61 jaar, is op 1 januari 1992 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van Estro Kinderopvang B.V. [eiseres sub 5] was laatstelijk werkzaam als pedagogisch medewerker voor 19 per week op de locatie [naam] te [vestigingsplaats] .
Allen zijn als gevolg van het faillissement van Estro Groep ontslagen. Zij waren werkzaam op locaties die door Smallsteps zijn overgenomen, maar hebben geen nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden gekregen.
2.4.
Een pre-pack is een vóór het faillissement met behulp van een door de rechtbank benoemde stille bewindvoerder voorbereide activatransactie die de (beoogd) curator direct na het uitspreken van het faillissement ten uitvoer brengt. Op dit moment ontbreekt een wettelijke basis voor een pre-pack en de werkzaamheden van de stille bewindvoerder. Het aanstellen van een stille bewindvoerder gebeurt op gezag van de rechtbank zelf. Tot nu toe is een pre-pack alleen mogelijk bij de rechtbanken Amsterdam, Rotterdam, Overijssel, Zeeland-West-Brabant, Gelderland, Oost-Brabant, Den Haag en Noord-Nederland. De rechtbank Midden-Nederland faciliteert een pre-pack niet. In oktober 2013 is het Voorontwerp Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen 1 opgesteld. De regeling betreft niet een nieuw of aanvullend insolventieregime. Het is de bedoeling dat in de faillissementswet een uitdrukkelijke grondslag wordt geboden om onder voorwaarden een beoogd curator (stille bewindvoerder) al bij een in ernstige financiële moeilijkheden verkerende onderneming te betrekken vóór er sprake is van een faillissement. Dit moet leiden tot een doelmatige afwikkeling van het faillissement enerzijds en anderzijds tot bespoedigen van het doorstarten van levensvatbare bedrijfsonderdelen na faillissement zodat waarde en werkgelegenheid behouden kunnen blijven.
2.5.
Op 21 januari 2014 bracht de Commissie Insolventierecht van de Nederlandse Orde van Advocaten een advies uit aan de Minister van Justitie over het Voorontwerp Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen 1 (“Pre-pack)”. De commissie betwijfelt of de Richtlijn 2001/23/EG inzake overgang van onderneming wel buiten toepassing blijft bij een doorstart die is voorbereid op de wijze als in het voorontwerp is voorzien en stelt onder punt 5.4 van haar advies:
“In het voorontwerp is voorzien dat de beoogd curator een bindende verklaring zal kunnen afleggen waarin hij verklaart onder welke voorwaarden redelijkerwijs verwacht mag worden dat hij na de faillietverklaring de onderneming zal vervreemden op voet van artikel 70 Fw. Een dergelijke verklaring is - ook volgens de MvT - niet anders te duiden dan als een verklaring dat de curator de onderneming verkoopt op de bedongen voorwaarden behoudens interventie van buitenaf. De overeenkomst waarbij de onderneming van de schuldenaar wordt verkocht komt aldus materieel tot stand voor het faillissement. Na het openen van het faillissement rest nog slechts het “tekenen bij het kruisje” door de curator. De rechter-commissaris heeft naar moet worden aangenomen zijn toestemming al vóór het faillissement gegeven, en deze goedkeuring wordt na het faillissement nog slechts geformaliseerd. Met deze gang van zaken wordt het formele toezicht tijdens het eigenlijke faillissement voor wat betreft de verkoop en overdracht van de onderneming vrijwel geheel uitgehold. Het is denkbaar en goed verdedigbaar dat, wanneer het zwaartepunt van en het toezicht op de transactie zozeer vóór het faillissement is gelegen als bij de ‘pre-pack” het geval is, de rechter tot de conclusie komt dat in dat geval de Richtlijn wel degelijk van toepassing is. In de literatuur is er voorts voor gewaarschuwd dat ook het nadrukkelijke continuïteitstreven dat bij de pre-pack voorop staat tot gevolg kan hebben dat de Richtlijn van toepassing is. Die waarschuwing is terecht, en al helemaal wanneer de continuïteit van de aan de doorstartende onderneming verbonden werkgelegenheid als belang is aangevoerd bij het verzoek om aanwijzing van een beoogd curator.”
Bestuursstructuur en aandeelhouders en investeerders
2.6.
Het bestuur van Estro Groep werd gevormd door de heer [A] en de heer [B] . De HRM manager was mevrouw [C] . De Raad van Commissarissen bestond uit de heren [D] , [E] en [F] . Het bestuur van Smallsteps wordt gevormd door aanvankelijk de heer [A] , later de heer [F] (eigenaar [naam] in Groot Brittannië) , de heer [B] en de heer [G] (verbonden aan H.I.G.). De HRM manager bij Smallsteps is mevrouw [C] .
2.7.
De belangrijkste financier en aandeelhouder van Estro was private equity investeerder KKR; zij hield ongeveer 50,7% van de aandelen en was voor het zelfde percentage kredietgever onder de Super Senior Debt (en de overige lening). Daarnaast hield Bayside Capital, ook een private equity investeerder, een belangrijk deel van de aandelen (en vorderingen). Bayside en KKR hadden gezamenlijk een beslissende meerderheid van de stemmen zowel in de aandeelhoudersvergadering als in de vergadering van schuldeisers onder de kredietdocumentatie (ca. 79,7 %). Andere schuldeisers/aandeelhouders waren financiële instellingen, waaronder ING, ABN AMRO, BNP Paribas en anderen. KKR, die immers de grootste positie had van de aandeelhouders, had de leiding in het proces. KKR besloot zich echter terug te trekken uit haar positie bij Estro en droeg die positie over aan Bayside. Daarmee verkreeg Bayside, die tot dan toe een minderheidspositie had bekleed in een situatie waarbij KKR het voortouw nam, de beslissende stem in aandeelhouders- en kredietverschaffers vergaderingen. Bayside heeft vervolgens haar zustervennootschap H.I.G. Capital betrokken bij een mogelijke doorstart na faillissement.
2.8.
