Uitspraken

De voorzieningenrechter van deze rechtbank is (internationaal en relatief) bevoegd kennis te nemen van de vorderingen voor zover deze zijn gebaseerd op het Gemeenschapsmodellenrecht, op grond van de artikelen 80 lid 1, 81 aanhef en onder a, 82 lid 1 en 90 GModVo en artikel 3 Uitvoeringswet EG-verordening betreffende Gemeenschapsmodellen, omdat Massive Air in Nederland is gevestigd. Deze bevoegdheid strekt zich uit tot de gehele Europese Unie op grond van artikel 83 lid 1 GModVo. De voorzieningenrechter is relatief bevoegd van de vorderingen kennis te nemen voor zover zij zijn gegrond op het auteursrecht en de onrechtmatige daad, alleen al omdat die bevoegdheid niet is bestreden.

Massive Air heeft ter zitting verklaard dat zij voornemens is de gewijzigde KAISR eind mei uit te gaan leveren aan diegenen die in de afgelopen maanden een KAISR of een gewijzigde KAISR hebben besteld. [eiser] stelt dat de gewijzigde KAISR inbreuk maakt op zijn model- en auteursrechten. Daarmee is het spoedeisend belang van [eiser] bij de vorderingen voorzover die betrekking hebben op de gewijzigde KAISR gegeven. Voorts is niet in geschil dat Massive Air voortdurend de reclame uitingen openbaart die volgens [eiser] een oneerlijke handelspraktijk en misleidende reclame vormen. Daarmee heeft [eiser] ook een spoedeisend belang bij de vorderingen voor zover gebaseerd op de gestelde oneerlijke handelspraktijken en misleidende reclame. Massive Air heeft overigens ook niet bestreden dat [eiser] een spoedeisend belang heeft met betrekking tot al deze grondslagen.

Ten aanzien van het oorspronkelijke ontwerp van de KAISR heeft Massive Air het spoedeisend belang van [eiser] bij een verbodsvordering wel bestreden, omdat voor dat model de in 2.9 weergegeven onthoudingsverklaring is gegeven. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht. De voorzieningenrechter verwerpt het betoog van [eiser] dat levering van een gewijzigde KAISR op basis van een bestelling van een KAISR een inbreukmakende handeling met de KAISR vormt. De levering van een voortbrengsel moet onderscheiden worden van het aanbieden ter verhandeling en afbeelden van een voortbrengsel. Als Massive Air gewijzigde KAISR ligzakken zal leveren, vormt dat geen voorbehouden handeling met de KAISR, ook al zijn klanten daar niet van op de hoogte (gebracht). Dat er ondanks de onthoudingsverklaring nog modelrechtelijke of auteursrechtelijke inbreuken dreigen met de KAISR, heeft [eiser] dan ook onvoldoende aannemelijk gemaakt, zodat hij geen spoedeisend belang heeft bij een verbod op inbreuk op het Model door de KAISR. Dat Massive Air met de levering van een gewijzigde KAISR haar klanten en investeerders zou misleiden en wanprestatie zou plegen, zoals [eiser] stelt, levert geen spoedeisend belang bij een model- of auteursrechtelijk verbod op verhandeling van de KAISR op.

a. een toevoeging van een (technisch gezien) zinloos element (zoals een versiering of een verdikking) aan het technisch bepaalde element;

b. een afwijking in de vormgeving van het technisch bepaalde element die zo futiel is dat zij ten opzichte van het model geen eigen karakter geeft (waardoor dit alternatief dus onder de beschermingsomvang van het model valt).

Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat ook deze criteria ruimte laten voor meerdere uitleg, omdat het enigszins subjectief is wat een ‘aantal’ en een ‘beperkt aantal’ is. In zoverre blijft voorop staan dat concurrenten voldoende mogelijkheden moeten hebben om vormkenmerken met een technische functie toe te passen in een gebruiksvoorwerp, zonder daarbij gehinderd te worden door exclusieve modelrechten van derden2. Beoordeeld dient te worden of er voldoende ontwerpvrijheid voor concurrenten blijft om dezelfde technische oplossing toe te passen3.

Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag welke vormgevingselementen van de LAMZAC Hangout een technische functie vervullen en, indien daarvan sprake is, of er voldoende ontwerpvrijheid beschikbaar is voor Massive Air. Daarbij dient naar voorlopig oordeel te worden uitgegaan van de functionaliteit van een ligstoel of luchtbed (hierna samen ook: ‘ligzak’) voor gebruik in de open lucht, die zonder pomp gemakkelijk en snel gevuld kan worden en ten minste een aantal uren gevuld blijft terwijl er iemand op ligt. Daarvoor lijken voorshands de door Massive Air onder 3.3 opgesomde voorwaarden vereist, wat [eiser] in wezen ook niet heeft bestreden. Partijen verschillen wel van mening over de vraag of die vereisten de vormgeving zodanig dicteren dat de ontwerper onvoldoende andere reële vormgevingsmogelijkheden tot zijn beschikking heeft om een ligzak met de beschreven functionaliteit te maken. De voorzieningenrechter zal daarom eerst nagaan in hoeverre de onder 3.3 opgesomde vereisten feitelijk tot beperkingen in de vormgevingsmogelijkheden leiden.

Met Massive Air is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat voor het luchtscheppen één of twee grote openingen in de ligzak nodig zijn, die echter niet groter mogen zijn dan handelbaar voor één persoon. De uit de pompzakken bekende methode daarvoor, waarbij de zak na het luchtscheppen door middel van baleinen wordt dichtgeklapt, omgevouwen en op spanning wordt gebracht door de uiteinden onder spanning aan elkaar vast te maken, vervult daarmee een technische functie. De toepassing daarvan leidt tot een knoopvorm zoals die zichtbaar is aan het voeteneinde van het Model.

Volgens Massive Air dicteren de in 3.3 beschreven functionele eisen ook het materiaal waarvan de ligzak is gemaakt: nylon parachutestof met een luchtdichte binnenzak van een polymeer. [eiser] heeft daar onweersproken tegenin gebracht dat er verschillende polymeren beschikbaar zijn, met name in de groep van PU’s (polyurethanen), die geschikt zijn voor gebruik in een ligzak en waarmee eveneens aan de voorwaarden van een licht gewicht, opvouwbaarheid en luchtdichtheid voldaan kan worden. Dat er slechts een beperkt aantal mogelijke materialen beschikbaar is, wordt door [eiser] echter niet bestreden.

Anders dan Massive Air betoogt, dicteren de functie van de ligzak, de techniek van het luchtscheppen en het beperkte aantal mogelijke materialen naar voorlopig oordeel niet de contouren en de maatvoering van de ligzak. Weliswaar moet de ligzak lang en breed genoeg zijn om op te liggen, maar de ontwerper kan daarbij kiezen uit vele vormen (bijvoorbeeld een rechthoekig, afgerond of ovaal model, een hoger of lager model, een verhoogd hoofdeinde enzovoorts). [eiser] heeft dit met de in 2.10 weergegeven afbeeldingen onderbouwd. Massive Air lijkt te betogen dat de ontwerper die vormvariaties niet tot zijn beschikking heeft, omdat de ligzak niet breder mag zijn dan nodig voor een mens om op te liggen. Echter, de maat van een menselijk lichaam dicteert niet exact de breedte van een ligzak die gebruikt wordt om buiten op te liggen/hangen. Binnen zekere grenzen kan derhalve gevarieerd worden met de breedte en dus de vorm van de ligzak.

