Uitspraken

Burgerlijk recht / Kantonrechter

Zaaknummer 2423462 CV EXPL 13-4089

Vonnis van 7 mei 2014

in de zaak

wonend te [woonplaats], [adres]

verder ook te noemen: “[eiser]”

eisende partij

gemachtigde: mr. E.J.G. Jonkers-Hebben, medewerkster ARAG te Roermond

tegen

statutair gevestigd en kantoorhoudend te (6211 HD) Maastricht, Onze Lieve Vrouweplein 6

verder ook te noemen: “Derlon”

gedaagde partij

gemachtigde: mr. H.Ch. Altmann, advocaat te Heerlen

[eiser] heeft Derlon bij dagvaarding van 4 oktober 2013 in rechte betrokken voor een vordering als uiteengezet in het exploot van dagvaarding, tegelijk waarmee aan Derlon elf producties betekend zijn.

Bij schriftelijk antwoord met drie ongenummerde producties heeft Derlon zich ter rolzitting van 13 november 2013 tegen de vordering verweerd, waarna de kantonrechter een comparitie van partijen bepaald heeft.

De comparitie heeft plaatsgevonden op 3 januari 2014 en het ter zake opgemaakte proces-verbaal is aan de processtukken toegevoegd.

Vervolgens hebben partijen zonder succes een regeling beproefd en conform de op 3 januari 2014 gemaakte afspraken na mislukking van het overleg achtereenvolgens nog gerepliceerd (op 12 maart 2014 met producties 12 tot en met 19) respectievelijk gedupliceerd (ter rolzitting van 9 april 2014). Bij zijn repliek had [eiser] tevens de eis gewijzigd.

Uiteindelijk is vonnis bepaald, waarvan de uitspraak op vandaag gesteld is.

[eiser] vordert in de bij repliek gewijzigde formulering van zijn eis de veroordeling van Derlon - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - tot betaling van € 77 316,01 (bruto) aan schadevergoeding ‘op grond van goed werkgeverschap’ subsidiair een ander in goede justitie te bepalen bedrag, en bovendien een bedrag van € 1 210,00 wegens (ter vergoeding van) buitengerechtelijke kosten alsmede verwijzing van Derlon in de te liquideren proceskosten én de nakosten (€ 131,00 zonder of € 199,00 met eventueel noodzakelijke betekening).

[eiser] is van oordeel dat Derlon niet voldaan heeft aan haar verplichtingen ingevolge de toepasselijk geachte collectieve arbeidsovereenkomst voor het horeca- en aanverwante bedrijf zoals die gold voor het tijdvak 1 april 2010 tot 1 april 2012 en/of 1 augustus 2012 tot 1 januari 2014 (verder: de cao) voor zover deze mede ziet op de wijze van beoordeling van de prestatie en/of het aan de orde stellen van het functioneren van de werknemer, en daarmee tevens haar verplichtingen als goed werkgever ingevolge de wet (art. 7:611 BW) geschonden heeft. Aldus is [eiser], sedert 1 augustus 2011 als chef-kok in dienst van Derlon, de hem toekomende mogelijkheid ontnomen om langs de weg van een zorgvuldige weging van zijn functioneren de voor bepaalde duur aangegane arbeidsovereenkomst conform het daarvoor relevante contractuele beding na een jaar, althans na twee jaar te doen omzetten in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur. De stelling dat [eiser] in de loop van twee jaar slechts eenmaal - en dan nog ten onrechte - zijdens Derlon gewaarschuwd is en overigens steeds goed functioneerde, sterkt [eiser] in zijn opvatting dat hem eigenlijk al per 1 augustus 2012 een contract voor onbepaalde duur gegund had moeten worden, maar dat dit in ieder geval per 1 augustus 2013 geresulteerd heeft in een ‘dienstverband voor onbepaalde tijd’. Die laatste opvatting althans verdedigde [eiser] bij exploot, zij het dat hij daaraan niet een met die opvatting corresponderende loonvordering tegen Derlon instelde, doch schadevergoeding van haar vorderde. Van stonde af aan heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat het schenden van de cao op de onderdelen 4.8 en 4.9 in combinatie met een uit het nalaten van een zorgvuldige beoordeling van het functioneren van de chef-kok blijkend gebrek aan bereidheid van Derlon om ‘serieus’ de in het vooruitzicht gestelde voortzetting voor onbepaalde duur te overwegen, het handelen van Derlon laakbaar maakt en haar tot schadevergoeding verplicht. Onder verwijzing naar jurisprudentie meent hij dat voor het bepalen van de omvang van de schadevergoedingsverplichting aangesloten kan worden bij de schadeberekening in geval van kennelijk onredelijke opzegging. Waar zijn eigen berekening bij exploot - met als vertrekpunt het inkomensverlies en de pensioenschade over acht jaar - uitkwam op een bedrag van € 79 756,27 (naar valt aan te nemen bruto), begrootte [eiser] bij repliek de schadevergoeding onder enigszins gewijzigde omstandigheden op € 77 316,00 (waarschijnlijk evenzeer bruto bedoeld).

