Uitspraken

Verwezen wordt naar het tussenvonnis van 4 april 2014, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd.

De curator heeft na het faillissement van Trappenfabriek [gedaagde] de arbeidsovereenkomst van [eiser] opgezegd. Kort daarna hebben twee directeuren (een deel van) de activa overgenomen en de activiteiten voortgezet in een nieuwe rechtspersoon, namelijk [gedaagde]. Daarbij is aan [eiser] een overeenkomst voor bepaalde tijd aangeboden, waarbij hij dezelfde werkzaamheden is blijven doen. In het tussenvonnis van 4 april 2014 heeft de kantonrechter geoordeeld dat sprake is van opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:668a BW en artikel 7:667 BW, omdat aan alle vereisten wordt voldaan die aan opvolgend werkgeverschap na faillissement worden gesteld (zie: HR 11 mei 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BV9603).

Gelijktijdig met de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd heeft [eiser] een hem voorgelegde vaststellingsovereenkomst getekend, waarbij hij heeft ingestemd met de verklaring dat Traptechniek nimmer als opvolgend werkgever kan worden aangemerkt van Trappenfabriek als bedoeld in artikel 7:667 lid 5 en/of artikel 7:668 lid 2 BW en dat de nieuw aangeboden arbeidsovereenkomst van rechtswege zou eindigen op de overeengekomen datum. De vraag die voorligt is of de arbeidsovereenkomst door het enkele verloop van tijd geëindigd is, hetzij door de werking van de vaststellingsovereenkomst.

Partijen zijn allebei in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de relatie tussen artikel 7:667 BW en 7:668a BW en de betekenis van de opzegging door de curator in relatie met artikel 7:667 lid 4 BW.

[eiser] stelt zich - kort samengevat - op het standpunt dat artikel 7:667 BW geen effect heeft in deze situatie, omdat de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst aan de hand van artikel 7:668a lid 2 BW vóór de vraag gaat of opzegging is vereist volgens artikel 7:667 lid 2 jo. lid 4 BW.

Traptechniek heeft - kort samengevat - betoogd dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege is geëindigd ex artikel 7:667 lid 4 jo. lid 5 BW enkel door het verloop van tijd, althans dat deze is geëindigd vanwege de vaststellingsovereenkomst waarin partijen zijn overeengekomen dat Traptechniek nooit als opvolgend werkgever kon worden aangemerkt. Een beroep op artikel 7:668a BW komt [eiser] daarom niet toe.

De kantonrechter overweegt dat geen onderlinge rangorde bestaat tussen de artikelen 7:667 lid 4 BW en artikel 7:668a lid 2 BW en deze artikelen dus als nevengeschikt kunnen worden beschouwd. Steun hiervoor wordt gevonden in de uitspraak van het Hof ’s-Gravenhage van 3 maart 2009 (ECLI:NL:GHSGR:2009:BH5977) en van 16 maart 2010 (ECLI:NL:GHRSGR:2010:BM5878). Daarin heeft het Hof - kort samengevat - geoordeeld dat het vierde en vijfde lid van artikel 7:667 BW niet in de weg staan aan de toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW en beide artikelen tegelijkertijd en naast elkaar van toepassing zijn. Artikel 7:668a lid 2 BW beperkt zich bovendien niet tot tijdelijke arbeidsovereenkomsten; een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die na een faillissement rechtsgeldig door de curator is opgezegd valt eveneens onder dit artikel. In onderhavige kwestie betekent dit het volgende.

[eiser] heeft zich beroepen op de ketenregeling van artikel 7:668a BW. Artikel 7:668a BW is van driekwart dwingend recht. Niet gebleken is dat gebruik is gemaakt van de beperkte mogelijkheid die lid 5 biedt om van dit artikel af te wijken. Dit betekent dat partijen aan de ketenregeling gebonden zijn. Op grond daarvan is de voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst geconverteerd in een overeenkomst voor onbepaalde tijd, omdat de arbeidsovereenkomsten samen de duur van 36 maanden te boven zijn gegaan.

