Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/507370 / KG ZA 16/336
Vonnis in kort geding van 2 juni 2016
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Base Consultancy B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Den Haag,
eiseres,
advocaat mr. A.C.M. Fischer-Braams te Rijswijk,
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de Staat der Nederlanden, Ministerie van Binnenlandse Zaken, Rijksvastgoed-bedrijf,
gevestigd te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. A.L.M. de Graaf te Den Haag,
waarin zich heeft gevoegd:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Eurosafe Solutions B.V.
gevestigd te Zwolle,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Base’, ‘ het RVB’ en ‘Eurosafe’.
3 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1.
Het RVB is op 1 juli 2014 ontstaan na een fusie van diverse organisaties, waaronder de Rijksgebouwendienst.
3.2.
Het RVB heeft als taak het beheren van de vastgoedportefeuille van de Staat en is verantwoordelijk voor het beheer en onderhoud, waaronder het (op grote hoogte) repareren van daken en schoonmaken van gevels en goten. Voor het werken op hoogte is het noodzakelijk dat valveiligheidsvoorzieningen worden aangebracht.
3.3.
In 2010 is de Rijksgebouwendienst met het project “Veilig Werken op Hoogte Tranche I” gestart met tranche I voor het aanbrengen van valveiligheidsvoorzieningen. Base is in tranche 1 dienstverlener.
3.4.
In januari 2014 is gestart met de openbare aanbestedingsprocedure voor tranche II, genaamd “Veilig Werken op Hoogte Tranche II” (hierna: de Aanbesteding 2014). De Aanbesteding 2014 bestond uit vijf percelen, ingedeeld naar type Rijksgebouwen. Onderdeel van de werkzaamheden in alle percelen waren de uitvoerende en onderhoudswerkzaamheden, alsmede de voorbereidende engineerings- en constructiewerkzaamheden. Onderdeel van de inschrijving vormde een uitgewerkte casus, met daarin constructieberekeningen (hierna: de casus).
3.5.
Een medewerker van Base heeft in de Aanbesteding 2014 geadviseerd over het opstellen van de aanbestedingsdocumentatie. De casus ten behoeve van de Aanbesteding 2014 is gemaakt door twee medewerkers van [X] B.V. (hierna: [X] ). Één van deze twee medewerkers van [X] , alsmede de medewerker van Base zijn tevens betrokken geweest bij de beoordeling van de inschrijvingen in de Aanbesteding 2014.
3.6.
De Aanbesteding 2014 is op 24 juli 2014 door het RVB gestaakt, omdat er geen, althans onvoldoende geldige inschrijvingen waren.
3.7.
Het RVB is op 12 mei 2015 begonnen met heraanbesteding van tranche II en heeft daartoe een Europese onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking gestart uit hoofdstuk 5 van het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (“Veilig Werken op Hoogte 2”, hierna: de Aanbesteding 2015). De Aanbesteding 2015 betreft (evenals de Aanbesteding 2014) het ontwerpen en berekenen en daaropvolgend aanbrengen van valveiligheidsvoorzieningen op de panden die vallen onder tranche II. De Aanbesteding 2015 is onderverdeeld in drie percelen:
- perceel 1: het “Denker”-perceel. De werkzaamheden in perceel 1 betreffen het maken van berekeningen en tekeningen voor de aan te brengen valveiligheidsvoorzieningen;
- perceel 2 en 3: de “Doener”-percelen. De werkzaamheden in perceel 2 en 3 betreffen het daadwerkelijk realiseren en onderhouden van de valveiligheidsvoorzieningen voor kantoorpanden (perceel 2) en penitentiaire inrichtingen (perceel 3).
3.8.
In de Aanbestedingsleidraad van 12 mei 2015 (hierna: de Aanbestedingsleidraad) is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen:
“(…)
4.7
Belangenverstrengeling
De aanbestedende dienst zal in alle fasen van de aanbestedingsprocedure aan de hand van de gedragscode “zo doen we zaken” als opgenomen in bijlage 3 nagaan of sprake is van belangenverstrengeling en vervolgens de daartoe geëigende stappen ondernemen.
De aanbestedende dienst zal een belangstellende/inschrijver van (verdere) deelname uitsluiten als uit de gedragscode belangenverstrengeling volgt dat onder de omstandigheden van het concrete geval deelname niet is toegestaan. Dat is onder meer het geval als een belangstellende/inschrijver aan de zijde van de aanbestedende dienst betrokken is, of is geweest, bij de voorbereiding van de aanbesteding, dan wel die belangstellende/inschrijver zich in verband met de aanbesteding bedient van ondernemingen, adviseurs, medewerkers en andere (rechts)personen die aldus betrokken zijn of zijn geweest. Datzelfde geldt als (rechts)personen uit de groep van die belangstellende/inschrijver een dergelijke betrokkenheid hebben of hadden.