Het verweer van Derlon strekt ertoe alle door [eiser] aan de vordering ten grondslag gelegde stellingen te bestrijden. Zowel waar het gaat om strijdigheid van haar handelen met cao-regels als waar [eiser] haar overige optreden op de korrel neemt, is Derlon van oordeel dat daar niets aan mankeerde, waartegenover het juist [eiser] was wiens functioneren ‘te wensen overgelaten’ heeft. Op dit functioneren is [eiser] bij herhaling aangesproken, hetgeen ‘meermaals’ tot een waarschuwing leidde. Aan het einde van het eerste contractjaar is daarom afgezien van voortzetting voor onbepaalde duur en heeft Derlon [eiser] ‘een tweede kans geboden’ via een voortzetting voor nog een jaar. Tegen het einde van het tweede jaar ‘heeft Derlon moeten besluiten’ de arbeidsovereenkomst niet nog een keer te verlengen en heeft zij deze ‘doen eindigen’. Zij verwijst hiervoor naar e-mailcorrespondentie uit 2012 en 2013 en naar brieven van 26 juni 2012 en 18 juni 2013. De door [eiser] aangehaalde jurisprudentie, voor zover de daar behandelde casus zich al met deze laat vergelijken, pleit volgens Derlon niet voor toewijsbaarheid van de tegen haar ingestelde vordering. Voor schadevergoeding zou in haar optiek slechts ruimte kunnen zijn bij ‘onrechtmatige beëindiging’, waarvan hier juist niet sprake is en bovendien acht zij het gevorderde bedrag ‘buiten elke proportie’, zeker als de duur van de arbeidsrelatie daartegen afgezet wordt.

In voortgezet debat zijn partijen nog uitgebreid ingegaan op de inhoud van het op instigatie van de kantonrechter na de zitting van 3 januari 2014 gevoerde overleg, dat Derlon graag gecontinueerd gezien had, maar waarin [eiser] verder geen heil zag. Volgens Derlon verspeelt [eiser] daarmee én met de verwerping van een aanbod tot gefinancierde outplacementbegeleiding serieuze kansen op het vinden van een (gelijkwaardige) baan in de horeca of heeft hij te veel ‘noten op zijn zang’. Derlon meent dat er voor de functie van chef-kok ruimschoots emplooi is, zodat outplacementbegeleiding een goede kans van slagen zou hebben gehad. Verder handhaafde Derlon haar primaire verweer dat er van schadeplichtig gedrag geen sprake geweest is en dat [eiser] een buitensporig bedrag aan vergoeding claimt, dat zelfs niet kan steunen op ‘de subjectieve toekomstverwachtingen als door eiser geschilderd’. Aan haar oorspronkelijke verweer voegde zij nog het ‘verzoek’ toe om uitvoerbaarheid bij voorraad van een eventueel veroordelend vonnis achterwege te laten, met als enige reden dat zij niet achteraf te maken wil krijgen met het eventueel moeten (laten) terugdraaien van een betaling waar ‘verhaal ontbreekt’. Ten aanzien van de in de cao voorgeschreven ‘functioneringsgespreken’ stelt Derlon zich op het standpunt dat die wel gevoerd zijn, maar niet op schrift gesteld werden. Zij noemt geen data of bijzonderheden, maar denkt dit te kunnen bewijzen met getuigen.