In november 2013 concludeerde het bestuur van Estro groep
dat voorzienbaar was dat Estro groep - zonder additionele financiering - in de zomer van
2014 niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Daarop volgde een periode
waarin Estro groep intensief heeft overlegd met haar belangrijkste financiers en
aandeelhouders, en ook met potentiële andere financiers of investeerders, over de
verlening van additionele financiering. Dit overleg werd binnen Estro groep aangeduid
als “Plan A”. Uiteindelijk bleek geen van de benaderde partijen bereid additionele
financiering te verstrekken. Terwijl de onderhandelingen over Plan A nog plaatsvonden, maar niet erg voorspoedig verliepen, zette Estro groep zich aan het opstellen van een strategie voor het geval de onderhandelingen over Plan A zouden mislukken. Dit alternatieve plan is door Estro groep als “Project Butterfly” aangeduid. Project Butterfly voorzag in de verkoop van een belangrijk deel van de onderneming van Estro groep uit faillissement (een pre-pack, derhalve). Deze doorstart zou moeten plaatsvinden op basis van de volgende uitgangspunten:
- Een doorstart van 243 van de 370 locaties;
- Behoud van werkgelegenheid voor ca. 2.500 van de ca. 3.600 medewerkers; en
- Continuïteit van de dienstverlening in alle vestigingen in de maand juli 2014.
2.9.
Op 3 juni 2014 verplaatst Estro Groep haar statutaire zetel van Utrecht naar Amsterdam onder meer om de voorgestane pre-pack procedure bij de rechtbank Ansterdam mogelijk te maken.
2.10.
Op 5 juni 2014 doen Estro Groep B.V. (Estro Groep), Estro Kinderopvang B.V. (Estro Kinderopvang) en Estro Services B.V. (Estro Services) —hierna gezamenlijk: Estro groep— het verzoek aan de Rechtbank Amsterdam tot de aanwijzing van een stille
bewindvoerder.
2.11.
Bij brief van 10 juni 2014 heeft de Rechtbank Amsterdam (deels) afwijzend gereageerd op het verzoek van Estro groep om een stille bewindvoerder aan te wijzen:
“Bij brief van 5 juni 2014 heeft u namens Estro Groep B.V. c.s. verzocht om aanwijzing van een zogenoemde stille bewindvoerder. De strekking van de door uw cliënten verlangde aanwijzing was, zo blijkt uit het verzoek en de telefoongesprekken die wij die dag hebben gevoerd, dat de stille bewindvoerder zich voorafgaande aan de op korte termijn op eigen verzoek te openen insolventieprocedures van Estro Groep B.V. c.s. een oordeel zou kunnen vormen over de door het management en de (belangrijkste) financiers van Estro Groep B.V. c.s. voorgestane doorstart, dit met als doel dat een doorstart liefst per datum van het openen van de insolventieprocedures zou kunnen worden gerealiseerd. Dit verzoek heeft de rechtbank afgewezen, om de redenen als uiteengezet in de telefoongesprekken die wij die dag hebben gevoerd. De rechtbank heeft u laten weten dat zij, gelet op de grote belangen die hier spelen, wel bereid was te laten weten wie zij als curator/bewindvoerder zal benoemen, op het moment dat de insolventieprocedures zouden worden geopend. Indien Estro Groep c.s. van die bereidheid gebruik zou willen maken, zou zij de beoogd curator/bewindvoerder (hierna: de beoogd curator) kunnen informeren over de situatie van de onderneming, zodat hij op het moment dat de faillissementen worden uitgesproken beter beslagen ten ijs komt dan wanneer hij pas door de rechtbank wordt benaderd op de dag dat een insolventieprocedure wordt geopend. De beoogd curator zou ook kennis kunnen nemen van een eventuele door een of meer betrokken partijen beoogde doorstart, maar heeft als gezegd geen enkele instructie om voor het openen van insolventieprocedures een standpunt in te nemen over een dergelijke doorstart.”
2.12.
Op 10 juni 2014 is (ondanks de onder 2.11 geformuleerde afwijzing) mr. Jongepier als stille bewindvoerder door de rechtbank te Amsterdam aangesteld. Dit was dus voor de opening van de insolventieprocedure op 5 juli 2014 (zie 2.14).
2.13.
Het verslag van de stille bewindvoerder van 5 juli 2015 beschrijft het verkoopproces als volgt:
“(..) 5.2 Onderdeel van het verkoopproces dient te zijn dat meerdere potentiële gegadigden worden benaderd, tenzij overwegingen van zwaarwegende aard zich daartegen zouden verzetten. Het is aannemelijk dat in de markt voor kinderopvang in beginsel geen (zwaarwegende) bezwaren bestaan tegen een verkoopproces waaraan meerdere potentiële gegadigden deelnemen. Dit wordt geïllustreerd door het feit dat bij een eerdere pre-pack in deze markt — met betrekking tot Stichting De Speelwerk Groep — wel een grondige marktverkenning heeft plaatsgevonden.
5.3
Van een dergelijk verkoopproces waarbij meerdere opties zijn onderzocht is bij Estro groep geen sprake geweest. Wellicht is de centrale rol van HIG binnen Estro groep daar debet aan. Mogelijk, zoals door Estro groep wel werd gesuggereerd maar niet nader onderbouwd, bevatte de financieringsdocumentatie juridische belemmeringen om andere partijen dan HIG te (mogen) benaderen. Wellicht liggen daaraan andere
motieven ten grondslag. De curator zal deze gang van zaken nader onderzoeken en daarvan verslag doen in zijn openbare verslagen.
5.4
Wat daar verder van zij, Estro groep heeft in het kader van Project Bufterfly uitsluitend HIG (aanvankelijk tezamen met KKR) als koper benaderd. Daarbij kan bovendien worden vastgesteld dat zowel de bestuursvoorzitter van Estro groep als een van haar commissarissen (verbonden aan BusyBees) belang hadden bij het welslagen van het bod van HIG omdat zij zich zouden verbinden aan de beoogde koper. Deze belangen zijn overigens tijdig en helder aan de stille bewindvoerder kenbaar gemaakt.
5.5
In zekere zin onderhandelde HIG dus “met zichzelf’. In het Engelstalig jargon betekent dit dat HIG en haar groepsvennootschappen connected party moeten worden beschouwd ten aanzien van de door Estro groep beoogde transactie.