De aanbestedende dienst zal een belangstellende/inschrijver niet van (verdere) deelname uitsluiten als uit de gedragscode belangenverstrengeling volgt dat onder de omstandigheden van het concrete geval deelname is toegestaan. Als aan die deelname de voorwaarde is verbonden van een door de aanbestedende dienst goedgekeurd belangenverstrengelingsplan, dan dient het belangenverstrengelingsplan uiterlijk bij de aanmelding/inschrijving ter goedkeuring te zijn aangeboden.
De aanbestedende dienst zal een belangstellende/inschrijver evenmin van verdere deelneming uitsluiten als die belangstellende/inschrijver aantoont dat onder de omstandigheden van het concrete geval de mededinging door bedoelde betrokkenheid niet vervalst kan zijn.
(…)
8.2
Slotbepalingen
(...)
Het Rijksvastgoedbedrijf behoudt zich het recht voor de gehele aanbesteding of een deel van de aanbesteding tijdelijk of definitief stop te zetten.
Het Rijksvastgoedbedrijf heeft geen verplichting tot selectie, gunning of opdrachtverlening (…)
(…)”
3.9.
Bijlage drie bij de Aanbestedingsleidraad is de brochure “Zo doen we zaken, Gedragscode belangenverstrengeling Rijksgebouwendienst” (hierna: de gedragscode). In de gedragscode is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen:
“(…)
Uitgangspunt 6
Een marktpartij die betrokken is bij de inhoudelijke beoordeling van inschrijvingen, of de voorbereiding daarvan, mag nooit zelf inschrijven op dat project.
Uitgangspunt 7
Een marktpartij die betrokken is in de pré-aanbesteding mag:
a. inschrijven op aanbestedingsprojecten, mits de tijdens zijn betrokkenheid gedeelde informatie valt binnen de categorie 1 (niet-vertrouwelijk) of 2 (vertrouwelijk) en de vertrouwelijke informatie zodanig tijdig is gedeeld met de Rijksgebouwendienst en de overige betrokken marktpartijen, respectievelijk inschrijvers, dat recht wordt gedaan aan de eerder beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie;
b. nimmer inschrijven, indien de informatie valt binnen de categorie 3 (zeer vertrouwelijk).
Uitgangspunt 8
Een marktpartij die met de inzet van een bepaalde persoon betrokken is geweest bij de voorbereiding van de aanbesteding mag niet met inzet van dezelfde persoon inschrijven op de aanbesteding.
(…)”
3.10.
In de Leidraad voor de Uitnodiging tot inschrijving van 13 juli 2015 (hierna: de Leidraad Uti) is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen:
“(…)
3.5
Afbreken van de procedure
Het Rijksvastgoedbedrijf behoudt zich het recht voor niet tot gunning over te gaan Het Rijksvastgoedbedrijf kan de aanbestedingsprocedure tussentijds afbreken.
(…).
(…)
4.2
Procedure inlichtingen/vragen
(…) De contactgegevens voor het stellen van vragen zijn in de colofon aan het begin van deze leidraad UTI opgenomen.
(…)
Het is een deelnemer niet toegestaan met betrekking tot deze leidraad UTI, andere bij of ten behoeve van het Rijksvastgoedbedrijf werkzame personen op enigerlei wijze te benaderen. Overtreding van deze regel kan leiden tot uitsluiting van deelname.
(…)
5.1
Inschrijvingsbescheiden
(…)
De documenten moeten omvatten:
1. Alle documenten die door de beoordelingscommissie beoordeelt worden dienen ingeleverd te worden zonder dat te herleiden is van welke inschrijver het document afkomstig is.
2. Logo’s, bedrijfsnaam of namen van medewerkers in de tekst zijn niet toegestaan, de te beoordelen documenten mogen niet herleidbaar zijn naar de inschrijver.
(…)
Indien de documenten die door de beoordelingscommissie worden beoordeeld toch herleidbaar zijn naar een inschrijvende partij worden deze als niet ontvangen beschouwd, de inschrijvende partij wordt uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding.
