Uitspraken

De ingestelde vorderingen berusten op twee verschillende grondslagen. De vordering die verband houdt met de aanvraag van het faillissement van het aannemersbedrijf is door [eiser] ingesteld als (indirect) aandeelhouder en (indirect) bestuurder van het aannemersbedrijf. De vordering tot vergoeding van schade is een vordering van het aannemersbedrijf die door de curator aan [eiser] is overgedragen. De rechtbank zal eerst op laatstgenoemde vordering ingaan. Gedaagden hebben de cessie niet betwist zodat de rechtbank er van uit gaat dat een rechtsgeldige cessie heeft plaats gevonden. Gedaagden hebben geen bezwaar gemaakt tegen de omstandigheid dat in de akte van cessie de vorderingen voortvloeiend uit de versie van het schaderapport van november 2012 worden overgedragen terwijl in deze procedure de versie uit september 2013 als uitgangspunt wordt genomen. De rechtbank houdt het er derhalve voor dat de vorderingen voortvloeiend uit deze verschillende versies van het schaderapport niet van elkaar verschillen.

[eiser] heeft gesteld dat gedaagden als (indirect) bestuurders van het aannemersbedrijf uit hoofde van artikel 2:9 BW aansprakelijk zijn voor de schade die het aannemersbedrijf heeft geleden doordat zij de vennootschap onbehoorlijk hebben bestuurd. De rechtbank zal hieronder eerst ingaan op de stelling van gedaagden dat ook [eiser] voor de eventuele schade hoofdelijk aansprakelijk is en op het beroep op disculpatie dat is gedaan door [eiser]. Vervolgens zal de rechtbank het beroep van gedaagden op de klachtplicht bespreken om daarna op de verschillende verwijten zoals die zijn geformuleerd in het schaderapport in te gaan.

[bedrijf 1] bv was samen met [gedaagde sub 3] bv en [gedaagde sub 1] bv (tot 15 december 2011) bestuurder van het aannemersbedrijf. Zoals [eiser] zelf opmerkt gaat artikel 2:9 BW uit van een collectieve, hoofdelijke, aansprakelijkheid van alle statutaire bestuurders. Als de rechtbank vast stelt dat sprake was van onbehoorlijk bestuur zijn in beginsel dus alle bestuurders daarvoor hoofdelijk aansprakelijk. [eiser] stelt dat hij en de vennootschap[bedrijf 1]bv, niet aansprakelijk zijn omdat zij nergens van af wisten en hen dus geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. [eiser] heeft daartoe aangevoerd dat binnen het aannemersbedrijf een taakverdeling bestond waarbij [eiser] (waar de rechtbank spreekt over [eiser] wordt hiermee in deze context bedoeld[bedrijf 1]bv en haar bestuurder [eiser]) zich volledig concentreerde op ‘de werkvloer’. [eiser] heeft niet weersproken dat hij zich tot 2011 volstrekt niet met de financiële gang van zaken en het (algemene) beleid van het aannemersbedrijf heeft beziggehouden. Hij heeft niet betwist dat hij stelselmatig afwezig was bij vergaderingen van aandeelhouders en bestuurders. Hij stelde zich op het standpunt dat die kwesties bij zijn familieleden in goede handen waren. Die, vanuit menselijke optiek wellicht begrijpelijke, houding past niet bij een rol als statutair bestuurder. De rechtbank constateert dat [eiser] zich volledig aan zijn verantwoordelijkheid als bestuurder heeft onttrokken.

De rechtbank is van oordeel dat de stelling van [eiser] dat hij het bestuur van het aannemersbedrijf in handen van zijn familieleden kon laten, getuigt van een onjuiste opvatting van de taken en verantwoordelijkheden van een statutair bestuurder. Een bestuurder kan zich niet aan zijn verantwoordelijkheid onttrekken door zich niet op de hoogte te (laten) stellen van de gang van zaken binnen de vennootschap. Sterker nog; de bestuurder is gehouden om zich te laten informeren door de collega bestuurders (zie onder andere de uitspraak van de Ondernemingskamer van 19 april 2012, ARO 2012, 62). Als die informatie hem stelselmatig onthouden wordt dient de bestuurder daaraan consequenties te verbinden. In lid 2 van artikel 2:9 BW is bepaald dat elke bestuurder verantwoordelijk is voor de algemene gang van zaken en dat elke bestuurder voor het geheel aansprakelijk is ter zake van onbehoorlijk bestuur tenzij er gronden voor disculpatie aanwezig zijn. Disculpatie is alleen mogelijk als de betreffende bestuurder gezien de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. Deze criteria zijn dus cumulatief.

Door zich volledig te onttrekken aan alle aangelegenheden met betrekking tot het bestuur van de vennootschap valt [eiser] een ernstig verwijt te maken dat resulteert in onbehoorlijk bestuur en kan hem tevens verweten worden dat hij nalatig is geweest in het treffen van maatregelen ter voorkoming van schade. Hier staat vast dat het schaderapport is opgesteld aan de hand van een onderzoek van de jaarrekeningen en de administratie van het aannemersbedrijf. Dat rapport is opgesteld namens en voor [eiser]. Alle gegevens die benodigd waren voor het opstellen van het rapport stonden [eiser] ter beschikking. Hij heeft het rapport opgesteld zonder dat de andere bestuurders daarbij betrokken waren en zonder dat aan hen vragen gesteld zijn. Hieruit blijkt dat alle in het schaderapport vermelde omstandigheden [eiser] ook eerder bekend hadden kunnen zijn als hij daarnaar onderzoek had gedaan of als hij (kritische) vragen had gesteld naar aanleiding van de jaarcijfers en het algemene beleid van het aannemersbedrijf. De rechtbank is van oordeel dat onvoldoende is gemotiveerd dat de in het schaderapport genoemde kwesties door de andere bestuurders voor [eiser] zijn achtergehouden. In dit verband wijst de rechtbank andermaal op de vereiste actieve rol van een bestuurder. Een bestuurder behoort te verlangen dat aan hem informatie wordt verschaft omtrent de financiële en algemene gang van zaken van de onderneming. Niet is gebleken dat [eiser], vóór de totstandkoming van het schaderapport, om informatie heeft verzocht. Op basis van hetgeen hiervoor is overwogen komt de rechtbank tot het oordeel dat aan [eiser] geen algemeen beroep op disculpatie in de zin van artikel 2:9 lid 2 BW toekomt. Dan resteert nog de vraag of op basis van de verschillende verwijten geformuleerd in het schaderapport bijzondere omstandigheden bestaan op grond waarvan een beroep op disculpatie toch (deels) gehonoreerd moet worden.