Resteert de vraag of partijen van deze wettelijke bepaling konden afwijken in een vaststellingsovereenkomst die maakt dat de arbeidsovereenkomst op grond daarvan alsnog geëindigd is.

Anders dan [eiser] betoogt dient de tweede tussen partijen gesloten overeenkomst wel degelijk als een vaststellingsovereenkomst gekwalificeerd te worden. Immers een vaststellingsovereenkomst kan blijkens artikel 7:900 BW ook aangegaan worden ter voorkoming van een onzekerheid of geschil. Die situatie doet zich hier voor. Traptechniek was bereid [eiser] opnieuw een arbeidsovereenkomst aan te bieden op voorwaarde dat in de toekomst geen onzekerheid of geschil zou ontstaan over de einddatum van die arbeidsovereenkomst. Iedere onzekerheid heeft Traptechniek willen wegnemen door het separaat overeenkomen van een vaststellingsovereenkomst naast de overeengekomen bepaalde tijd. Naar het oordeel van de kantonrechter valt dit binnen de bandbreedte van artikel 7:900 BW.

Op grond van artikel 7: 902 BW zijn partijen ook gebonden aan een vaststelling indien deze in strijd is met dwingend recht, zoals in dit geval, tenzij deze naar inhoud en strekking in strijd komt met de goede zeden of de openbare orde. Dit betekent echter niet dat partijen een dwingendrechtelijke bepaling op voorhand en bewust ter zijde kunnen stellen. Het bewust buiten toepassing laten van dwingend recht maakt dat strijd bestaat met de openbare orde. Toegestaan is slechts afwijking van dwingend recht over de uitleg of toepassing waarvan, na het ontstaan van onzekerheid of een geschil, in redelijkheid verschil van mening kan bestaan. Dit standpunt vindt steun in de toelichting bij het Ontwerp [A] dat heeft geleid tot artikel 7: 902 BW. Daarin staat: “Dat in de bij dit artikel omschreven omstandigheden een vaststelling geldig is ondanks gebleken strijd met een regel van dwingend recht, betekent niet dat degenen die zulk een vaststelling opstellen, aan het dwingend recht niet gebonden zijn. Gaat een schikking of een beslissing uit van de gedachte dat een bepaalde regel van dwingend recht wel toepasselijk is, maar niettemin zonder effect kan worden gelaten, dan zal dit uitgangspunt haar steeds in strijd met de openbare orde of goede zeden brengen (…)”

Daar komt bij dat de tekst van artikel 7:902 BW spreekt over de vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil en - anders dan artikel 7:900 BW- niet over het voorkomen van een onzekerheid of geschil. Daaruit kan afgeleid worden dat een vaststelling die gesloten is vóórdat sprake is van een discussie tussen partijen wel aan dwingend recht getoetst moet worden.

Bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst was geen sprake van een geschil tussen partijen. In de vaststellingsovereenkomst zelf is geen toelichting opgenomen waaruit de beweegredenen voor het aangaan van de vaststellingsovereenkomst kunnen worden afgeleid. Feitelijk regelt deze overeenkomst dat partijen zich op voorhand neerleggen bij het einde van de arbeidsovereenkomst, waar dit zonder deze overeenkomst op grond van dwingend recht niet het geval zou zijn. Bij het aangaan van de overeenkomst is kennelijk bewust afgeweken van dwingend recht, zonder een reeds bestaande discussie tussen partijen. Was die strijd met dwingend recht er niet geweest, was er geen reden voor het aangaan van de vaststellingsovereenkomst. Gelet op de ontstaansgeschiedenis van het aangehaalde artikel 7:902 BW hoort dat niet mogelijk te zijn. Daarbij komt dat met de gekozen constructie niet alleen afgeweken wordt van de dwingendrechtelijke ketenregeling, maar dat door het toestaan van deze constructie de werknemer feitelijk ook zijn bescherming bij ziekte verminderd ziet en regels die behoren te gelden bij een bedrijfseconomische beëindiging buiten toepassing gelaten kunnen worden. Daar staat weliswaar tegenover dat Traptechniek een aantal werknemers van haar gefailleerde voorganger opnieuw werkgelegenheid heeft geboden. Er bestaat een maatschappelijk belang bij het kunnen voortzetten van activiteiten, waarbij voorstelbaar is dat de voortzettende partij de risico’s wil kunnen overzien. Deze kunnen echter wellicht ook verdisconteerd worden in de aan de curator te betalen koopprijs. Naar het oordeel van de kantonrechter behoort echter de dwingendrechtelijke bescherming van de werknemer te prevaleren en kan van een overnemende partij ook gevraagd worden dat deze de gebruikelijke regels volgt. Dat betekent dat het einde van de arbeidsovereenkomst niet op voorhand in een vaststellingsovereenkomst gerealiseerd moet worden, maar dat hetzij toestemming voor opzegging hetzij ontbinding van de arbeidsovereenkomst gevraagd moet worden.