Zoals de octrooigemachtigde die namens [eiser] ter zitting het woord heeft gevoerd onbestreden heeft gesteld, is het zeer goed mogelijk verschillende (fantasie)vormen te verkrijgen met de voor een ligzak geschikte PU’s (zoals hiervoor in 4.8 bedoeld). Indien voor nylon parachutestof wordt gekozen, kunnen die vormen worden verkregen door het aanbrengen van coupenaden. Dat naden de sterkte van de ligzak teveel verzwakken heeft Massive Air voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt. Daarbij wijst de voorzieningenrechter op de door Massive Air overgelegde afbeeldingen van pompzakken (producties 4, 5, 6, 7 en 8) die ook meer naden lijken te hebben dan strikt noodzakelijk (er is veelal sprake van een bodemdeel dat vastgestikt is aan de zijkant). Naar voorlopig oordeel kan de ontwerper van een ligzak bij de keuze van de basisvorm derhalve allerlei variaties aanbrengen in de drie dimensies. Dat de voor de LAMZAC Hangout gekozen vorm eenvoudig te produceren is, zoals Massive Air betoogt, verschaft geen ‘technische’ functionaliteit aan de ligzak, hoogstens een economische.

Tussen partijen is niet in geschil dat voor de vereiste stabiliteit van de ligzak capitonnering nodig is. Daarmee bedoelen partijen constructieve verbindingen tussen het ligvlak aan de bovenkant en de onderkant van de ligzak. In de LAMZAC Hangout fungeert de naad die is aangebracht over een groot deel van de lengte-as tussen de twee evenwijdige buisdelen (en die leidt tot de diepe spleet in de vorm) als capitonnering. Naar voorlopig oordeel beschikt de ontwerper van een ligzak waarmee lucht ‘geschept’ moet worden, ook voor de capitonnering over variatiemogelijkheden zoals [eiser] stelt. Zo kunnen er meerdere evenwijdige capitonneringen in de lengterichting worden aangebracht en kunnen die naar keuze helemaal tot het hoofdeinde doorlopen of voor het hoofdeinde stoppen. Het in 2.12 afgebeelde luchtbed vertoont een aantal capitonneringen in de lengterichting. Dat luchtbed lijkt via een andere techniek snel met lucht te worden gevuld, maar voorshands valt niet in te zien waarom het met die ‘rapid inflation technology’ wel mogelijk zou zijn om met een beperkte luchtdruk het luchtbed zeer snel te vullen met lucht, maar een meervoudige capitonnering dat bij het luchtscheppen zou verhinderen. Een capitonnering kan ook herhaald onderbroken worden, wat van invloed is op de vorm die ontstaat. Dat meerdere capitonneringen meerdere naden betekent, brengt naar voorlopig oordeel niet mee dat de constructie daarmee teveel verzwakt. Integendeel, hiermee kan de druk van de gebruiker worden verdeeld, zodat de kans op scheuren naar voorlopig oordeel kleiner is dan bij capitonnering door middel van één naad. Ook betekent dat niet dat er evenzovele vulopeningen aangebracht moeten worden. Het is immers geen vereiste dat de door capitonnering gecreëerde luchtkamers niet met elkaar in verbinding staan. Eén of twee vulopeningen (zoals in het geval van de LAMZAC Hangout) volstaan daarbij dus.

Voorts heeft [eiser] ter zitting gedemonstreerd dat het ook mogelijk is lucht te ‘scheppen’ met een zak met capitonneringen in de breedterichting, dwars op de richting waarin de lucht geschept wordt. Dat die zak niet van een licht nylon materiaal was gemaakt, maar van het zwaardere PVC, onderstreept die mogelijkheid alleen maar. Ook bij dat materiaal slaagde [eiser] er in de zak te vullen met lucht. Capitonneringen in de breedterichting zijn naar voorlopig oordeel derhalve ook een optie voor de ontwerper. Het bezwaar dat Massive Air heeft gemaakt tegen de demonstratie door [eiser] , die niet van te voren aan Massive Air was aangekondigd, wordt niet gehonoreerd. Het spoedeisend karakter van een kort geding procedure brengt mee dat [eiser] ter zitting mag reageren op het verweer van Massive Air dat capitonnering in de breedterichting niet mogelijk is. Nu Massive Air ter zitting werd bijgestaan door een octrooigemachtigde was zij (binnen het beperkte kader van een kort geding) voldoende in staat technisch verweer te voeren naar aanleiding van die demonstratie.