De rechtbank stelt op grond van het voorgaande vast dat als sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid, ook[bedrijf 1]bv in beginsel als bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is ten opzichte van het aannemersbedrijf. Uit hoofde van artikel 2:11 BW rust die aansprakelijkheid tevens hoofdelijk op [eiser].[bedrijf 1]bv is echter geen partij in deze procedure en gedaagden hebben[bedrijf 1]bv niet in deze procedure betrokken. [eiser] heeft de vordering uit hoofde van artikel 2:9 BW ingesteld in zijn hoedanigheid van cessionaris. Het gaat hier om de vordering die de curator, namens de vennootschap, kan instellen. [eiser] heeft deze vordering niet ingesteld als (indirect) aandeelhouder of bestuurder en dat maakt dat beroepen en verweren die gericht zijn op die laatste hoedanigheden niet kunnen worden meegewogen, tenzij deze apart zijn ingesteld. Dat laatste is niet gebeurd. De rechtbank komt derhalve niet toe aan een verdere beoordeling van het beroep van [eiser] op disculpatie omdat met die stellingen geen procedureel belang gemoeid is. De vraag of aan een of meerdere bestuurders een regresrecht toekomt, in die zin dat in de interne verhouding tussen de bestuurders onderling aansprakelijkheid (deels) op medebestuurders afgewenteld kan worden, is in deze procedure eveneens niet aan de orde gesteld.

Gedaagden hebben gesteld dat de vorderingen van [eiser] afstuiten op de klachtplicht ex artikel 6:89 BW. Zij hebben daartoe aangevoerd dat de klachtplicht ook van toepassing is op een vordering uit hoofde van artikel 2:9 BW. [eiser] had binnen bekwame tijd nadat hij de verwijten zoals geformuleerd in het schaderapport had behoren te ontdekken, moeten protesteren. De rechtbank is van oordeel dat gedaagden bij het formuleren van dit verweer uitgaan van een verkeerd uitgangspunt. [eiser] heeft de vorderingen ingesteld die hij uit hoofde van cessie van de curator van het aannemersbedrijf heeft verkregen. Het gaat hier dus om vorderingen van het aannemersbedrijf jegens haar bestuurders.

Het bepaalde in artikel 6:89 BW houdt in dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar heeft geprotesteerd. Naar blijkt uit de wetsgeschiedenis van dat artikel is de ratio ervan dat de schuldenaar erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt. Of binnen bekwame tijd is geklaagd, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in die prestatie. Bij de beantwoording van deze vraag is mede van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd.

De klachtplicht van artikel 6:89 BW is van toepassing op alle verbintenissen. De vorderingen uit hoofde van artikel 2:9 BW zijn gegrond in de verbintenis tussen de bestuurders en de vennootschap. Uit die verbintenis vloeit voort dat het bestuur van de vennootschap aan de bestuurders is opgedragen en tevens dat zij gehouden zijn deze taak behoorlijk te vervullen. Dit maakt dat artikel 6:89 BW ook van toepassing is op de vorderingen uit hoofde van artikel 2:9 BW. [eiser] heeft de onderhavige vordering overgenomen van de curator. Het betreft hier een vordering afkomstig uit de boedel van het aannemersbedrijf. Een vordering dus die niet is ontstaan vanwege het faillissement, maar een vordering die al bestond voor dat het aannemersbedrijf failliet werd verklaard. Dat maakt dat voor het bepalen van de vraag of de klachttermijn is geschonden het faillissement en de aanstelling van de curator als zodanig niet relevant zijn.

De rechtbank stelt vast dat voor beantwoording van de vraag of binnen bekwame tijd is geklaagd alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen. De rechtbank acht daarbij het volgende van belang:

• -

  gesteld noch gebleken is dat de curator een vordering uit hoofde van artikel 2:248 BW tegen de bestuurders heeft ingesteld of wenst in te stellen; hen wordt dus niet verweten dat er sprake was van onbehoorlijke taakvervulling die een belangrijke oorzaak van het faillissement vormde;

• -

  het gaat hier in de kern om een conflict binnen de familie [familie], waarbij één aandeelhouder/bestuurder ([eiser]) van mening is dat de andere twee aandeelhouders/bestuurders bevoordeeld zijn en dat hij daarbij is buitengesloten;

• -

  vanwege het faillissement van het aannemersbedrijf en de cessie van de vordering door de curator aan [eiser] zullen eventueel toegekende bedragen niet aan de boedel van het aannemersbedrijf tegoed komen, maar aan [eiser];

• -

  [eiser] heeft er als bestuurder voor gekozen om zich in het geheel niet met de financiële en administratieve gang van zaken bij het aannemersbedrijf bezig te houden;

• -

  [eiser] heeft niet weersproken dat integrale toewijzing van de vorderingen zou leiden tot het persoonlijk faillissement van zijn vader en broer;

• -

  zoals in overweging 4.5 al is vastgesteld hadden alle in het schaderapport vermelde omstandigheden [eiser], en ook het aannemersbedrijf, eerder bekend kunnen zijn. Voor het aannemersbedrijf geldt immers, net als voor [eiser], dat deze omstandigheden in de administratie en de jaarrekeningen gevonden konden worden;

• -

  [gedaagde sub 2]. en [gedaagde sub 4]. hebben tot juli 2012 geen enkele indicatie gekregen dat aan hen verwijten zouden worden gemaakt ten aanzien van de wijze waarop zij als bestuurders van het aannemersbedrijf hebben opgetreden.