Waar nuttig en nodig - en voor zover al niet tot uitdrukking komend in de opsomming onder b. van feiten die zijn komen vast te staan - zullen specifiekere en/of meer in detail tredende stellingen van partijen aan de orde komen en gewogen worden bij de beoordeling onder c.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans niet of ondeugdelijk weersproken, en mede op basis van de inhoud van in dit opzicht onbetwist gebleven producties staat tussen partijen het navolgende vast.

[eiser] heeft er niet voor gekozen tot uitgangspunt te nemen dat - bij gebreke van het in acht nemen van het krachtens cao voorgeschreven formele beoordelingskader voor zijn functioneren - aangenomen zou moeten worden dat per 1 augustus 2012 tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur ontstaan is, waaraan dan niet van rechtswege op 31 juli 2013 een einde kon komen, zodat met een beroep op art. 9 BBA de vernietigbaarheid van de in de brief van 27 mei 2013 neergelegde opzegging had kunnen worden ingeroepen, met in ieder geval een loonvordering en mogelijk een tewerkstellingsvordering als direct uitvloeisel. De fictie dat de voorwaarde van ‘goed functioneren’ vervuld is als het tegendeel niet langs de formeel voorgeschreven weg van evaluatie van het gestelde doel is komen vast te staan, ging [eiser] mogelijk te ver, hoewel hij op diverse plaatsen tegenover Derlon in en buiten rechte verdedigde dat hij sinds 1 augustus 2012 ‘voor onbepaalde tijd’ in dienst was. De vordering van [eiser] is echter geheel anders vormgegeven en daarmee is niet alleen het probleem opgeroepen dat vastgesteld moet worden of en in welke mate Derlon de norm van goed werkgeverschap geschonden heeft, maar in het bijzonder hoe in het bevestigende geval de schade vastgesteld wordt die in direct causaal verband tot die normschending staat. Het is bepaaldelijk geen uitgemaakte zaak dat zulke schade gelijkgesteld zou moeten worden aan de inkomstenderving en/of pensioenschade over (een deel van) de periode van werkloosheid of van een baan met lagere inkomsten die volgt op het einde van rechtswege waar [eiser] zich in dit geval feitelijk bij neergelegd heeft. Hij claimt immers schadevergoeding van de ex-werkgeefster Derlon omdat deze zich door het bewerkstelligen van of het aansturen op een dergelijk einde langs de gevolgde weg (in ernstige mate) niet als goed werkgeefster gedroeg. Maar als Derlon zich wel naar de norm gedragen had, was nog allerminst een uitgemaakte zaak geweest dat [eiser] de ‘zorgvuldige evaluatie’ in 2012 en/of 2013 (op een weegmoment dat aan de fatale datum van 1 augustus voorafging) overleefd had. De criteria om de schade te bepalen die voor vergoeding in aanmerking komt, zouden dus wel eens veel ingewikkelder te vinden kunnen zijn dan de op zichzelf al tot problemen leidende criteria voor vaststelling van de in art. 7:681 lid 1 BW bedoelde schadevergoeding (in weerwil van de met het oog daarop door [eiser] aangehaalde uitspraak van het Hof Leeuwarden uit 2004).