Samenvattend beschikt de ontwerper van een ligzak die geschikt is om lucht te scheppen naar voorlopig oordeel over:

- twee mogelijkheden om de opening aan te brengen: hoofd- en voeteneinde;

- de keuze uit nylon met een polymeer binnenzak of een PU met een beperkt soortelijk gewicht als materiaal;

- de mogelijkheid om te variëren met de vorm en maat van de drie dimensies van de ligzak;

- de mogelijkheid om te variëren met de lengte, de richting en het aantal van de aan te brengen capitonneringen.

Uit het voorgaande volgt dat de vormgeving van het voeteneinde van het Model uitsluitend technisch bepaald is en de textuur die het gevolg is van de materiaalkeuze eveneens. Anderzijds heeft de ontwerper voldoende ontwerpvrijheid voor de vormgeving van de contouren van de ligzak en de door capitonnering gevormde depressies in het ligvlak, alsmede voor combinaties daarvan, om dezelfde technische oplossingen te kunnen bereiken. Aan de in 4.5 beschreven criteria voor modelrechtelijke bescherming wordt derhalve voldaan. Voorshands leidt ook toepassing van de in 4.4 weergegeven criteria van het Hof Den Haag niet tot een ander oordeel: ontwerpers van een ligzak beschikken over voldoende reële vormgevingsalternatieven voor de vorm van de contouren en capitonnering. Die alternatieven zijn geen zinloze elementen zoals versieringen of verdikkingen, noch futiele afwijkingsmogelijkheden, zoals Massive Air heeft betoogd.

In de LAMZAC Hangout bestaan de vormgevingskenmerken waarbij sprake is van voldoende ontwerpvrijheid uit twee lange buisvormen die bij het hoofdeinde samenkomen in een iets verhoogde (‘kano’) punt, met centraal in de lengterichting één smalle diepe spleet. Op deze vormgevingsaspecten rust derhalve modelrechtelijke bescherming.

Dat brengt de voorzieningenrechter bij de vraag of de gewijzigde KAISR een model is dat op de geïnformeerde gebruiker geen andere algemene indruk maakt dan het Model. De geïnformeerde gebruiker in de zin van de Gemeenschapsmodellenverordening is niet slechts gemiddeld maar in hoge mate aandachtig, hetzij door zijn persoonlijke ervaring, hetzij door zijn uitgebreide kennis van de betrokken sector4. [eiser] is de eerste die een ligzak op de markt heeft gebracht die gevuld kan worden door het scheppen van lucht. De geïnformeerde gebruiker zal daarom met de LAMZAC Hangout bekend zijn, naast zijn bekendheid met het traditionele luchtbed. Die gebruiker zal naar voorlopig oordeel niet bekend zijn met de kanovormige zit/ligplekken die gebruikt worden voor kinderen met autisme. Dat betreft immers een product met een geheel andere en vrij specifieke functie en doelgroep.

Op de geïnformeerde gebruiker zal de gewijzigde KAISR naar voorlopig oordeel geen andere algemene indruk wekken dan de LAMZAC Hangout. Dat model heeft dezelfde hoogte, dubbele buisvorm en de kenmerkende enkele diepe spleet centraal in de lengterichting van de ligzak. De twee hoeken aan het hoofdeinde in plaats van één scherpere punt, zijn onvoldoende om een andere algemene indruk te wekken. Dit geldt temeer omdat de geïnformeerde gebruiker niet bekend is met andere ligzakken en bekend zal zijn met de LAMZAC Hangout zoals die gebruikt wordt. Bij dat gebruik ontstaan, zoals [eiser] onbestreden heeft gesteld, ook in de LAMZAC Hangout twee hoeken aan het hoofdeinde door de druk die het lichaam van de gebruiker op de zak uitoefent. In dit verband is veelzeggend dat Massive Air, nadat zij gestopt is met het aanbieden van de KAISR (waarvan zij niet bestrijdt dat die geen andere algemene indruk wekt dan de LAMZAC Hangout) en de gewijzigde KAISR is gaan aanbieden, de meeste foto’s op de website niet heeft vervangen. Bij nadere bestudering lijken de hoofdeinden van de bestaande foto’s te zijn gefotoshopt om er een extra hoek in af te beelden, zoals te zien is op de in 2.6 en 2.8 weergegeven foto’s. Ook de gewijzigde KAISR vormt naar voorlopig oordeel derhalve een inbreuk op het Model in de zin van artikel 10 lid 1 GModVo.