5.6
De figuur van de pre-pack is overgewaaid uit het Verenigd Koninkrijk. Ook in het Verenigd Koninkrijk bestaat (aanhoudende) kritiek op pre-pack transacties met connected parties. De aanbevelingen in reactie op die kritiek in het recente “Graham Report” zien dan ook uitsluitend op transacties met connected parties (p. 59). Pre-pack transacties met andere partijen worden in beginsel als niet bezwaarlijk beschouwd. Een
sterke aanbeveling in het Graham Report is dat verschillende potentiële bieders moeten worden benaderd zodat voldoende duidelijk is dat de transactie die tot stand komt de beste transactie is onder de gegeven omstandigheden (o.m. p. 65).
5.7
Het voorgaande heeft bij Estro groep niet plaatsgevonden. HIG heeft geruime tijd exclusief de gelegenheid gehad een bod voor te bereiden alvorens het verzoek tot aanwijzing van een stille bewindvoering werd gedaan. Belangstelling bij derden is niet (serieus) in kaart gebracht.
5.8
De stille bewindvoerder heeft vanwege het gemankeerde biedingsproces aanvankelijk overwogen om niet eens meer kennis te nemen van de onderhandelingen omtrent de beoogde doorstart of zelfs zijn werkzaamheden geheel te staken. Gelet op de grote maatschappelijke consequenties heeft de stille bewindvoerder dit, in overleg met de stille rechter-commissaris, uiteindelijk niet gedaan. De stille bewindvoerder heeft uiteindelijk zwaarder laten wegen dat een beoogde doorstart zou voorzien in de voortzetting van de dienstverlening, het potentiële behoud van 2.600 arbeidsplaatsen en beperking van de financiële schade voor met name ouders, het UWV, verhuurders en de Nederlandse banken.
5.9
Wel heeft de stille bewindvoerder kenbaar gemaakt dat hij gegeven het gemankeerde verkoopproces alleen zou overwegen om (de rechter-commissaris te vragen om uitbreiding van zijn mandaat teneinde) mee te werken aan een beoogde pre-pack indien de voordelen van een beoogde pre-pack wel zeer evident zijn. De stille bewindvoerder heeft aan Estro groep verklaard dat hij zich uitsluitend voor een pre-pack zou willen inspannen indien door HIG een zodanig hoog bod zou worden gedaan dat redelijkerwijs mag worden aangenomen dat een beter bod voor de onderneming niet had kunnen worden verkregen.(..)”
2.14.
Op 4 juli 2014 is bij de rechtbank Amsterdam surseance van betaling aangevraagd. Op 5 juli 2014 is het verzoek omgezet in een verzoek tot faillissementsverklaring en is vervolgens het faillissement uitgesproken van Estro Groep als omschreven onder overweging 2.1.
2.15.
Op 5 juli 2014 is een koopovereenkomst getekend tussen de curator en Smallsteps samengevat met de volgende inhoud:
“a. Smallsteps koopt de onderneming van circa 250 locaties en verbindt zich om
circa 2.600 medewerkers een dienstverband aan te bieden per datum faillissement;
b. Alle operationele kosten voor alle locaties (ook degene die niet worden voortgezet door Smallsteps) over de maand juli zijn voor rekening van Smallsteps. De operationele kosten van de locaties die wel in juli openblijven maar niet door Smallsteps worden voortgezet worden geraamd op ca. EUR 500.000;
c. Een koopsom voor de roerende zaken op de circa 250 Smallsteps locaties gebaseerd op onderhandse verkoopwaarde minus 10% (EUR 4 miljoen);
d. Een koopsom voor IE rechten e.d. (EUR 500.000);
e. Een directe goodwillvergoeding (EUR 1 miljoen);
f. Een indirecte goodwillvergoeding (een winstdelingsrecht). De boedel zal een percentage ontvangen van de ondernemingswaarde (enterprise value) van Smallsteps bij (door)verkoop van de onderneming aan een derde. In de eerste twee jaar is dit percentage 20% van de ondernemingswaarde boven EUR 10 miljoen. Nadien betreft de winstdeling 10% van de ondernemingswaarde boven EUR 10 miljoen.”
2.16.
Op 7 juli 2014 zijn alle werknemers van Estro Groep door de curator ontslagen, waaronder de werknemers genoemd onder overweging 2.3. Aan deze laatste werknemers is geen nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden. In het kader van de doorstart door Smallsteps hebben circa 2.600 werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden gekregen.
2.17.
Op 24 juli 2014 is Smallsteps door FNV c.s. aangeschreven, waarbij aan haar kenbaar is gemaakt dat FNV van mening is dat sprake is van een overgang van onderneming en dat zij de verdere gang van zaken rondom het faillissement aan het onderzoeken is. Smallsteps is verzocht om bij voorbaat als verkrijger in de zin van artikel 7:662 BW te handelen. Smallsteps heeft via haar advocaten per brief laten weten dat geen sprake is van een overgang van onderneming noch dat sprake is van misbruik van faillissement.
2.18.
Na het faillissement is de curator op 7 augustus 2014 aangeschreven namens FNV c.s. en haar leden waarbij (zekerheidshalve) een beroep is gedaan op de (ver)nietig(baar)heid van de opzeggingen van de arbeidsovereenkomsten wegens overgang van onderneming.
5 De beoordeling
5.1.
De kantonrechter oordeelt als volgt.
Richtlijn 2001/23/EG versus artikel 7:666 BW
5.2.
Op grond van art. 7:662 e.v. BW gaan werknemers van rechtswege mee over op de verkrijger van de onderneming wanneer sprake is van een overgang van een onderneming. In art. 7:666 lid 1 BW is als uitzondering hierop opgenomen dat dit niet het geval is wanneer de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort.
5.3.