Aangezien artikel 7:668a een regel is ter bescherming van de belangen van de werknemer, is de vaststellingsovereenkomst wegens strijd met dwingend recht vernietigbaar op grond van artikel 3:40 lid 2 BW.

De vaststellingsovereenkomst is bij schrijven van 3 januari 2014 terecht buitengerechtelijk vernietigd. Dit maakt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen thans nog bestaat.

Ter afwering van de vordering heeft Traptechniek nog gewezen op een uitspraak van de kantonrechter Lelystad (25 november 2009, ECLI:NL:RBZLY:2009:BK6649) en een arrest van het Hof Den Bosch (30 juli 2013,ECLI:NL:GHSHE:2013:3442) In die zaken lijkt echter niet nadrukkelijk aan de orde geweest de vraag of artikel 7:902 BW het ook mogelijk maakt dat op voorhand, nog voor het ontstaan van een geschil, bewust wordt afgeweken van dwingend recht. Die vraag staat bij de beoordeling van deze zaak wel centraal. Gelet daarop en de discussie in de literatuur over deze uitspraken (zie bijvoorbeeld Tijdschrift Recht en Arbeid, aflevering 11, 2013, mr C.J. Frikkee, TRA 2013/94 of de noot van mr. R.L. van Heusden bij het hier aangehaalde arrest van Hof Den Bosch, JAR2013/231) volgt de kantonrechter deze uitspraken niet.

Gelet op het vorenstaande zijn de door [eiser] ingestelde vorderingen toewijsbaar, met inachtneming van het volgende. [eiser] vordert een salaris van € 2.595,88 bruto per maand. De hoogte van dit loon is door Traptechniek weersproken ter zitting. Zij heeft aangevoerd dat het salaris een bedrag van € 2.081,28 bruto betreft en [eiser] aanvullend een WAO-uitkering ontvangt van € 335,39 welk bedrag sinds 1 januari 2014 door het UWV wordt betaald. Nu [eiser] dit niet heeft weersproken en uit de loonstroken dit salaris eveneens kan worden afgeleid zal tot toewijzing van een bedrag van € 2.081,28 bruto -evenals de hierover gevorderde wettelijke rente - worden overgegaan.

De gevorderde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW wordt (bij wege van matiging) gesteld op een percentage van 10 % van bovengenoemd bedrag, nu dit percentage de kantonrechter op grond van de omstandigheden van het geval billijk voorkomt. De kantonrechter acht het niet betalen door Traptechniek in dit geval slechts beperkt verwijtbaar, omdat zij gehandeld heeft conform de haar gegeven adviezen op grond waarvan zij er daadwerkelijk van uit ging dat de arbeidsovereenkomst reeds geëindigd was. Onverkorte toewijzing van de wettelijke verhoging leidt onder deze omstandigheden tot een onbillijk resultaat.

De gevorderde wedertewerkstelling en het gebod tot nakoming van de re-integratieverplichtingen zal worden toegewezen. Gelet op de toezegging ter zitting door Traptechniek dat aan een veroordelend vonnis gehoor gegeven zal worden zal de kantonrechter daaraan geen dwangsommen verbinden.