Dat Derlon zich in meer opzichten niet als goed werkgeefster gedragen heeft ten opzichte van de formeel voor bepaalde tijd in dienst genomen chef-kok [eiser], kan gevoeglijk geconcludeerd worden. Weliswaar ruilde [eiser] een tegenvallend kort dienstverband bij een vakantiepark in voor deze baan, maar zijn curriculum wijst daaraan voorafgaand op een zeer stabiel en prestigieus arbeidsverleden als chef-kok bij kasteel Vaeshartelt (zestien jaar) en bij De Keizerskroon Gronsveld en bijvoorbeeld ook als sous-chef bij Au Coin des Bons Enfants. Het was dan ook allerminst vreemd dat [eiser] (die in juli 2011 voor Derlon koos uit drie kandidaat-werkgevers) bedong dat de aanstelling voor een jaar in beginsel na dat jaar omgezet zou worden in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur. Dat volgens art. 12.f van het arbeidscontract ‘goed functioneren’ als voorwaarde voor die omzetting gold, was voor [eiser] (met zijn arbeidsverleden) kennelijk geen serieus beletsel om de gok te nemen en - ondanks een zeker risico - voor Derlon te kiezen. Hij mocht dan echter wel verwachten dat Derlon net als ieder ander goed werkgeefster niet alleen de cao zou volgen, maar ook zou doen wat voor een bedrijf met een behoorlijk personeelsbeleid en zeker een met prestigieuze ambities ten opzichte van een publiek als de (internationale) TEFAF-bezoekers normaal dagelijks beleid hoort te zijn: het personeel op alle niveaus gericht, structureel, systematisch en controleerbaar handvatten geven voor het stimuleren, in stand houden en verbeteren van het functioneren en/of de prestaties. Uit niets blijkt dat Derlon die redelijke verwachting althans ten opzichte van [eiser] waargemaakt heeft. Iedere aanwijzing van een op schrift gesteld althans kenbaar personeelsbeleid ontbreekt. Afspraken over doelformulering, begeleiding, evaluatie, coaching, rapportage, beoordeling, te ondernemen acties zijn, in ieder geval waar het [eiser] betreft, onvindbaar en dus hoogstwaarschijnlijk ook niet gemaakt. Als er al ooit over functioneren gepraat is, was dit kennelijk in het voorbijgaan (vluchtig), maar niet aan de hand van een agenda, laat staan dat dit vastgelegd is en van voorgangscontrole of acties voorzien is. Waar Derlon getuigenbewijs aanbiedt om dit ‘verzuim te herstellen’(zoals zij het nota bene zelf in haar dupliek noemt), kan haar dit niet baten. Enerzijds is dit aanbod veel te weinig specifiek en niet gericht op het aantonen van zorgvuldig personeelsbeleid in de door de cao voorgeschreven zin, anderzijds had Derlon veel meer moeten stellen en met schriftelijk bewijs moet adstrueren dat er voor zowel 1 augustus 2012 als 1 augustus 2013 (de kritieke data) aan een of meer eenzijdige besluiten om niet te verlengen deugdelijk overleg, adequate instructie en zorgvuldige weging voorafgegaan zijn. De ene terechtwijzing (‘TEFAF 2013’) die [eiser] in twee jaar ontving (en waarvan hij de gegrondheid pertinent betwist) betreft een betrekkelijk onschuldig incident en mist een bredere context. Het indirecte verwijt dat hem nu ook ten aanzien van ‘TEFAF 2012’ gemaakt wordt, raakte veeleer zijn leidinggevende [naam manager operations]. Voor beide kwesties geldt dat zij niet hoeven af te doen aan goed functioneren, zeker waar de rest van het functioneren nimmer gezamenlijk beoordeeld is aan de hand van een program en/of doel, een agenda en overeengekomen criteria, laat staan met toepassing van hoor en wederhoor en tussentijdse verbetermogelijkheden. Als Derlon al iets gewogen heeft, heeft zij dit louter voor zichzelf gedaan en is daarop zelfs achteraf geen controle mogelijk omdat zowel in het (naar aan te nemen valt) nimmer uitgereikte of toegezonden ‘document’ van 26 juni 2012 (?) als in de brief van 27 mei 2013 volledig zonder argumentatie en eenzijdig gedecreteerd wordt dat de overeenkomst tot en met 31 juli 2013 verlengd wordt respectievelijk op die datum ‘zal eindigen’ (met in het laatste geval als ‘reden’: “ Einde arbeidsovereenkomst bepaalde tijd”). Enige referentie aan functioneren van [eiser] is compleet afwezig.