(…)
7 Beoordeling en gunning van de inschrijvingen
(…)
7.4
Algemene methode
Een beoordelingscommissie zal de kwaliteit van de inschrijvingen beoordelen aan de hand van de in dit hoofdstuk omschreven criteria. De beoordelaars beoordelen eerst de kwaliteit, wanneer deze beoordeling is afgerond worden de prijzen bekend gemaakt om te bepalen welke inschrijver de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan.
(…)”
3.11.
In de 3e Nota van Inlichtingen Veilig Werken op Hoogte 2, Gunningsfase, van 2 september 2015 is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen bij vraag en antwoord 12 en 42:
- Vraag 12: “In de derde alinea stelt u dat alle ingediende documenten niet mogen worden voorzien van logo’s, bedrijfnaam of namen van mederwerkers, zodat de beoordelingscommissie niet kan herleiden van welke inschrijvende partij de documenten afkomstig zijn. Kan er vanuit worden gegaan dat de afdeling inkoop & contractmanagement op compleetheid van de documenten controleerd en na akkoord de bescheiden selecteert voor de beoordelingscommissie? De bijlages welke ingediend dienen te worden, dienen namelijk volgens een rechtgedige vertegenwoordiger te worden ondertekend. Hierop wordt tevens gevraagd om bedrijfsnamen. Dus valt er d.m.v. de getekende bijlages te herleiden met welke inschrijvende partij de beoordelingscommissie te maken heeft en zou dan in strijd zijn met eerder gestelde. Kunt u hier meer duidelijkheid over geven?”
Antwoord: “Het gaat erom dat de beoordelaars op de inhoudelijke stukken onafhankelijk van elkaar een beoordeling kunnen geven, stukken die rechtsgeldig ondertekend dienen te worden mogen wel voorzien zijn van bedrijfsnaam en de rechtgeldige vertegenwoordiger, deze stukken worden niet door de beoordelingscommissie beoordeeld.”
- Vraag 42: “U beoordeelt de kwaliteitsplannen op onderscheidend vermogen t.o.v. overige dienstverleners. Enkele punten die wij willen aandragen zijn uniek maar daarmee wellicht herleidbaar. Vraag: hoe moeten wij hiermee omgaan?”
Antwoord: “Er mogen geen logo’s, bedrijfsnamen of namen van werknemers (zie UTI art. 5.1) vermeld staan in de tekst. De inschrijver mag niet herleidbaar zijn.”
3.12.
Op perceel 1 hebben Base, met als onderaannemer [X] , Grontmij Nederland B.V. (hierna: Grontmij) en een derde partij ingeschreven. Op de percelen 2 en 3 hebben Eurosafe, Dakbedekkingsbedrijf [A] B.V. (hierna: [A] ) en een derde partij ingeschreven.
3.13.
Op 5 oktober 2015 heeft een medewerker van het RVB een e-mailbericht verzonden aan een medewerker van Eurosafe met als bijlage het bij de inschrijving op de Aanbesteding 2015 behorende Plan van Aanpak van Eurosafe, waarbij de vraag wordt gesteld: “Is dit het?”. Op deze mail reageert de medewerker van Eurosafe als volgt:
“Bel me maar even
Dit is een deel”
Vervolgens heeft telefonisch contact plaatsgevonden tussen de medewerker van het RVB en de medewerker van Eurosafe.
3.14.
Op zondagavond 25 oktober 2015 heeft de onder 3.13 bedoelde medewerker van het RVB inschrijfdocumenten van Eurosafe en [A] met daarin de door hen in de inschrijving opgegeven prijzen vanuit zijn RVB e-mailaccount doorgestuurd naar zijn persoonlijke e-mailadres. Vervolgens heeft deze medewerker de betreffende documenten vanuit zijn persoonlijke e-mailaccount, zonder nadere toelichting, doorgestuurd naar de onder 3.13 bedoelde medewerker van Eurosafe. Daaropvolgend heeft nog telefonisch contact plaatsgevonden tussen de betreffende medewerkers van het RVB en Eurosafe.
3.15.
Bij gunningsbeslissing van 29 oktober 2015 heeft het RVB bekend gemaakt dat Base perceel 1 gewonnen heeft en Grontmij tweede is geworden. Eurosafe heeft perceel 2 en 3 gewonnen en komt voor gunning van perceel 2 in aanmerking. [A] is tweede geworden op perceel 2 en 3 en aan haar wordt perceel 3 gegund.
3.16.