De rechtbank zal met inachtneming van het voorgaande per in het schaderapport genoemde post nagaan of binnen bekwame tijd nadat het betreffende verwijt had kunnen worden ontdekt, is geprotesteerd.

Het aannemersbedrijf was tot medio 2005 gevestigd in een bedrijfspand dat werd gehuurd van [gedaagde sub 2]. Dat pand is in 1999/2000 verbouwd. Het aannemersbedrijf heeft de werkzaamheden uitgevoerd. [eiser] heeft gesteld dat daarvoor een bedrag van € 103.462,-exclusief btw te weinig aan [gedaagde sub 2]. in rekening is gebracht. [eiser] heeft een berekening gemaakt van de bouwkosten die volgens hem aan [gedaagde sub 2]. in rekening gebracht hadden moeten worden. De rechtbank is van oordeel dat die berekening, zonder daar verder inhoudelijk een oordeel over te vellen, ook in 2000, na afronding van de werkzaamheden, gemaakt had kunnen worden. In juli 2012 is voor de eerste maal door [eiser] gesteld dat de kosten van deze verbouwing niet correct in rekening zijn gebracht. Dat is meer dan 10 jaar na dato. De rechtbank is van oordeel dat dit gedeelte van de vordering afstuit op de klachttermijn.

Het aannemersbedrijf huurde vanaf 1993 een stuk terrein (500 m²) van [holding] bv, een vennootschap waarin [gedaagde sub 2]. en [gedaagde sub 4]. elk 50% van de aandelen hielden. Voor dit terrein werd, zo volgt uit de administratie van het aannemersbedrijf, tot 1998 een jaarlijkse huur betaald van € 5.672,- en vervolgens een huur van € 2.723,-. [eiser] heeft gesteld dat deze huurprijzen niet marktconform zijn, een gemiddelde reële huurprijs voor het terrein zou € 743,- per jaar zijn geweest. De rechtbank acht in dit verband nog relevant dat gedaagden hebben gesteld dat in de periode 1993 tot en met 1997 een fout in de boekhouding is gemaakt. In die periode is de huurprijs voor het terrein niet aan [holding] bv betaald maar aan [gedaagde sub 2]., terwijl deze laatste de huurprijs voor het bedrijfspand had behoren te ontvangen. [holding] bv ontving in deze periode per abuis de huurprijs voor het bedrijfspand. Toen dit werd ontdekt in 1998 is het gecorrigeerd en sindsdien is de correcte huurprijs voor het terrein ad € 2.723,- per jaar in rekening gebracht. Het aannemersbedrijf is door deze fout in de boekhouding niet benadeeld. [eiser] heeft betwist dat sprake was van een fout en van een correctie maar hij heeft niet betwist dat in 1998 de huurprijs voor het terrein substantieel is verlaagd en de huurprijs voor het bedrijfspand in vergelijkbare mate is verhoogd.

De rechtbank stelt vast dat het hier gaat om een in 1998 uitgevoerde aanpassing van de huurprijs van het terrein. Wat de exacte achtergrond van die aanpassing was doet in dit verband niet ter zake. Van belang is dat het aannemersbedrijf de hoogte van de huur van het terrein betaald in de periode 1993 tot en met 1998, al in 1998 onder ogen heeft gezien en maatregelen dienaangaande heeft getroffen. Dat maakt dat voor een verwijt met betrekking tot de hoogte van de huur voor en na het treffen van die maatregelen een kortere klachttermijn geldt. De kwestie had immers de aandacht en de bestuurders mochten er derhalve op vertrouwen dat als de getroffen maatregelen niet voldeden of de huur die nadien werd betaald nog steeds als excessief werd gezien, het aannemersbedrijf daar op dat moment, of kort daarna, aandacht voor zou vragen. Nu gebeurt dat pas 14 jaar na die aanpassing. De klachttermijn is dus ruimschoots verstreken.

In de jaarrekening van het aannemersbedrijf over het jaar 2000 is een post opgenomen ‘overige financiële lasten’. Een bedrag van NLG 90.000,- is in 2000 ten laste van deze post afgeboekt van de schuld van [gedaagde sub 1] bv aan het aannemersbedrijf. [eiser] stelt dat hij van deze boeking niet op de hoogte was, dat die onduidelijk in de administratie is verwerkt en dat hij hierdoor als (indirect) mede aandeelhouder benadeeld is.

Gedaagden hebben verwezen naar het boekenonderzoek dat door de belastingdienst in 2002 is uitgevoerd. In het controlerapport is onder meer het volgende opgenomen: “De vordering op [gedaagde sub 1] bv bedroeg per ultimo 2000 NLG 94.435. De vordering is in 1993 ontstaan. De heer [gedaagde sub 1] heeft in dat jaar een ziektewetuitkering ontvangen alsmede een volledige managementvergoeding. In 1993 heeft de toenmalige adviseur de stelling ingenomen dat de ziektewetuitkering door [gedaagde sub 1] bv teruggestort zou gaan worden. De heer [gedaagde sub 1] heeft de stelling van de boekhouder altijd bestreden. Volgens de heer [gedaagde sub 1] is de uitkering van het SFB in mindering gebracht op de managementvergoeding. De vordering is derhalve bij het aannemersbedrijf ten onrechte opgenomen. Uit de nog aanwezige stukken is het voorgaande niet te herleiden. Het jaar 1993 was ook het jaar van de herstructurering vanwege de deelname van de heer [bedrijf 1]. Er circuleren dan ook vele stukken met evenzovele aantekeningen. In overleg met alle DGA’s en de boekhouder is het volgende overeengekomen. De vordering op [gedaagde sub 1] bv wordt gecorrigeerd. Omdat in het verleden rente in rekening is gebracht wordt ook deze gecorrigeerd. De oorspronkelijke vordering bedroeg NLG 68.000 met de gekweekte rente bedraagt deze per ultimo 2000 NLG 90.000. Men heeft dat recht getrokken door bij het aannemersbedrijf de vordering als verlies af te boeken en bij [gedaagde sub 1] bv de schuld als winst in de jaarrekening te doen opnemen. Ik ga akkoord met de gevolgde werkwijze.”.