Voorafgaand aan de invoering van artikel 7:666 BW heeft het Europese Hof van Justitie al in 1985 in zijn Abels-arrest (NJ 1985, 900) zich uitgelaten over de vraag of in een faillissementsprocedure sprake kan zijn van overgang van onderneming. Het HvJ EU oordeelde dat geen sprake is van overgang van onderneming bij een doorstart vanuit faillissement, omdat negatieve effecten op onder meer de werkgelegenheid anders niet uit te sluiten zijn. In geval van surseance, dat in tegenstelling tot de faillissementsprocedure niet op liquidatie is gericht, maar op voortzetting van de onderneming, zijn de regels omtrent overgang van onderneming wél van toepassing, aldus het HvJ EU. Het HvJ EU definieerde het aldus, dat de betreffende richtlijn (uit 1977) niet van toepassing is op een overgang die plaatsvindt “in het kader van een faillissement, dat gericht is op een vereffening van het vermogen van de vervreemder (..)”. Het arrest, in 1987 gevolgd door de Hoge Raad (NJ 1988, 191), heeft nadien geleid tot het huidige artikel 7:666 BW, ingevoerd in 1997. Bij wijziging van de richtlijn in 1998 in art. 4 bis (later art. 5) is een uitzonderingsbepaling opgenomen naar aanleiding van het eerdergenoemde Abels-arrest, waarvan de tekst enigszins taalkundig verschilt met de norm van het Abels-arrest. De richtlijn 2001/23/EG bepaalt in artikel 5:
‘Tenzij de lidstaten anders bepalen, zijn de artikelen 3 en 4 niet van toepassing op een
overgang van onderneming, vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging
wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een
soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder
(...).“
5.4.
Na het arrest Abels zijn in de periode van 1991-1998 door het HvJ EU de arresten D’Urso (1991), Spano/Fiat (1995), Dethier (1998) en Europieces (1998) gewezen. De bonden leiden uit die arresten af dat voor de toepasselijkheid van artikel 5 van de Richtlijn gekeken moet worden naar het doel en de modaliteiten van de betreffende insolventieperiode, ook in geval van de faillissementsprocedure. Volgens FNV c.s. is daarbij van doorslaggevende betekenis of het gaat om procedures die werkelijk gericht zijn op liquidatie (dan: geen overdracht van onderneming) of om procedures die in wezen zijn gericht op voortzetting van de onderneming (dan: wel overdracht van onderneming). Betoogd wordt dat in deze kwestie alles al zozeer gericht was op voortzetting van de onderneming dat de richtlijn wel van toepassing is. Daarbij weegt volgens FNV c.s. zwaar mee dat in deze situatie het faillissement was voorgekookt via een zgn. pre-pack, een informele (niet wettelijk geregelde) procedure waarbij een rechtbank op voorhand een stille bewindvoerder aanwijst die meekijkt bij de voorbereidingen van de doorstart en deze effectueert indien en zodra het faillissement is uitgesproken, waarbij uitgangspunt is dat die bewindvoerder dan ook formeel tot curator wordt benoemd, aldus FNV c.s.. Smallsteps betwist dat. Zij meent dat een taalkundige uitleg van de richtlijn met zich brengt dat daarin niet kan worden gelezen dat de faillissementsprocedure gericht moet zijn op liquidatie, maar dat deze liquidatiedoelstelling in de tekst van de richtlijn uitsluitend gekoppeld is aan het begrip “soortgelijke procedure” en dus niet aan het daarvoor in dezelfde bepaling gehanteerde term "faillissementsprocedure". Smallsteps is van mening dat er geen twijfel over kan zijn dat de zaak binnen het toepassingsgebied van (de uitzondering van) de Richtlijn valt en dat er dus uitdrukkelijk sprake is van een “acte clair”, althans van een “acte éclairé” nu het HvJ EU in zijn jurisprudentie stelselmatig heeft geoordeeld dat in geval van een faillissementsprocedure de uitzondering van de Richtlijn van toepassing is.
5.5.
De kantonrechter oordeelt verder. De beschermende bepalingen van art. 7:662 e.v. BW zijn niet van toepassing bij een overgang van de onderneming van een failliete werkgever (art. 7:666 BW). De faillissementsprocedure wordt in de praktijk echter veel gebruikt om te reorganiseren. De vraag rijst of de uitsluiting van die bepalingen in geval van faillissement richtlijnconform is. De kantonrechter kan deze vraag (nog) niet in positieve of negatieve zin beantwoorden. De faillissementsprocedure strekt bij een ‘doorstart’ immers niet tot liquidatie van de onderneming, terwijl dit vereiste wel uit de richtlijn en de jurisprudentie van het HvJ EU lijkt voort te vloeien om de beschermende bepalingen uit te kunnen sluiten. Voorts is onder meer in het Abels-arrest geformuleerd dat het faillissement nu juist wel uitdrukkelijk als een procedure die is “gericht op vereffening (..)” dient te worden beschouwd, terwijl onmiskenbaar de pre-pack voornamelijk gericht is op het doorstarten van levensvatbare bedrijfsonderdelen (na faillissement). Ook de Engelse tekst van de richtlijn lijkt in de richting van liquidatie (als doel en vereiste) te wijzen nu daar wordt gesproken van “bankruptcy proceedings or any analogous insolvency proceedings which have been instituted with a view to the liquidation of the assets of the transferor (..)”.
5.6.
De kantonrechter is van oordeel dat gelet op het bovenstaande de hierna onder 5.11 nader aan te duiden pre-judiciële vragen aan het HvJ EU dienen te worden gesteld alvorens in onderhavige zaak verder te beslissen.
Tijdstip van overgang onderneming
5.7.
Tussen partijen is verder in geschil het tijdstip van overgang van de onderneming. Ligt het tijdstip van overgang van onderneming voor de faillissementsdatum van 5 juli 2014 dan is volgens FNV c.s. de richtlijn 2001/23/EG van toepassing op de werknemers die werkzaam waren in de overgenomen locaties van de kinderopvang en zijn zij als gevolg hiervan op grond van artikel 7:662 e.v. BW vóór de faillissementen van Estro Groep van rechtswege, met behoud van hun arbeidsvoorwaarden, in dienst gekomen bij Smallsteps B.V.. Weliswaar is de koopovereenkomst van de activa kort na het faillissement getekend of tot stand gekomen, maar de feitelijke (wils)overeenstemming tot overdracht heeft volgens het FNV c.s. vóór het faillissement plaatsgevonden. FNV c.s. wijst op een aantal feiten waaruit zou blijken dat de datum van faillissement, in casu 5 juli 2014, nauwkeurig door partijen is bepaald. Op 3 juli 2014 hebben alle medewerkers een email ontvangen waarin is aangegeven dat op 4 juli 2014 het faillissement zou worden aangevraagd met daarbij de mededeling dat medewerkers mogelijk voor een bijeenkomst voor zaterdag vóór de faillissementsdatum zouden worden uitgenodigd. Uiteindelijk is op 4 juli 2014 surseance aangevraagd en verkregen en géén faillissement. Vervolgens is bij vonnis van 5 juli 2014 van de rechtbank Amsterdam de surseance van betaling omgezet in een faillissement van Estro Groep. Het is volgens FNV c.s. derhalve onwaarschijnlijk dat pas op datum faillissement overeenstemming bestond tussen partijen over de overeenkomst waarbij de activa van Estro Groep zijn overgedragen aan Smallsteps, zodat moet worden aangenomen dat die wilsovereenstemming vóór het faillissement tot stand is gekomen.