Grontmij is bij dagvaarding in kort geding van 18 november 2015 opgekomen tegen het voorlopige gunningsvoornemen zoals op 29 oktober 2015 bekend is gemaakt. Naar aanleiding van dit kort geding heeft het RVB bij brief van 22 december 2015 de gunningsbeslissing voor perceel 1 ingetrokken. Daarbij is medegedeeld dat het RVB zich beraadt over de verdere voortgang van de Aanbesteding 2015 en dat, nadat daarover een besluit is genomen, Base in de gelegenheid wordt gesteld daartegen in kort geding op te komen.
3.17.
Bij brief van 25 februari 2016 heeft RVB, voor zover nu relevant, als volgt aan Base bericht:
“(…)
Zoals bekend heeft één van de afgewezen inschrijvers een kort geding tegen deze gunningsbeslissing aanhangig gemaakt en heeft de Staat aanleiding gezien de gunningsbeslissing aan u in te trekken voor nader beraad.
In de dagvaarding werd onder meer het standpunt ingenomen dat u zou moeten worden uitgesloten van deelname aan de aanbesteding wegens belangenverstrengeling, althans wegens een ongeoorloofde kennisvoorsprong. Tevens werd in de dagvaarding opgemerkt dat een medewerker u in de beoordelingsfase per e-mail zou hebben gevraagd of het daarbij gevoegde plan van aanpak van u was.
In uw incidentele conclusie tot tussenkomst geeft u terecht aan dat u een dergelijke e-mail niet heeft ontvangen. Helaas heeft het Rijksvastgoedbedrijf echter moeten vaststellen dat een dergelijke e-mail wel degelijk door de betreffende medewerker is verstuurd, zij het aan de winnende inschrijver op perceel 2. Volgend op deze e-mail heeft nog telefonisch contact plaatsgevonden tussen de betreffende medewerker en deze inschrijver. Tenslotte is gebleken dat de medewerker vertrouwelijke inschrijfstukken (niet afkomstig uit uw inschrijving) aan de winnende inschrijver op perceel 2 heeft toegezonden in de beoordelingsfase.
Het Rijksvastgoedbedrijf heeft passende maatregelen genomen. Het Rijksvastgoedbedrijf heeft zich ook genoodzaakt gezien de gehele aanbesteding nader te onderzoeken, waarbij tevens de vraag is gerezen of continuering van de aanbesteding nog wel aan de orde kan zijn.
Bevindingen
Opzet en verloop van de aanbestedingsprocedure
Voornoemde medewerker heeft niet alleen een grote rol gespeeld bij de beoordeling maar ook bij de opzet en uitvoering van (alle percelen van) de aanbesteding. Reeds bij de marktconsultatie was de medewerker nauw betrokken bij de dialoog die met de markt is gevoerd. Daaropvolgend heeft de medewerker mede de uitvraag van het Rijksvastgoedbedrijf bepaald. Na ontvangst van de inschrijvingen heeft de medewerker een belangrijke rol gehad in de onderhandelingsfase van deze aanbesteding en tenslotte heeft hij de inschrijvingen op alle percelen beoordeeld.
Door wat zich heeft voort gedaan in de beoordelingsfase en de grote betrokkenheid van de medewerker in de andere fasen, kan het Rijksvastgoedbedrijf niet langer garanderen dat alle fasen van de aanbesteding transparant en non-discriminatoir zijn verlopen. Een transparante en non-discriminatoire afronding van de aanbesteding kan niet worden gegarandeerd door uitsluitend een herbeoordeling.
Hier komt bij dat de evaluatie heeft uitgewezen dat meerdere onzorgvuldigheden in de procedure zijn gebleken.
Zo heeft het Rijksvastgoedbedrijf moeten concluderen dat anders dan bekendgemaakt in perceel 1 de uurtarieven die inschrijvers onder P2 moesten opgeven (paragraaf 7.7.1) niet zijn meegenomen bij de bepaling van de economisch meest voordelige inschrijving.
Voorts heeft het Rijksvastgoedbedrijf moeten concluderen dat niet eenduidig en conform de bedoelingen van het Rijksvastgoedbedrijf is bekendgemaakt welk gewicht ten aanzien van prijs en kwaliteit zou worden toegepast.
Conclusie
Op grond van voorgaande bevindingen heeft het Rijksvastgoedbedrijf besloten de aanbesteding (op alle percelen) af te breken en niet tot gunning over te gaan. Daar heeft het Rijksvastgoedbedrijf zich ook uitdrukkelijk het recht toe voorbehouden.