Ook hier gaat het naar het oordeel van de rechtbank om een oude kwestie die door het onderzoek van de fiscus in 2002 al aandacht heeft gekregen. De rechtbank verwijst naar overweging 4.13 hiervoor. Ook in dit geval is niet binnen bekwame tijd geprotesteerd.

[eiser] heeft gesteld dat [gedaagde sub 4]. vanaf 1999 naast zijn werkzaamheden voor het aannemersbedrijf ook werkzaam was als makelaar. Dat deed hij in eerste instantie vanuit [gedaagde sub 3] bv en vanaf 2006 vanuit Pyramide Makelaardij BV (hierna pyramide). De makelaarswerkzaamheden werden uitgevoerd onder werktijd van het aannemersbedrijf en met gebruikmaking van de faciliteiten van het aannemersbedrijf. Over de jaren 2000 tot en met 2004 is hiervoor betaald door middel van terugbetaling van een deel van de management fee. Over die periode ontving het aannemersbedrijf hiervoor gemiddeld 46% van de door [gedaagde sub 3] bv met de makelaarswerkzaamheden gerealiseerde omzet. Over 1999 en 2005 tot en met 2009 is niets ontvangen. Na 2009 zijn deze activiteiten vrijwel volledig gestaakt. [eiser] stelt dat het aannemersbedrijf over de periode 1999 en 2005 tot en met 2009 recht had op vergoeding van 46% van de omzet gegenereerd met de makelaarswerkzaamheden. Daarnaast stelt hij dat het aannemersbedrijf aanspraak kan maken op een kostenvergoeding van in totaal € 24.000,- over deze periode.

De vraag die [eiser] hiermee aan de orde stelt valt uiteen in twee delen. Ten eerste de vraag of het aannemersbedrijf is benadeeld doordat (een van) haar indirect bestuurders ook voor een ander bedrijf werkzaamheden heeft verricht. In beginsel staat het bestuurders vrij om ook voor een ander werkzaamheden te verrichten zolang de vennootschap daarvan geen nadelige gevolgen ondervindt. [eiser] heeft niet weersproken dat hij op de hoogte was van de makelaarswerkzaamheden die [gedaagde sub 4]. verrichtte. Daaruit, en uit de korting op de management fee, concludeert de rechtbank dat het aannemersbedrijf al sinds 2004 op de hoogte was van deze nevenwerkzaamheden van [gedaagde sub 4]. Hier geldt andermaal dat het aannemersbedrijf op dat moment bezwaren had moeten uiten tegen deze nevenwerkzaamheden. Door dat niet te doen, en de korting op de management fee toe te passen, heeft zij het recht verspeeld om twaalf jaar na dato alsnog verwijten te formuleren met betrekking tot de omstandigheid dat deze werkzaamheden zijn verricht. Dit gedeelte van de vordering stuit af op de klacht termijn.

De tweede vraag is of het aannemersbedrijf is benadeeld doordat de makelaarsactiviteiten zijn verricht met gebruikmaking van de faciliteiten van het aannemersbedrijf. [eiser] stelt in dit verband dat [gedaagde sub 4]. gebruik heeft gemaakt van de kantoorruimte, computers, het papier en andere faciliteiten van het aannemersbedrijf en dat hij daarvoor een vergoeding verschuldigd is. De rechtbank heeft hiervoor reeds vast gesteld dat voor het aannemersbedrijf duidelijk was dat [gedaagde sub 4]. deze activiteiten uitoefende. Op enig moment is de betaling van de vergoeding hiervoor (dat wil zeggen de verleende korting op de management fee) gestaakt. Dat was het moment om hiertegen te ageren. Dat moment lag ruim zes jaar voor het verschijnen van het schaderapport. De rechtbank is van oordeel dat de bezwaren die [eiser] op dit punt formuleert niet binnen bekwame tijd bij [gedaagde sub 4]. zijn aangekaart. Ook dit gedeelte van de vordering stuit derhalve af op de klachttermijn.

[eiser] heeft gesteld dat [gedaagde sub 2]. in de periode 26 november 1993 tot 1 september 2005, dat wil zeggen tot zijn pensionering, een WAO-uitkering ontving. Voor de periode tot 28 november 1998 was die gebaseerd op een arbeidsongeschiktheidspercentage van 55-65% en voor de periode daarna op een percentage van 65-80%. Over de periode 1993 tot en met 2008 (dus ook enige periode na zijn pensionering) is echter de volledige management fee betaald. Die fee is gedurende die periode zelfs verhoogd. Het aannemersbedrijf is benadeeld doordat te veel management fee is betaald.

[eiser] stelt hiermee dat vanaf 1993 de management fee of verkeerde wijze is vastgesteld en uitbetaald. Het betreft hier een duidelijk feitencomplex; de hoogte van de management fee blijkt uit (onder andere) de jaarstukken en de beperkte inzetbaarheid van [gedaagde sub 2]. was voor eenieder evident. De rechtbank ziet derhalve geen gronden waarom dit niet al vanaf 1993 bekend had moeten zijn en waarom hiertegen (als de stellingen van [eiser] juist zijn) niet al op dat moment had moeten worden opgetreden. Dat is nagelaten waardoor bij met name [gedaagde sub 2]. het vertrouwen is gewekt dat de handelwijze correct was. De rechtbank is, dit alles afwegende, van oordeel dat ook dit gedeelte van de vordering afstuit op de klachttermijn.