Een verbod om inbreuk te maken op het Model met de gewijzigde KAISR is derhalve toewijsbaar. Het door [eiser] gevorderde algemenere verbod om inbreuk op het Model te maken zal niet worden toegewezen, omdat het onvoldoende concreet is.

Gelet op het toe te wijzen modelrechtelijke verbod, ziet de voorzieningenrechter niet in welk belang [eiser] daarnaast heeft bij een beoordeling van de auteursrechtelijke grondslag van zijn vorderingen en zijn beroep op slaafse nabootsing. Zulks is door [eiser] in elk geval niet toegelicht. Die beoordeling blijft daarom achterwege.

Het toe te wijzen verbod zal als effect hebben dat Massive Air de gewijzigde KAISR niet meer kan aanbieden in de Europese Unie. Voor de KAISR heeft Massive Air verklaart die niet meer aan te bieden in de Europese Unie. Om die reden ziet de voorzieningenrechter ook niet in dat [eiser] nog een spoedeisend belang heeft bij een verbod tot het doen van misleidende mededelingen over de (gewijzigde) KAISR of een verbod op anderszins oneerlijke handelspraktijken in verband met de (gewijzigde) KAISR in Nederland. De vorderingen die daarop zien zullen daarom worden afgewezen.

Aan het toe te wijzen verbod zal een dwangsom worden verbonden van € 1.000,- per dag of € 200,- per voortbrengsel. De dwangsommen worden gemaximeerd op € 500.000,.

Gelet op het feit dat dit vonnis een voorlopig oordeel vormt op basis van een (naar het zich laat aanzien) nog niet voldragen debat tussen partijen en het feit dat er op dit moment nog geen inbreukmakende ligzakken in het verkeer zijn gebracht, brengt een belangenafweging in de onderhavige zaak mee dat de gevorderde rectificatie op de website en in brieven aan personen die een ligzak bij Massive Air hebben besteld, niet proportioneel is. De vorderingen daartoe zullen daarom niet worden toegewezen.

De vordering tot het doen van opgave van voorraad-, bestellings- inkoopprijs- en verkoopprijsgegevens is evenmin toewijsbaar. De door [eiser] gevorderde gegevens zijn (ook volgens zijn eigen stellingen) van belang voor schadebegroting en niet zozeer voor het voorkomen van inbreuken door derden, althans dat heeft [eiser] onvoldoende gemotiveerd. Het vereiste spoedeisend belang ontbreekt dan ook.

Massive Air zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. [eiser] heeft een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 1019h Rv gevorderd en opgegeven dat hij € 32.116,80 advocaatkosten en € 11.160,-aan kosten voor een deskundige heeft gemaakt. Deze procedure heeft deels betrekking op handhaving van intellectuele eigendomsrechten in de zin van artikel 1019 Rv en is deels gegrond op een algemene onrechtmatige daad, maar [eiser] heeft niet opgegeven welke kosten betrekking hebben op welk deel van de grondslagen. De voorzieningenrechter bepaalt schattenderwijs dat 2/3 van de advocaatkosten en alle deskundigenkosten betrekking hebben op de handhaving van intellectuele eigendomsrechten. 1/3 van de advocaatkosten zal derhalve worden begroot volgens het liquidatietarief. Massive Air heeft de redelijkheid en evenredigheid van het door [eiser] opgegeven bedrag niet bestreden, zodat de voorzieningenrechter bij de begroting van dat bedrag uitgaat. De proceskosten worden derhalve begroot op € 21.411,20 (2/3 x € 32.116,80) + € 272,- (1/3 x € 816,-) + € 11.160,- deskundigenkosten + € 94,08 dagvaardingskosten + € 288,- griffierecht, derhalve in totaal op een bedrag van € 33.225,28.