Betrokkenheid van Base Consultancy en [X] bij het voortraject
Ten overvloede deel ik u mede dat het Rijksvastgoedbedrijf zich lopende het hierboven omschreven traject tevens een oordeel heeft gevormd omtrent het standpunt van Grontmij Nederland B.V. in de dagvaarding van het kort geding. Het Rijksvastgoedbedrijf is van oordeel dat de betrokkenheid van u en uw onderaannemer [X] B.V. bij het voortraject van deze aanbesteding maakt dat inderdaad sprake is van ongeoorloofde voorkennis, waardoor het u mede op basis van de Gedragscode “Zo doen we zaken” niet vrij stond om op deze aanbesteding in te schrijven. Althans, het voortraject waarin u relevante kennis heeft opgedaan, had voor u minstens aanleiding moeten zijn om conform deze Gedragscode een belangenverstrengelingsplan in te dienen en bij het opstellen van de inschrijving en het voeren van de onderhandelingsgesprekken andere personen in te zetten dan betrokken bij het voortraject.
Het voorgaande leidt op grond van uitgangspunten 6, 7 en 9 uit de Gedragscode belangenverstrengeling Rijksgebouwendienst “Zo doen we zaken” tot uitsluiting:
Uitgangspunt 7:
“Een marktpartij die betrokken is in
de pré aanbesteding
mag:
(…)
b.
nimmer inschrijven indien de informatie valt binnen categorie 3 (zeer vertrouwelijk).”
Nb. Dit laatste uitgangspunt verwijst naar de in uitgangspunt 2 opgenomen categorieën informatiestromen. Categorie 3 wordt daarin als volgt aangeduid:
“zeer vertrouwelijk: informatiebeveiliging noodzakelijk (bijvoorbeeld beoordeling van inschrijvingen)”
(…)
Ter zake uitgangspunt 8 merk ik nog op dat u exact dezelfde personen heeft ingezet bij het doen van uw inschrijving en bij de onderhandeling als die voorheen aan tafel zaten bij het Rijksvastgoedbedrijf als adviseur. De nauwe betrokkenheid van personen van Base Consultancy B.V en [X] B.V. in de voorbereiding van deze aanbesteding en de door hen opgedane informatie is niet verenigbaar met hun deelname aan inschrijverszijde.
Als de aanbesteding zou worden gecontinueerd kan op basis van het voorgaande niet aan Base Consultancy B.v. worden gegund.
Overigens zij daarbij opgemerkt dat onderdeel van het onderzoek binnen het Rijksvastgoedbedrijf is waarom de belangenverstrengeling niet eerder door het Rijksvastgoedbedrijf is opgemerkt en daar niet eerder maatregelen voor zijn genomen. Dit vormt mede reden om niet alleen uw inschrijving ongeldig te verklaren, maar ook om de aanbesteding niet te continueren.
(…)”
4 Het geschil
4.1.
Base vordert – zakelijk weergegeven –:
primair: (i) het RVB te gebieden om de beslissing tot intrekking van de aanbesteding voor perceel 1 in te trekken c.q. ongedaan te maken, (ii) het RVB te gebieden om de beslissing tot intrekking van de gunningsbeslissing voor perceel 1 ongedaan te maken en (iii) het RVB te gebieden om de gunningsfase voor perceel 1 voort te zetten c.q. te hervatten in de stand waar de aanbestedingsprocedure zich bevond bij het verzenden van de gunningsbeslissing voor perceel 1 en de aanbestedingsprocedure op basis daarvan af te ronden, subsidiair onder het bieden van een nieuwe stand-still en vervaltermijn van twintig dagen;
meer subsidiair: voor het geval geoordeeld wordt dat het RVB bevoegd is om een herbeoordeling uit te voeren, het RVB te gebieden om de beslissing tot intrekking van de aanbesteding voor perceel 1 in te trekken, c.q. ongedaan te maken en het RVB te gebieden om de gunningsfase van de aanbestedingsprocedure voort te zetten c.q. te hervatten en de inschrijvingen voor perceel 1 opnieuw te beoordelen door een nieuwe beoordelingscommissie, onder het bieden van een nieuwe stand-still en vervaltermijn van twintig dagen;
althans een voorziening te treffen die passend is en recht doet aan de belangen van Base, alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van het RVB in de kosten van de procedure.
4.2.
Daartoe voert Base – samengevat – het volgende aan. De door het RVB in de brief van 25 februari 2016 aangegeven redenen voor intrekking nopen geen van alle tot intrekking. Derhalve is de intrekking niet rechtmatig.