In de periode december 2011 tot en met maart 2012 heeft het aannemersbedrijf de kap van de woning van [gedaagde sub 2]. verbouwd. Hiervoor is in totaal € 50.000,- in rekening gebracht. [eiser] heeft gesteld dat 393,5 uren die zijn gewerkt door medewerkers van het aannemersbedrijf niet in de administratie op dit project zijn geboekt en niet in rekening zijn gebracht. Deze uren zijn wel aan dit project besteed. Hij heeft voorts gesteld dat ook de kosten van materialen niet correct zijn doorberekend. In het algemeen geldt, aldus [eiser], een kostenverhouding van 40- 60 voor arbeid- materiaal. Daarnaast is op dit project ten onrechte geen opslag voor algemene kosten in rekening gebracht, terwijl een opslag van 12% als normaal moet worden beschouwd. [eiser] concludeert dat het aannemersbedrijf door de wijze waarop dit project voor [gedaagde sub 2]. is uitgevoerd voor een bedrag van € 73.540,- is benadeeld.

Hetgeen partijen hebben gesteld met betrekking tot de facturering aan de familie Geukema zal de rechtbank in de beoordeling niet verder meenemen. Dit betreft een kwestie die niet in het schaderapport is opgenomen en voor zover hieruit een vordering zou voortvloeien, is die niet aan [eiser] gecedeerd door de curator.

Het gaat hier om een project dat is afgerond in maart 2012 en waartegen in juli 2012 bezwaren zijn geformuleerd. De rechtbank is van oordeel dat dit gedeelte van de vordering niet afstuit op de klachtplicht. Gezien de omvang van het project, de tijd die daarmee gemoeid is geweest en de aard van de geformuleerde verwijten is een termijn van enkele maanden gerechtvaardigd. De rechtbank zal direct overgaan tot beoordeling van de stellingen en verweren van partijen in verband met dit gedeelte van de vordering.

Gedaagden betwisten niet dat 393,5 uren die aan dit project zijn gewerkt, niet in rekening zijn gebracht. Zij stellen dat het gaat om uren die zijn gemaakt in een periode waarin het aannemersbedrijf vrijwel geen werk had en waarin in verband met strenge vorst bij gebrek aan binnenwerk vorstverlet had moeten worden gegeven. Zij stellen dat als de werknemers niet op dit project waren ingezet, zij bij gebrek aan werk naar huis waren gestuurd. In plaats daarvan hebben zij nu werkzaamheden verricht die normaal gesproken door onderaannemers zouden worden verricht zoals voorbereiding voor loodgieterswerk. Ook zijn hierdoor veel meer werknemers tegelijkertijd op een klein project ingezet dan anders zou zijn gebeurd. Met [gedaagde sub 2]. is hierom besproken dat een deel van de uren niet in rekening zou worden gebracht.

De rechtbank is met [eiser] van oordeel dat het niet in rekening brengen van gewerkte uren voor werk dat bij een aandeelhouder wordt verricht, niet in het belang is van het aannemersbedrijf. Bij het maken van deze afspraken is het belang van het aannemersbedrijf onvoldoende in ogenschouw genomen. Het moge zo zijn dat in perioden van weinig werk projecten worden aangenomen voor een lagere prijs om zo de vaste kosten zoveel mogelijk nog te kunnen dekken, maar hier is veel verder gegaan. De rechtbank kan zich voorstellen dat in dit soort omstandigheden besloten wordt om minder of geen opslag voor algemene kosten in rekening te brengen, maar om een dergelijk substantieel aantal gewerkte uren niet in rekening te brengen en in de boekhouding op andere posten weg te werken, kan niet hierdoor gerechtvaardigd worden. De omstandigheid dat de gewerkte uren in de boekhouding niet op dit project zijn geboekt weegt in dit verband zwaar. Voorts is gesteld noch gebleken dat de verbouwing bij [gedaagde sub 2]. is ingegeven door de gestelde moeilijke omstandigheden van het aannemersbedrijf op dat moment. Het gaat hier, althans daar gaat de rechtbank bij gebreke aan andersluidende stellingen van uit, om een reële, gewenste verbouwing. Uitgangspunt is dat bij transacties tussen een onderneming en haar aandeelhouders wordt gehandeld op dezelfde wijze als de onderneming met willekeurige derden zou handelen. Niet valt in te zien dat indien de verbouwing was uitgevoerd bij een derde ook een dergelijk aantal uren niet in rekening zou zijn gebracht. De rechtbank is derhalve van oordeel dat het bestuur van het aannemersbedrijf niet had kunnen besluiten om deze gewerkte uren niet in rekening te brengen. Door dat wel te doen, en zeker nu het gaat om een tegenstrijdig belang-situatie, valt het bestuur een ernstig verwijt te maken.

De vraag is vervolgens of, zoals [eiser] stelt, de schade die voor het aannemersbedrijf hieruit is voortgevloeid niet alleen bestaat uit de kosten van niet in rekening gebrachte uren, maar ook uit de niet gehanteerde opslag voor algemene kosten van 12% en uit kosten voor niet in rekening gebracht materiaal. Gedaagden hebben betwist dat altijd een opslag van tenminste 12% gehanteerd wordt. Zij hebben gesteld dat die opslag in de verhouding tot een aandeelhouder niet wordt gehanteerd. De rechtbank is van oordeel dat, zoals ook blijkt uit de door [eiser] in het geding gebrachte facturen, de hoogte van de opslag voor algemene kosten fluctueert. [eiser] heeft betwist dat zich gevallen voordoen waarin die opslag op nihil wordt gesteld. [eiser] heeft aan de hand van een aantal facturen onderbouwd dat 12% een alleszins redelijke opslag is. Echter, de rechtbank stelt vast dat [eiser] in de dagvaarding bij de toelichting op punt 11 (zie hierna) stelt dat een opslagpercentage van 10% gebruikelijk is. De rechtbank is van oordeel dat de stellingen van [eiser] op dit punt onvoldoende onderbouwd zijn. Het is voorts niet duidelijk waar het opslagpercentage exact betrekking op heeft. Ziet deze opslag op kosten die niet in de bepaling van het uurloon zijn meegenomen of ziet deze opslag op winst voor het aannemersbedrijf? Het had op de weg van [eiser] gelegen om hier duidelijkheid over te verstrekken. De rechtbank is eveneens van oordeel dat het tot de beleidsvrijheid van het bestuur van onderneming behoort om te bezien of zij een opslag voor winst in rekening wil brengen aan aandeelhouders.