De vaststelling dat Derlon hiermee ernstig over de schreef gegaan is ten opzichte van iemand in de positie van haar chef-kok is bijna een gotspe. Toch is het vreemd dat [eiser] - die dit twee jaar heeft moeten gadeslaan - niet eerder aan de bel getrokken heeft. Als hijzelf, gepokt en gemazeld in het horecabedrijf, de cao op de hier aan de orde zijnde onderdelen niet kende of zulk personeelsbeleid als normaal ervoer, is dat al curieus, maar nog opmerkelijker is dat hij er zelf niet op stond dat aan het eind van het eerst contractjaar de formaliteit van de overgang naar een overeenkomst voor onbepaalde duur - en dus naar een iets stabielere werknemersstatus - in onderling overleg geregeld werd. Vooralsnog moet aangenomen worden dat hij onbekend was met de inhoud van het stuk dat volgens Derlon op 26 juni 2012 aan hem op verder onduidelijke (door geen enkele direct betrokkene bevestigde) wijze ter hand gesteld zou zijn. Maar waarom dan niet op of omstreeks 1 augustus 2012 in de richting van Derlon aangedrongen op een formele bevestiging van de overgang naar een nieuwe status door aanpassing van de schriftelijke arbeidsovereenkomst? Het ware hoe dan ook beter geweest als [eiser], zeker als het naar zijn idee (met uitzondering van die ene indirecte terechtwijzing in maart 2012) uitstekend ging, zijn toenmalige directeur [naam toenmalig general manager] en zijn leidinggevende [naam manager operations] boter bij de vis gevraagd had. Juist in de horeca, zoals hij nu zegt te ervaren, is immers niets zeker en komen schone verwachtingen maar al te vaak niet uit, niet in het minst voor een ouder wordende werknemer ([eiser] is van 16 juni 1962) op een naar verhouding hoog loonkostenniveau. Bij de weging van de schade die [eiser] door dit handelen van Derlon zegt te ondervinden, moet die eigen gebrekkige bijdrage aan het tijdig verkrijgen van zekerheid zeker als gezichtspunt in de causale relatie betrokken worden.

Andere weegfactoren / gezichtspunten zijn, min of meer in telegramvorm opgesomd:

Al met al is als correctie op de vergaande nalatigheid van Derlon een schadevergoeding in de orde van grootte van zes maandlonen plus vakantiebijslag en wel afgerond een totaalbedrag van € 15 000,00 aanvaardbaar. Wettelijke rente is niet gevorderd en dus niet toewijsbaar.

[eiser] is hoe dan ook benadeeld door het voorafgaand aan 1 augustus 2012 uitblijven van een formele toetsing van zijn functioneren zoals besloten lag in artikel 12.f van zijn arbeidscontract. Zou de procedure toen op een behoorlijke manier afgewikkeld zijn, dan had [eiser] bij afwijzing (kenbaarheid van een negatief oordeel van Derlon) zelf de keuze kunnen maken om nog een jaar op onzekere basis bij Derlon te blijven of terstond naar iets anders uit te zien. Eveneens had hij de vraag of Derlon terecht de optie van een contract voor onbepaalde duur niet lichtte, aan de rechter kunnen voorleggen. Bovendien hadden duidelijke aanwijzingen van Derlon voor door haar gewenste verbeteringen / veranderingen de kans van [eiser] op succesvolle voortzetting van het werk ook na 31 juli 2013 vrijwel zeker vergroot hebben. Nu is weliswaar tot dit tijdstip nog een jaar doorgewerkt, maar zonder dat [eiser] dat kostbare jaar heeft kunnen benutten om alternatieven te onderzoeken. De op globaal zes maanden loondoorbetaling neerkomende schadevergoeding kan gezien worden als adequate compensatie voor zowel dit tijdverlies als de gemiste kans voor de werknemer om Derlon te overtuigen dat zij met [eiser] een goede chef-kok in huis had.

Tot afzonderlijke toewijzing van een vergoeding van buitengerechtelijke kosten bestaat bij gebrek aan beargumenteerde feitelijke grondslag geen enkele reden. Het handelen en de acties van de gemachtigde van [eiser] buiten rechte vallen als niet meer dan daden van procesvoorbereiding aan te merken en komen dus niet voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking (art. 241 Rv).

Het vonnis zal uiteraard uitvoerbaar verklaard worden bij voorraad, wat Derlon daar ook (laat en gebrekkig) tegen inbrengt. [eiser] is door het optreden / nalaten van Derlon in ernstige problemen geraakt en een eventueel risico dat verhaal niet mogelijk blijkt als dit vonnis in appel geen standhoudt, moet dus maar voor rekening van werkgeefster blijven.

Tot slot rechtvaardigt deze uitkomst een verwijzing van Derlon in de proceskosten tot een totaal van € 1 447,35 en - waar nodig - in de nakomende kosten, die in de verlangde omvang binnen de forfaitaire norm blijven.