4.3.
Ten aanzien van de onzorgvuldigheden gepleegd door een medewerker van het RVB geldt dat het gaat om één concrete onzorgvuldigheid, die zich heeft voorgedaan in perceel 2 en niet in perceel 1. Het gaat om een onregelmatigheid of onvolkomenheid in de beoordelingsfase, de inschrijvingen waren reeds ingediend en het RVB toont niet aan dat enige partij door deze onzorgvuldigheid is bevoor- of benadeeld. Het bieden aan de concurrentie van Base van een (derde) kans, met alle wetenschap die de concurrentie nu heeft van andere inschrijvingen (op perceel 1) staat niet in verhouding tot de door de medewerker van het RVB gemaakte fout. Bovendien trekt het RVB die ene onregelmatigheid/onvolkomenheid in de beoordelingsfase van perceel 2 zonder objectieve noodzaak door naar alle percelen en alle fasen van de aanbesteding en concludeert het RVB vervolgens op grond van die niet concreet onderbouwde “vertaalslag” dat niet kan worden “gegarandeerd” dat alle fasen van de aanbesteding transparant en non-discriminatoir zijn verlopen. Er is onvoldoende feitelijke grondslag om in perceel 1 niet tot gunning over te gaan. Het RVB heeft niet aannemelijk gemaakt dat de stem en/of het handelen van één persoon alle fasen van de aanbesteding en het aanbestedingsresultaat van alle percelen, inclusief perceel 1, doorslaggevend en in non-discriminatoire zin heeft beïnvloed.
4.4.
Het prijsonderdeel dat per abuis niet is meegenomen is eenvoudig te herstellen. Alle prijsgegevens zijn ingediend en het gaat er alleen om dat daarmee alsnog rekening wordt gehouden bij het bepalen van de economisch meest voordelige inschrijving. Ten aanzien van de wisselende mededelingen betreffende de te behalen puntenaantallen/weging geldt dat de informatie uit de 3e Nota van Inlichtingen (vraag en antwoord 31 en 32) hieromtrent maatgevend en duidelijk is. Deze redenen nopen niet tot intrekking van de Aanbesteding 2015.
4.5.
Voorts is relevant dat de Aanbesteding 2015 wezenlijk is gewijzigd ten opzichte van de Aanbesteding 2014. Gelet hierop levert betrokkenheid van Base (en [X] ) bij de Aanbesteding 2014 geen grond op om Base de opdracht voor perceel 1 niet te gunnen. Bovendien kan en mag het RVB Base überhaupt niet uitsluiten op grond van een (vermeend) belangenconflict. De huidige Aanbestedingswet 2012 voorziet niet in de facultatieve uitsluitingsgrond van een belangenconflict. De gedragscode ziet enkel op gevallen waarin een marktpartij optreedt als adviseur in het kader van een aanbesteding en vervolgens wenst deel te nemen aan diezelfde aanbesteding. Het RVB kan aan de in de brief van 25 februari 2016 onderstreepte term ‘pré aanbesteding’ niet achteraf (op aangeven van een concurrent) een dermate ruime uitleg geven, dat zij betrekking zou hebben op betrokkenheid in een eerdere aanbesteding, die in dit geval bovendien wezenlijk gewijzigde specificaties omvat. Het is de aanbestedende dienst hoe dan ook verboden (facultatieve) uitsluitingsgronden te hanteren die niet ondubbelzinnig en op niet voor misverstand vatbare wijze vooraf in de aanbestedingsdocumentatie zijn vermeld. Dat is hier wel gebeurd. De bewijslast dat betrokkenheid van medewerkers van Base en [X] in de Aanbesteding 2014 Base met onderaannemer [X] in de Aanbesteding 2015 een reëel voordeel heeft opgeleverd, rust op het RVB. De intrekkingsbeslissing van 25 februari 2016 levert daarvan geen bewijs. Voorts heeft het RVB in strijd met paragraaf 4.7 van de Aanbestedingsleidraad Base niet de gelegenheid geboden aan te tonen dat onder de omstandigheden van het concrete geval de mededinging door de betrokkenheid bij de Aanbesteding 2014 niet vervalst kan zijn en hebben concurrenten van Base hun recht verwerkt om nog te klagen over de betrokkenheid van Base (en [X] ) bij de Aanbesteding 2014.
4.6.