Dan de kwestie van de materialen. Gedaagden hebben gesteld dat de materialen allemaal in rekening zijn gebracht. Ze hebben gesteld dat de gebruikte materialen zijn bijgehouden op de urenstaten en dat [eiser] over de volledige administratie beschikt. [eiser] komt echter niet met concrete materiaalposten die niet zijn doorberekend. Hij stelt slechts in algemene zin dat materialen in rekening gebracht hadden moeten worden aan de hand van de verhouding 40-60, dat wil zeggen dat van de totale projectkosten 40 % bestaat uit kosten voor arbeid en 60% uit kosten voor materiaal. Gedaagden hebben in dit verband tevens gesteld dat dit een project was waar relatief veel arbeid is verricht en relatief weinig materiaal is gebruikt. De rechtbank is van oordeel dat [eiser] onvoldoende heeft gemotiveerd dat in dit concrete geval materialen niet zijn doorberekend. [eiser] had toegang tot de volledige administratie van het aannemersbedrijf en heeft die minutieus onderzocht. Hij komt desondanks niet met concrete voorbeelden van in dit project gebruikte materialen die niet zijn doorberekend. De algemene stelling over de verhouding arbeidskosten en materiaalkosten is ook niet onderbouwd.

Concluderend is de rechtbank van oordeel dat het bestuur van het aannemersbedrijf in redelijkheid niet kon beslissen om 393,5 uren die zijn besteed aan de verbouwing van de woning van [gedaagde sub 2]., niet in rekening te brengen. Ter zake kan het bestuur een ernstig verwijt gemaakt worden. Dit temeer omdat de betreffende uren in de boekhouding op verschillende posten zijn weggewerkt. De schade die hierdoor voor het aannemersbedrijf is ontstaan bedraagt € 15.543,25 (393,5 uren maal € 39,50 (dit door [eiser] gestelde uurloon is niet betwist)).

De rechtbank merkt in dit verband op dat in het schaderapport door [eiser] wordt verwezen naar verbouwingen van de boerderij, een huurhuis en schuren van [gedaagde sub 4]. die tegelijkertijd met de bouw van een nieuw bedrijfspand zouden hebben plaatsgehad. In de dagvaarding en in de overige processtukken wordt op die kwestie in het geheel niet teruggekomen. De rechtbank zal derhalve dit punt buiten beschouwing laten omdat dit naar haar oordeel niet aan de vorderingen van [eiser] ten gronde is gelegd.

In 2004 en 2005 is een nieuw bedrijfspand voor het aannemersbedrijf gebouwd. Het pand was eigendom van Beheer, een vennootschap die dezelfde aandeelhouders had als het aannemersbedrijf. [eiser] heeft gesteld dat uit de projectenadministratie blijkt dat de kostprijs van het pand € 562.574,- bedroeg en dat Beheer hiervoor uiteindelijk slechts € 470.000,- heeft betaald. Het niet betaalde gedeelte van de kostprijs is als verlies in het aannemersbedrijf geboekt. Het betreft hier een administratieve verwerking uit 2005. Gesteld noch gebleken is dat deze kwestie niet kenbaar was bij raadpleging van de administratie van het aannemersbedrijf. Het genomen verlies is, gezien de winst en de omzet van het aannemersbedrijf, zodanig substantieel dat dit in de jaarstukken moet opvallen. De rechtbank is derhalve, alles afwegend, van oordeel dat ook in dit geval de klachttermijn al ruimschoots was verstreken op het moment van het verschijnen van het schaderapport. Bijzondere omstandigheden die tot hantering van een klachttermijn van ruim zes jaar nopen zijn gesteld noch gebleken.

In de periode 2004 tot en met 2006 zijn door het aannemersbedrijf verbouwingen uitgevoerd aan de woning van [gedaagde sub 4]. en aan een andere woning die hij in eigendom had. De verbouwing is afgerond in 2006 en op 21 juli 2006 zijn slot nota’s opgemaakt. Die nota’s zijn medio 2008 betaald. [eiser] heeft gesteld dat door deze late betaling het aannemersbedrijf rente-inkomsten mist. Voorts heeft hij gesteld dat de facturen voor een groot deel betrekking hadden op arbeid en materialen die waren geleverd in 2004 en 2005. Dat betekent dat de facturen te laat zijn verstuurd waardoor het aannemersbedrijf rente-inkomsten mist. Ook heeft [eiser] gesteld dat gedurende de periode juli 2006 tot en met mei 2008 door het aannemersbedrijf materialen aan [gedaagde sub 4]. zijn geleverd. Hiervoor is op 23 mei 2008 een factuur gestuurd terwijl het grootste deel van de materialen geleverd werd in 2006 en 2007. Ook hiervoor geldt dat te laat is gefactureerd waardoor het aannemersbedrijf is benadeeld.

De rechtbank is van oordeel dat voor klachten over de betaaltermijn van nota’s en de termijn waarbinnen deze zijn opgemaakt (voor zover deze een ernstig verwijt in de zin van artikel 2:9 BW zouden kunnen opleveren) een niet al te lange klachttermijn moet worden gehanteerd. De laatste nota dateert van mei 2008 en was op het moment van het verschijnen van het schaderapport ruim vier jaar oud. De rechtbank is derhalve, alles afwegend, van oordeel dat ook in dit geval de klachttermijn was verstreken op het moment van het verschijnen van het schaderapport. Bijzondere omstandigheden die tot hantering van een klachttermijn van ruim vier jaar nopen zijn gesteld noch gebleken.