5.8.
Het begrip “overgang” in artikel 7:666 BW dient vanzelfsprekend richtlijnconform en derhalve in lijn met het Celtec arrest te worden uitgelegd, aldus Smallsteps. Uitgaande van het Celtec arrest, geldt derhalve als moment van overgang het (objectief vast te stellen) tijdstip waarop de hoedanigheid van de ondernemer die de betrokken entiteit exploiteert van de vervreemder op de verkrijger overgaat. In zijn algemeenheid worden in een pre-pack situatie alle activa pas na de faillietverklaring overgedragen. Op dat moment wordt de koopovereenkomst gesloten en daaraan uitvoering gegeven. Smallsteps stelt zich op het standpunt dat zolang er geen verplichting bestaat de overdracht vóór faillissement uit te voeren en dat ook daadwerkelijk niet gebeurt, er geen reden is om het leerstuk van overgang van onderneming toe te passen; ook niet als die overgang in een pre-pack geheel is voorbereid.
5.9.
Naar het oordeel van de kantonrechter speelt de “pre-pack” zich af buiten het regime van de faillissementswet, met als gevolg dat in de wet verankerd formeel toezicht (“toezicht van een bevoegde overheidsinstantie”) feitelijk ontbreekt. Dat de overeenkomst, waarbij de onderneming van de schuldenaar wordt verkocht, materieel tot stand komt vóór het faillissement is naar het oordeel van de kantonrechter, gelet op de feitelijke gang van zaken bij pre-pack in het algemeen, maar in onderhavige zaak in het bijzonder, meer dan aannemelijk. Na het openen van het faillissement rest nog slechts het formaliseren van de koopovereenkomst door de “beoogde” curator in zijn nieuwe hoedanigheid van “echte” curator. De rechter-commissaris heeft zijn toestemming al voor het faillissement gegeven, en deze goedkeuring wordt na het faillissement nog slechts geformaliseerd. Met deze gang van zaken wordt het formele toezicht tijdens het eigenlijke faillissement voor wat betreft de verkoop en overdracht van de onderneming vrijwel geheel uitgehold. Verwezen wordt naar hetgeen de stille bewindvoerder in zijn verslag van 5 juli 2014 heeft verwoord (zie 2.13). De vraag die voorligt is of de in het Celtec arrest geformuleerde norm, te weten “In die omstandigheden moet het begrip ‘tijdstip van de overdracht’ in artikel 3, lid 1, van de richtlijn 7 7/187 aldus worden opgevat dat het ziet op het tijdstip waarop de hoedanigheid van de ondernemer die de betrokken entiteit exploiteert, van de vervreemder op de verkrijger overgaat.”, voor het moment van overgang van onderneming in de specifieke situatie van pre-pack opgeld doet, nu het HvJ EU in het Celtec arrest ook heeft overwogen dat “Overigens overwoog het Hof in punt 26 van het reeds aangehaalde arrest Rotsart de Hertaing dat de overgang van arbeidsovereenkomsten en -verhoudingen als geregeld in artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187 noodzakelijkerwijs plaatsvindt op hetzelfde tijdstip als dat van de overgang van de onderneming en niet naar goeddunken van de vervreemder of de verkrijger naar later kan worden verschoven.”
5.10.
De kantonrechter ziet aanleiding ook ten aanzien van dit onderdeel van het geschil pre-judiciële vragen aan het HvJ EU te stellen.
5.11.
Partijen hebben zich in onderhavige procedure uitgelaten over de wenselijkheid van het stellen van pre-judiciële vragen. Partijen hebben zich, voor zover de kantonrechter tot het oordeel komt dat aan het HvJ EU pre-judiciële vragen dienen te worden gesteld, zich uitgelaten over de aan het HvJ EU te stellen vragen. Rekening houdend met de door partijen terzake gemaakte opmerkingen komt de kantonrechter tot de volgende te stellen vragen:
1. Verdraagt de Nederlandse faillissementsprocedure, in geval van overdracht van de gefailleerde onderneming waar het faillissement is voorafgegaan door een door de rechter gecontroleerde pre-pack, die expliciet gericht is op het voortbestaan van (delen van) de onderneming, zich met doel en strekking van de richtlijn 2001/23/EG en is artikel 7:666 lid 1 aanhef en onder a BW in dat licht (nog) wel richtlijnconform?
2. Is richtlijn 2001/23/EG van toepassing in het geval een door de rechtbank aangestelde zogeheten “beoogd curator’ zich al voor aanvang van het faillissement op de hoogte stelt van de situatie van de schuldenaar en de mogelijkheden onderzoekt van een mogelijke doorstart van de activiteiten van de onderneming door een derde partij en zich tevens voorbereidt op handelingen die kort na het faillissement moeten geschieden teneinde die doorstart te realiseren door middel van een activa transactie waarbij de onderneming van de schuldenaar of een gedeelte daarvan per datum faillissement of kort daarna wordt overgedragen en die activiteiten geheel of gedeeltelijk (vrijwel) ononderbroken worden voortgezet?
3. Maakt het daarbij nog verschil of voortzetting van de onderneming het primaire doel is van de pre-pack, dan wel of de (beoogd) curator met de pre-pack en de verkoop van de activa in de vorm van een ‘going concern’ direct na het faillissement, primair beogen te komen tot een maximalisatie van de opbrengst voor de gezamenlijk schuldeisers dan wel dat in het kader van pre-pack vóór het faillissement wilsovereenstemming voor de activaoverdracht (voorzetting van de onderneming) is bereikt en de uitvoering daarvan ná het faillissement wordt geformaliseerd en/of geëffectueerd? En hoe moet dit worden gezien indien zowel voortzetting van de onderneming, als opbrengstmaximalisatie wordt beoogd?