Zonder objectieve noodzaak – die ontbreekt – mogen de instrumenten van intrekking en heraanbesteding niet keer op keer ingezet worden. Bij de intrekking van een aanbesteding moet de aanbestedende dienst de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht nemen. Tevens is de aanbestedende dienst gehouden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en gebonden aan de (precontractuele) maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Er moet integraal getoetst worden of de intrekking rechtmatig is geweest. Daarbij moet in aanmerking genomen dat de Aanbesteding 2015 al een heraanbesteding vormt en dat een aanbestedende dienst verplicht is zorg te dragen voor het leveren van zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen en om te zorgen voor een zo groot mogelijke beperking van de administratieve lasten voor ondernemingen. Tevens moet in aanmerking genomen worden dat de veiligheid van werkers op hoogte in het geding is en dat reeds aangebrachte voorzieningen niet gebruikt mogen worden zonder te zijn gekeurd en gecertificeerd (de werkzaamheden van perceel 1). Ook met die belangen rekening houdend is het niet aanvaardbaar dat de Aanbesteding 2015 zonder objectieve noodzaak voor de tweede maal wordt ingetrokken, met het voornemen om deze voor een derde maal aan te besteden.
4.7.
Het RVB voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
5 De beoordeling van het geschil
5.1.
Nu het RVB is overgegaan tot intrekking van de Aanbesteding 2015, zal de voorzieningenrechter allereerst beoordelen of het RVB de ruimte had daartoe over te gaan.
5.2.
De voorzieningenrechter overweegt dat een aanbestedende dienst een grote mate van vrijheid toekomt om een lopende aanbestedingsprocedure in te trekken; dit kan niet slechts in uitzonderlijke gevallen en het besluit daartoe hoeft niet op gewichtige gronden te berusten (HvJ EG 16 september 1999, C-27/98 (Fracasso en Leitschutz)). Ingevolge het arrest Croce Amica van het Hof van Justitie van de Europese Unie (11 december 2014, C-440/13), waarin het Fracasso en Leitschutz arrest en de daarin opgenomen rechtsoverweging over het intrekken van een lopende aanbestedingsprocedure is aangehaald en bevestigd, is een aanbestedende dienst wel verplicht de redenen voor zijn intrekkingsbesluit aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen en is de aanbestedende dienst gehouden bij het intrekkingsbesluit de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht te nemen. Een besluit tot intrekking van de aanbesteding moet bovendien integraal door de rechter getoetst kunnen worden.
5.3.
De voorzieningenrechter merkt op dat het RVB zich in de Aanbestedingsleidraad en de Leidraad Uti het recht heeft voorbehouden om de Aanbesteding 2015 in te trekken. Door een inschrijving in te dienen heeft Base daarmee – ook in deze heraanbesteding van de Aanbesteding 2014 – ingestemd. De aanbestedingsstukken voorzien derhalve in de – zich gerealiseerde – mogelijkheid dat de Aanbesteding 2015 wordt ingetrokken. Dit laat echter onverlet dat bij het intrekkingsbesluit beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht genomen moeten worden. Ten aanzien van de genomen beslissing en de bekendmaking daarvan, is daaraan voldaan. In het navolgende zal worden beoordeeld of de gronden van de beslissing stand kunnen houden en of de beslissing, gezien de gronden waarop deze is gebaseerd, proportioneel is.
5.4.
Tussen partijen is niet in geschil dat gedurende de Aanbesteding 2015 contact tussen een medewerker van Eurosafe en een medewerker van het RVB zoals weergegeven onder 3.13 en 3.14 heeft plaatsgevonden. Evenmin is in geschil dat de betreffende medewerker van het RVB een grote rol heeft gespeeld bij de opzet en uitvoering van (alle percelen van) de aanbesteding (de marktconsultatie in 2014, de bepaling van de uitvraag van het RVB, de onderhandelingsfase en de beoordeling van de inschrijvingen) en evenmin dat op het moment dat het contact over de prijzen plaatsvond de kwalitatieve beoordeling nog niet was afgerond.
5.5.
De voorzieningenrechter overweegt dat de aanbestedingsstukken duidelijk zijn over het gegeven dat inschrijvers bij of ten behoeve van het RVB werkzame personen niet over de Aanbesteding 2015 mogen benaderen, dat inschrijvingen anoniem worden beoordeeld én dat de kwalitatieve beoordeling van de inschrijvingen zal plaatsvinden zonder dat de beoordelaars kennis hebben van de prijzen van de inschrijvers. Zoals het RVB terecht aanvoert zijn de gedragingen van de medewerker van het RVB strijdig met voornoemde bepalingen, althans staan zij daarmee op gespannen voet. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het gegeven dat een medewerker van het RVB, die een belangrijke rol had in de gehele aanbestedingsprocedure, de door het RVB zélf opgestelde regels in de aanbesteding overtreedt en de wijze waarop dat is geschied, de beslissing van het RVB om vanwege schending van het non-discriminatiebeginsel en het transparantiebeginsel over te gaan tot intrekking van de aanbesteding rechtvaardigt. Ten aanzien van de stelling van Base en Eurosafe dat een aanbestedende dienst geen garantie hoeft te geven dat alle fasen van een aanbesteding transparant en non-discriminatoir zijn verlopen en dat niet aannemelijk is gemaakt dat de stem en/of het handelen van één persoon alle fasen van de aanbesteding en het aanbestedingsresultaat van alle percelen, inclusief perceel 1, doorslaggevend en in non-discriminatoire zin heeft beïnvloed, overweegt de voorzieningenrechter dat een van de zijde van het RVB bij de aanbesteding betrokken persoon wezenlijke beginselen van aanbestedingsrecht heeft geschonden. Bovendien zijn er vanwege de contacten die hebben plaatsgevonden ook concrete aanwijzingen zijn dat er daadwerkelijk sprake is van aantasting van de mededinging. De betrokken medewerker van het RVB wist immers voorafgaand aan de kwalitatieve beoordeling van de inschrijvingen welk Plan van Aanpak van Eurosafe was en was voor de afronding van de kwalitatieve beoordeling van de inschrijvingen bekend met de prijzen van twee inschrijvers. Weliswaar is dit uitsluitend komen vast te staan in perceel 2 en 3, doch – mede gezien de vrijheid die een aanbestedende dienst heeft om over te gaan tot intrekking van een aanbestedingsprocedure zoals weergegeven onder 5.2 – is de conclusie van het RVB dat niet langer van een zuivere en rechtmatige aanbestedingsprocedure – ook in perceel 1 – gesproken kan worden en dat zij daarom de aanbestedingsprocedure wenst in te trekken, gerechtvaardigd. (Reeds) daarin is een legitieme grondslag voor het RVB gelegen om over te gaan tot intrekking van de procedure.
5.6.
De beslissing om over te gaan tot intrekking van de aanbestedingsprocedure kan ook niet als disproportioneel worden aangemerkt en het RVB hoeft niet te volstaan met een herbeoordeling van de inschrijvingen. Gezien de bekend geworden contacten tussen Eurosafe en de medewerker van het RVB kan niet worden uitgesloten dat er ook reeds in een eerder stadium (voor de indiening van de inschrijvingen) onregelmatigheden hebben plaatsgevonden. Een herbeoordeling zou derhalve naleving van het gelijkheids- en transparantiebeginsel bij de aanbesteding onvoldoende waarborgen.
5.7.
Slotsom van het vorenstaande is dat de vorderingen van Base niet toewijsbaar zijn. De overige stellingen van partijen zullen onbesproken blijven. Hoewel Base daarom uitdrukkelijk heeft verzocht, zal de voorzieningenrechter ook geen oordeel ten overvloede geven over de door het RVB ten overvloede gestelde belangenverstrengeling als grond voor uitsluiting van Base indien de Aanbesteding 2015 zou worden gecontinueerd en de verweren van Base daartegen. Een procedure als de onderhavige, die is bedoeld voor het treffen van ordemaatregelen, leent zich niet voor een dergelijke beoordeling ten overvloede. Bovendien volgt de voorzieningenrechter Base ook niet in het door haar gestelde belang bij een dergelijke overweging – dat voorkomen moet worden dat de vermeende belangenverstrengeling boven de markt blijft hangen en haar parten blijft spelen. Immers, thans kan niet vooruitgelopen worden op de inhoud van een toekomstige aanbestedingsprocedure over dit onderwerp. De vraag of er alsdan mogelijk sprake is van belangenverstrengeling van Base kan eerst in het licht van die toekomstige aanbestedingsprocedure van Base beantwoord worden en staat los van een oordeel over de vraag of er in de Aanbesteding 2015 sprake is geweest van belangenverstrengeling.
5.8.
Base zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van het RVB. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
6 De beslissing
6.1.
wijst het gevorderde af;
6.2.
veroordeelt Base in de proceskosten van het RVB, tot dusver begroot op € 1.435,--, waarvan € 619,=,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat;
6.3.
bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
6.4.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2016.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