[eiser] heeft gesteld dat [gedaagde sub 3] bv op 25 september 2008 een auto heeft verkocht aan het aannemersbedrijf voor een bedrag van € 8.500,-. Diezelfde auto was op 7 oktober 2005 aangekocht door [gedaagde sub 3] bv voor een bedrag van € 9.250,-. De in 2008 betaalde prijs voor deze auto is volgens [eiser] niet correct. Deze transactie, waarbij [gedaagde sub 4]. zowel namens het aannemersbedrijf als namens [gedaagde sub 3] bv optrad, heeft geleid tot benadeling van het aannemersbedrijf. [eiser] stelt dat de reële waarde van de auto op 25 september 2008 € 4.000,- was. De rechtbank is van oordeel dat voor klachten als deze, dat wil zeggen klachten die zich meer op het detailniveau van de boekhouding afspelen, in algemene zin een kortere klachttermijn geldt. De rechtbank is derhalve, alles afwegend, van oordeel dat ook in dit geval de klachttermijn was verstreken op het moment van het verschijnen van het schaderapport. Bijzondere omstandigheden die tot hantering van een klachttermijn van bijna vier jaar nopen zijn gesteld noch gebleken.

[gedaagde sub 4]. heeft een perceel grond aan het aannemersbedrijf verhuurd. In maart 2009 heeft het aannemersbedrijf op dit perceel werkzaamheden laten uitvoeren waarbij stelconplaten (betonplaten) zijn aangebracht. De werkzaamheden zijn door derden uitgevoerd en hiervoor is € 7.800,- exclusief btw aan het aannemersbedrijf in rekening gebracht. Dat bedrag is niet doorberekend aan [gedaagde sub 4]. [eiser] stelt zich op het standpunt dat dat wel had moeten gebeuren omdat dit kosten zijn die bij de verhuurder thuishoren. [gedaagde sub 4]. stelt zich op het standpunt dat de betreffende platen eigendom zijn van het aannemersbedrijf en dat de kosten voor het aanbrengen en aanschaffen daarvan moeten worden gezien als een huurdersinvestering. Gedaagden wijzen erop dat de curator zich ook op het standpunt heeft gesteld dat de stelconplaten eigendom zijn van het aannemersbedrijf.

De rechtbank is met [eiser] van oordeel dat de kwestie van de stelconplaten door de curator aan [eiser] is gecedeerd. Deze kwestie is immers in het schaderapport aan de orde gesteld. In dit geval wordt er ruim drie jaar na het uitvoeren van de werkzaamheden geklaagd. Dat is naar het oordeel van de rechtbank te laat. Het betreft een relatief eenvoudige en eenvoudig kenbare, kwestie. De rechtbank is derhalve, alles afwegend, van oordeel dat ook in dit geval de klachttermijn was verstreken op het moment van het verschijnen van het schaderapport. Bijzondere omstandigheden die tot hantering van een klachttermijn van ruim drie jaar nopen zijn gesteld noch gebleken.

[eiser] heeft gesteld dat het aannemersbedrijf ten onrechte geen opslag voor algemene kosten in rekening heeft gebracht bij de verbouwing van het bedrijfspand achter de woning van [gedaagde sub 2]. in 1999/2000 (zie ook post 1) en bij de verbouwing van de woningen van [gedaagde sub 4]. in 2004/2005 (zie ook post 8). [eiser] heeft in dit verband gesteld dat een opslag van 10% gebruikelijk is. De rechtbank verwijst naar overwegingen 4.11 en 4.33 hiervoor. Hetgeen aldaar is overwogen met betrekking tot de klachttermijn gaat in gelijke mate op voor deze vordering. Ook hier geldt derhalve dat niet binnen bekwame tijd is geprotesteerd.

Voor 1 januari 1993 werkten [gedaagde sub 2]. en [gedaagde sub 4]. samen vanuit [holding] BV (hierna de holding). Per 1 januari 1993 zijn de activiteiten van de holding overgegaan op het aannemersbedrijf. [eiser] trad op dat moment ook toe als (indirect) aandeelhouder. Het aannemersbedrijf heeft het onderhanden werk overgenomen van de holding. Het onderhanden werk werd per 1 januari 1993 gewaardeerd op NLG 100.000,-. [eiser] stelt dat het onderhanden werk in werkelijkheid slechts NLG 50.000,- bedroeg.

De rechtbank is van oordeel dat op dit punt evident niet binnen bekwame tijd is geprotesteerd. Het verloop van de post onderhanden werk moet in de loop van 1993 duidelijk zijn geworden. [eiser] heeft geen omstandigheden aangevoerd die ertoe zouden nopen dat pas nu hierover geklaagd kan en mag worden.

In algemene zin overweegt de rechtbank nog dat [eiser] een langere periode om zijn klachten kenbaar te maken zou moeten worden gegund indien een complex aan verwijten wordt geformuleerd die elk individueel van kleinere aard lijken te zijn, maar die in onderling verband en samenhang bezien van kleur verschieten. Met andere woorden, als blijkt van een samenhangende reeks van handelingen die duidt op het stelselmatig tekort doen van de vennootschap door de bestuurders, waarbij iedere afzonderlijke handeling weinig opvalt en niet tot direct ingrijpen uitnodigt. De rechtbank is van oordeel dat van een dergelijk complex aan verwijten in deze geen sprake is. Het gaat hier om verwijten van zeer uiteenlopende aard, die weliswaar allen kunnen worden gevat onder de noemer bevoordeling van bestuurders ten nadele van de vennootschap, maar die niet kunnen worden gezien als een stelselmatige methode om de vennootschap te benadelen.