4. Wordt het tijdstip van overgang van onderneming voor de toepasselijkheid van de Richtlijn 2001/23/EG en het daaruit voorvloeiende artikel 7:662 ev BW in het kader van een pre-pack voorafgaand aan het faillissement van de onderneming bepaald door de feitelijke wilsovereenstemming tot overdracht van de onderneming van vóór het faillissement of wordt dat tijdstip bepaald door het moment waarop de hoedanigheid van de ondernemer die de betrokken entiteit exploiteert van de vervreemder daadwerkelijk overgaat op de verkrijger?
5.12.
De kantonrechter houdt iedere verdere beslissing aan.
6 De beslissing
De kantonrechter
verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie om een prejudiciële beslissing over de onder 5.11 geformuleerde vragen,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.M. Berendsen en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2016.
Het toepasselijke nationale recht
Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek
Afdeling 8. Rechten van de werknemer bij overgang van een onderneming
1. In afwijking van artikel 615 is deze afdeling ook van toepassing op de werknemer die arbeid verricht in een onderneming die in stand wordt gehouden door staat, provincie, gemeente, waterschap of enig ander publiekrechtelijk lichaam.
2. Voor de toepassing van deze afdeling wordt verstaan onder:
a. overgang: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt;
b. economische eenheid: een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit.
3. Voor de toepassing van deze afdeling wordt een vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging beschouwd als een onderneming.
Artikel 663
Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Evenwel is die werkgever nog gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan vóór dat tijdstip.
(..)
1. De artikelen 662 tot en met 665 en 670 lid 8 zijn niet van toepassing op de overgang van een onderneming indien:
a. de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort;
(..)
1. Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen:
a. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd en een periode van 24 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd;
b. meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van ten hoogste zes maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.
2. Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. (..)
8. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst met de in zijn onderneming werkzame werknemer niet opzeggen wegens de in artikel 662, lid 2, onderdeel a, bedoelde overgang van die onderneming. (..)
Relevante bepalingen van het gemeenschapsrecht
Behoud van de rechten der werknemers
Artikel 3
1.De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over. (..)
1. De overgang van de onderneming, vestiging of onderdeel van de onderneming of vestiging vormt op zichzelf voor de vervreemder of de verkrijger geen reden tot ontslag. Deze bepaling vormt geen beletsel voor ontslagen om economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengen. (..)
Artikel 5
Tenzij de lidstaten anders bepalen, zijn de artikelen 3 en 4 niet van toepassing op een overgang van een onderneming, vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn). (..)
•Hof van Justitie EG 7 februari 1985. C-135/83, NJ 1985/900 ( Abels):
“dat artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/18 7 van de Raad van 14 februari 1977 niet van toepassing is op de overgang van een onderneming, een vestiging of een onderdeel daarvan, in een situatie waarin de vervreemder in staat van faillissement is verklaard, indien althans de betrokken onderneming vestiging of onderdeel daarvan in de faillissementsboedel valt” (beantwoording van de eerste vraag in r.o. 30)
“Een procedure van het type ‘surseance van betaling’ heeft enkele kenmerken gemeen met de faillissementsprocedure; zo is zij evenals deze laatste gerechtelijk van aard. Anderzijds onderscheidt zij zich ervan, doordat het toezicht van de rechter op de aanvang en het verloop van de procedure primair gericht op het behoud van de boedel en, zo mogelijk, de voortzetting van de onderneming; door middel van een collectieve opschorting van de betalingsverplichtingen wordt beoogd een regeling te vinden die deze voortzetting voor de toekomst verzekert. Komt een dergelijke regeling niet tot stand, dan kan de procedure uitlopen op faillietverklaring van de debiteur, zoals i. c. is gebeurd. De argumenten die zich verzetten tegen de toepassing van de richtlijn op de overgang van ondernemingen in geval van faillissement, gaan bijgevolg niet op bij een procedure van dit type, die in een eerdere fase plaatsvindt.” (r.o. 28 en 29)
•Hof van Justitie EG 25 juli 1991, C-362/89 (dUrso), NJ 1994/168:
(...) mag men (...) de strekking van de richtlijn niet op grond van deze verwijzing uitsluitend beoordelen op basis van een letterlijke uitlegging van het begrip overdracht krachtens overeenkomst, noch bijgevolg de werkingssfeer ervan bepalen aan de hand van de aard van het door de administratieve of rechterlijke autoriteit uitgeoefende toezicht op de overgang van ondernemingen in het kader van een bepaalde procedure van samenloop van schuldeisers. Gelet op al hetgeen door het HvJ in het arrest Abels is overwogen, is dus het doel dat met de betrokken procedure wordt beoogd, het in aanmerking te nemen beslissende criterium.”(r.o. 25 en 26)
•Hof van Justitie EG 7 december 1995, C-472/93 (Spano/Fiat). NJ 1996/743:
“De procedure waarbij wordt vastgesteld dat een onderneming in moeilijkheden verkeert, heeft dus niet het oog op de liquidatie van die onderneming, maar strekt er integendeel toe de voortzetting van haar activiteit te verzekeren met het oog op een latere overname. Anders dan bij faillissementsprocedures, houdt de procedure waarbij wordt vastgesteld dat de onderneming in moeilijkheden verkeert, niet in dat zij onder rechterlijk toezicht wordt geplaatst of dat maatregelen inzake vermogensbeheer worden genomen, en voorziet zij niet in uitstel van betaling. Het economisch en sociaal doel van deze procedure kan bij volledige of gedeeltelijke overgang van de betrokken onderneming een verklaring noch een rechtvaardigingsgrond zijn wanneer de werknemers de rechten worden ontnomen die zij in de daarin gepreciseerde omstandigheden aan deze richtlijn ontlenen (naar analogie
met het arrest D’Urso). “ (r.o. 28 t/m 30)
•Hof van Justitie EG 12 maart 1998, C-319/94 (Dethier/Dassy), JAR 1998/100:
“Uit deze rechtspraak volgt, dat om te bepalen of de overgang van een onderneming die het voorwerp uitmaakt van een administratieve of gerechtelijke procedure, binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, het beslissende criterium het doel is dat met de betrokken procedure wordt beoogd (reeds aangehaalde arresten D’Urso e.a., punt 26, en Spano e.a., punt 24). Zoals de advocaat-generaal in punt 31, 41 en 45 van zijn conclusie opmerkt, moet evenwel ook rekening worden gehouden met de modaliteiten van de betrokken procedure, met name de vraag in hoeverre de werkzaamheid van de onderneming wordt voortgezet dan wel wordt gestaakt, alsook met de doelstelling van de richtlijn.” (r.o. 25)
•Hof van Justitie EG 12 november 1998, C-399/96 (Europieces), JAR 1999/15:
“Uit de rechtspraak van het Hof volgt evenwel, dat bij de beoordeling of de overgang van een onderneming die het voorwerp uitmaakt van een administratieve of gerechtelijke procedure, binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, het beslissende criterium het doel is dat met de betrokken procedure wordt beoogd (arresten van 25 juli 1991, D'Urso e.a., C-362/89, Jurispr. blz. I-4105, punt 26, en 7 december 1995, Spano e.a., C-472/93, Jurispr. blz. I-4321, punt 24). Daarnaast moet rekening worden gehouden met de modaliteiten van de betrokken procedure, met name de vraag in hoeverre de werkzaamheid van de onderneming wordt voortgezet dan wel wordt gestaakt, alsook met de doelstelling van de richtlijn (arrest Dethier Equipement, reeds aangehaald, punt 25)”.
•Hof van Justitie EG 26 mei 2005, C-478/03 (Celtec):
“In die omstandigheden moet het begrip ‘tijdstip van de overdracht’ in artikel 3, lid 1, van de richtlijn 7 7/187 aldus worden opgevat dat het ziet op het tijdstip waarop de hoedanigheid van de ondernemer die de betrokken entiteit exploiteert, van de vervreemder op de verkrijger overgaat.”
“Overigens overwoog het Hof in punt 26 van het reeds aangehaalde arrest Rotsart de Hertaing dat de overgang van arbeidsovereenkomsten en -verhoudingen als geregeld in artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187 noodzakelijkerwijs plaatsvindt op hetzelfde tijdstip als dat van de overgang van de onderneming en niet naar goeddunken van de vervreemder of de verkrijger naar later kan worden verschoven.”
•HR 30 oktober 1987 ( [naam] ) NJ 1988, 191:
“Blijkens uitspraak van het HvJ EG van 7 febr. 1985, zaak nr. 135/83, NJ 1985, 900 is genoemde richtlijn 'niet van toepassing op de overgang van een onderneming, een vestiging of een onderdeel daarvan, in een situatie waarin de vervreemder in staat van faillissement is verklaard, indien althans de betrokken onderneming, vestiging of onderdeel daarvan in de faillissementsboedel valt'. Het Hof voegt daaraan toe dat dit 'onverlet (laat) de bevoegdheid van de lidstaten om naar eigen keuze de beginselen van de richtlijn op een dergelijke overgang toe te passen'.
Er is, voor wat het hier aan de orde zijnde punt betreft, geen reden om aan te nemen dat aan de art. 1639aa e.v. een verder gaande reikwijdte toekomt dan blijkens het oordeel van het HvJ EG aan de desbetreffende richtlijn moet worden toegekend.”
•Gerechtshof Amsterdam 25 oktober 2011, JAR 2011/292:
“De nationale rechter moet bij de toepassing van het nationale recht dit zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken. Deze verplichting geldt in het bijzonder voor de implementatiewet van de richtlijn. De rechter dient ervan uit te gaan dat de wetgever met een zodanige nationale uitvoeringsregeling de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen. De rechter moet gebruik maken van alle uitlegmethoden die hem naar nationaal recht ter beschikking staan.”
•Rb Leeuwarden, 22 augustus 2014, ECLI:RBNNE:2014:4598:
“Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang van onderneming is, zo blijkt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof van Justitie), uiteindelijk cruciaal of de identiteit van (het onderdeel van) de onderneming is behouden als verwoord in artikel 7:662 lid 2 aanhef en sub a BW. Die vraag dient van geval tot geval te worden beoordeeld.”
“Uit de uitspraken van het Hof van Justitie van 7 februari 1985, NJ 1985/900, 901 en 902, blijkt dat een reden voor de in artikel 7:666, lid 1 BW neergelegde uitzondering, inhoudende dat de regels van overgang van onderneming niet van toepassing zijn ingeval van faillissement, was om de curator meer mogelijkheden te geven om een doorstart van een gefailleerde onderneming te bewerkstelligen teneinde zoveel mogelijk werkgelegenheid te kunnen behouden. Uit HR 30 oktober 1987, NJ 1988/191 kan naar het oordeel van de kantonrechter worden afgeleid dat in een geval als het onderhavige, waarbij is aangestuurd op een faillissement met het voorzetten van de feitelijke activiteiten met dezelfde bedrijfsmiddelen en hetzelfde personeel, dit alles buiten de curator om, deze uitzondering niet van toepassing is. Het beroep van gedaagden op deze bepaling faalt daarom.”
•Scheidsgerecht Gezondheidszorg 25 februari 2015, GJ 2015/106:
“dat de opdracht van de rechtbank aan de stille bewindvoerders ook is geweest het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst voor de schuldeisers. Gelet hierop hield de verkoop van de activa vanuit de failliete boedel in ede de liquidatie van het vermogen van de failliet ten behoeve van de
schuldeisers in. Dit brengt mee dat op grond van de richtlijn en de duidelijke tekst van artikel 7:666 BW de regels voor overgang van onderneming niet van toepassing zijn.”
•Rechtbank Overijssel 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589:
“Het beroep van de bonden op het buiten toepassing laten van artikel 7:666 BW, omdat materieel gezien van een faillissement geen sprake zou zijn omdat het doel van de pre-pack niet is gericht op liquidatie maar op continuïteit van de onderneming, kan niet slagen.
Artikel 7:666 BW is van toepassing als 'de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort'.”
“Ook Richtlijnconforme interpretatie kan, noch daargelaten de vraag of de rechtszekerheid2 daaraan niet in de weg staat en contra legem zou zijn, gelet op de duidelijke tekst van artikel 7:666 BW, er niet toe leiden dat artikel 7: 666 BW niet van toepassing is. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.5.1
In artikel 2 lid 1 onder a van Richtlijn 2001/23/EG wordt de vervreemder gedefinieerd als 'iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, de hoedanigheid van ondernemer ten aanzien van de onderneming, de vestiging of het onderdeel van de onderneming of vestiging verliest' en als verkrijger 'iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, de hoedanigheid van ondernemer ten aanzien van de onderneming, de vestiging of het onderdeel van de onderneming of vestiging verkrijgt'.
Ingevolge artikel 5 lid 1 van Richtlijn zijn de artikelen 3 en 4 (de bepalingen over het behoud van de rechten van werknemers bij de overgang van een onderneming) niet van toepassing op een overgang wanneer 'de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie […]'
4.5.2
Ingevolge artikel 2 lid 1 onder a juncto artikel 1 lid 1 van de Richtlijn kan de overgang zien op 'de onderneming', ter onderscheiding van 'een onderdeel van de onderneming'. Het kan derhalve de gehele onderneming betreffen. Ingevolge artikel 5 is de uitzondering bij faillissement van de vervreemder (de werkgever als bedoeld in artikel 7:666 BW) derhalve ook van toepassing als de overgang (nagenoeg) de gehele onderneming betreft. Dat derhalve van een (nagenoeg) ongewijzigde voortzetting van de onderneming sprake is staat, anders dan door de bonden betoogd, aan toepasselijkheid van artikel 7:666 BW niet in de weg.
Ook gaat het, anders dan door de bonden is betoogd, niet om vereiste 'liquidatie van de onderneming', maar om 'liquidatie van de vervreemder', te weten de (natuurlijke of) rechtspersoon waarvan de onderneming, de economische entiteit, boedelbestanddeel is. Gesteld noch gebleken is dat daar geen sprake van is geweest. Dat de overgang 'going concern' heeft plaatsgevonden en reeds voor faillissement was voorbereid, staat aan toepasselijkheid van artikel 5 van de Richtlijn en/of artikel 7: 666 BW niet in de weg.
4.5.3
In 1985, in het arrest Abels, heeft het HvJ geoordeeld dat Richtlijn 77/187/EG, de eerste inzake de overgang van een onderneming, ondanks het ontbreken van een daartoe strekkende bepaling, niet van toepassing is in geval de onderneming in een gefailleerde boedel valt, maar wel in geval van surséance van betaling.
Het HvJ oordeelde in rechtsoverweging 23 van dit arrest dat de Richtlijn de lidstaten niet verplicht deze toe te passen bij de overgang van een onderneming 'die plaatsvindt in het kader van een faillissement, dat is gericht op een vereffening van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van de bevoegde gerechtelijke instantie'. Reden was dat onverkorte toepassing van de Richtlijn een averechts effect zou (kunnen) hebben op de werkgelegenheid omdat dreiging van de toepasselijkheid van de Richtlijn ondernemingen minder aantrekkelijk maken voor overdracht.
4.5.4
Na het arrest Abels zijn in de periode van 1991-1998 door het HvJ de arresten D'Urso (1991)4, Spano/Fiat (1995)5, Dethier (1998)6 en Europieces (1998)7 gewezen. De bonden leiden uit die arresten af dat voor de toepasselijkheid van artikel 5 van de Richtlijn gekeken moet worden naar het doel en de modaliteiten van de betreffende insolventieperiode, ook in geval van de faillissementsprocedure. Gedaagden betwisten dat. Ter zake wordt als volgt overwogen. Nu deze arresten zijn gewezen voor respectievelijk in het jaar waarin de, in het arrest Abels geformuleerde, uitzondering in de Richtlijn (toen, in 1998, artikel 4bis, thans artikel 5 Richtlijn 2001/23/EG) werd opgenomen, dient de tekst van de Richtlijn uitgangspunt te zijn. Uit de tekst van artikel 5 van de Richtlijn kan niet worden afgeleid dat voor de toepasselijkheid van dit artikel in geval van een faillissementsprocedure nadere eisen worden gesteld. In dit artikel staat ' in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van de bevoegde overheidsinstantie' (onderstrepingen kantonrechter). De andere eisen zien niet op de faillissementsprocedure maar op de 'soortgelijke procedure'.
4.5.5
Nu met het opstellen van de Richtlijn 98/50/EG codificatie van de rechtspraak van het HvJ is beoogd, komt aan de arresten wel enige betekenis toe. In genoemde arresten neemt het HvJ telkens tot uitgangspunt dat (de Nederlandse) faillissementsprocedure onder de uitzondering van (thans) artikel 5 valt, omdat in die procedure sprake is van liquidatie ten gunste van de schuldeisers van de vervreemder, onder overheidstoezicht. Dat de na het arrest Abels gewezen arresten betrekking hadden op andere insolventieprocedures dan de faillissementsprocedure doet aan het uitgangspunt dat door het HvJ in het arrest Abels ten grondslag is gelegd aan het oordeel omtrent de niet-toepasselijkheid van de regels van een overgang van de onderneming in geval van een doorstart vanuit de faillissementsprocedure niet af. Dit betekent dat als een faillissementsprocedure niet meer aan die criteria voldoet, de (prejudiciële) vraag kan worden gesteld of die concrete faillissementsprocedure wel onder de uitzondering van artikel 5 van de Richtlijn valt. Anders dan de bonden betogen is van een dergelijke situatie in het onderhavige geval geen sprake. Ten onrechte nemen zij tot uitgangspunt dat de voorwaarde van liquidatie betrekking heeft op de onderneming in plaats van op de vervreemder, de natuurlijke of rechtspersoon die de onderneming drijft. Dat een faillissement te voorkomen c.q. niet nodig was is niet gesteld. Evenmin is (voldoende onderbouwd) gesteld dat de vervreemdende vennootschappen niet zijn geliquideerd, de opbrengst van de verkoop van de ondernemingen niet is aangewend ten behoeve van de schuldeisers en/of aan de voorwaarde van overheidstoezicht niet is voldaan. Dat de onderhandelingen over de overgang al voor de faillissementen zijn gevoerd en (nagenoeg) zijn afgerond, doet daaraan niet af.
4.5.6
Hoezeer de bonden terecht wijzen op:
- het ontbreken van een wettelijke regeling ter zake van de pre-pack,
- de bezwaren die kleven aan en
- de risico's op misbruik dan wel oneigenlijk gebruik van het faillissementsrecht bij een pre-pack,
staan die bezwaren aan toepasselijkheid van artikel 7:666 BW in dit geval niet in de weg.”
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