Resumerend is de rechtbank van oordeel dat de in het schaderapport geformuleerde verwijten aan het adres van de bestuurders, met uitzondering van het verwijt onder 6, afstuiten op de klachtplicht. Ten aanzien van het verwijt geformuleerd onder 6 heeft de rechtbank hiervoor vastgesteld dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur en dat de bestuurders een ernstig verwijt te maken valt. Gedaagden hebben in dit verband geen specifieke verweren gevoerd die tot individuele disculpatie van (een van) hen zouden moeten leiden. Ze hebben in algemene zin een beroep op matiging gedaan, maar de rechtbank is van oordeel dat dat beroep (dat ziet op hun financiële positie en de gevolgen van de tenuitvoerlegging van een algeheel veroordelend vonnis) gezien het beperkte gedeelte van de vordering dat voor toewijzing in aanmerking komt, niet opgaat.

De rechtbank zal de vordering van [eiser] tot vergoeding van de door het aannemersbedrijf geleden schade toewijzen tot een bedrag van € 15.543,25 en voor het overige afwijzen. [eiser] heeft over het toe te wijzen bedrag een vergoeding van 5% rente vanaf 1 januari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening gevorderd. Ten aanzien van de vordering opgenomen in het schaderapport onder punt 6 heeft [eiser] geen vergoeding van rente voor 1 januari 2013 gevorderd. [eiser] heeft gesteld dat hij zijn rentevordering heeft beperkt tot 5%’s jaars om hem moverende redenen. De rechtbank zal de aldus gevorderde vergoeding van 5% rente toewijzen.

[eiser] heeft gesteld dat gedaagden misbruik hebben gemaakt van hun bevoegdheid om het faillissement van het aannemersbedrijf aan te vragen. Daarbij hebben zij in ernstige mate afbreuk gedaan aan de gerechtvaardigde belangen van [eiser] in zijn hoedanigheid van (indirect) aandeelhouder en (indirect) bestuurder van het aannemersbedrijf.[bedrijf 1]

[bedrijf 1]bv is geen partij in deze procedure. [eiser] vordert een verklaring voor recht dat gedaagden gehouden zijn tot vergoeding van de schade die door deze vennootschap is geleden ten gevolge van het faillissement. Hij stelt immers dat de schade bestaat uit het verlies aan waarde van de aandelen in het aannemersbedrijf en uit het verlies aan inkomsten uit hoofde van de managementovereenkomst. Het gaat hier in beide gevallen om schade van[bedrijf 1]bv en niet om schade van [eiser]. [eiser] heeft niet aangegeven op welke grondslag hij als eiser in deze procedure kan optreden. De omstandigheid dat [eiser] aandeelhouder en bestuurder is van[bedrijf 1]bv maakt niet dat hij zelfstandig, zonder die vennootschap daarbij te betrekken, vorderingen van de vennootschap kan instellen. Alleen de vennootschap kan vergoeding van haar schade vorderen. [eiser] heeft niet gesteld dat hij door de vennootschap gemachtigd is of dat de vorderingen van de vennootschap aan hem zijn overgedragen, noch op enige andere wijze inzichtelijk gemaakt op grond waarvan hij, en niet[bedrijf 1]bv, als eiser in deze procedure optreedt. De Hoge Raad heeft in dit verband overwogen dat de vraag wie als eisende partij optreedt in een procedure uitgelegd moet worden aan de hand van het inleidende exploot (in dit geval de dagvaarding). De Hoge Raad overweegt in haar arrest van 22 oktober 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AP1435) in dit verband: “In verband met de aard van dat stuk en de belangen van de wederpartij moeten echter strenge eisen worden gesteld aan de duidelijkheid van de formulering van het exploot en meer in het bijzonder aan de omschrijving van de identiteit en de hoedanigheid van degene op wiens verzoek het wordt uitgebracht.”. In deze zaak is de dagvaarding duidelijk, [eiser] is de eisende partij en niet[bedrijf 1]bv. [eiser] heeft een deel van zijn vorderingen, zoals in overweging 4.1 is vastgesteld, verkregen door middel van cessie. Ten aanzien van de onderhavige vorderingen heeft [eiser] niets gesteld over een cessie of een eventuele volmacht, dan wel enige andere grondslag aan de hand waarvan vastgesteld kan worden waarom hij in deze als eiser kan optreden. Ten aanzien van dit punt heeft de Hoge Raad in het hiervoor genoemde arrest herhaald: “In rechte kan worden opgetreden door een gevolmachtigde die een rechtsvordering instelt in naam van een met name aangeduide volmachtgever om wiens belangen het in het betrokken geding (mede) gaat, maar een eisende partij die niet reeds bij dagvaarding heeft gesteld (mede) op te treden als gevolmachtigde van een met name genoemde volmachtgever, kan niet hangende de procedure die hoedanigheid alsnog aannemen (…)”. Het voorstaande leidt ertoe dat ook deze vorderingen worden afgewezen.

[eiser] heeft vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke kosten en de kosten van door hem gelegde conservatoire beslagen. De rechtbank zal de vordering met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten toewijzen met inachtneming van het gedeelte van de vordering dat zal worden toegewezen. Dat betekent dat een bedrag van € 1.152,16 zal worden toegekend. De rechtbank is van oordeel dat de vordering met betrekking tot de kosten van de gelegde conservatoire beslagen gedeeltelijk dient te worden afgewezen. De vordering met betrekking tot de kosten van de in eerste instantie gelegde beslagen zal worden toegewezen. De vordering met betrekking tot de kosten van de later gelegde beslagen zal worden afgewezen omdat, gezien de omvang van het toegewezen gedeelte van de vordering, niet is gebleken van enige noodzaak om andermaal tot beslaglegging over te gaan.

De rechtbank zal bepalen dat partijen elk de eigen kosten van deze procedure dragen omdat zij beiden deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld.