Uitspraken

Met betrekking tot de primaire grondslag (inbreuk op het Zhengte model), is de voorzieningenrechter van deze rechtbank, gelet op de vestigingsplaats van Leen Bakker en Blokker in Nederland, internationaal en relatief bevoegd kennis te nemen van de vorderingen van Zhengte op grond van artikel 81 aanhef en onder a jo artikel 80 lid 1 GModVo1 en artikel 3 Uitvoeringswet EG-verordening betreffende Gemeenschapsmodellen. Ten aanzien van de (meer) subsidiaire grondslagen (auteursrecht en onrechtmatige daad) is de voorzieningenrechter internationaal en relatief bevoegd op grond van artikel 26 EEX II-Vo2 en artikel 110 Rv, nu Leen Bakker c.s. de bevoegdheid niet hebben bestreden.

Leen Bakker c.s. hebben allereerst betwist dat Zhengte een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen, nu Leen Bakker c.s. verkoop van de Le Sud partytent hebben gestaakt, een onthoudingsverklaring aan Zhengte hebben afgegeven en het zomerseizoen voorbij is (terwijl de partytent een seizoengeboden product betreft). De voorzieningenrechter gaat hieraan voorbij. Het spoedeisende belang bij het gevorderde vloeit voort uit de gestelde (dreiging van) voortdurende inbreukmakende handelingen van Leen Bakker c.s. De door Leen Bakker c.s. afgegeven onthoudingsverklaring, weergegeven in 2.14, bevat alleen een toezegging om de Le Sud partytent niet te verkopen totdat er een beslissing in een bodemprocedure is. Leen Bakker c.s. hebben niet verklaard dat zij zich ook zullen onthouden van andere modelrechtelijk relevante handelingen zoals het aanbieden (in reclame materiaal), invoeren en uitvoeren van de Le Sud partytent. De onthoudingsverklaring bevat ook geen boetebeding. Deze beperkte onthoudingsverklaring ontneemt daarom niet het spoedeisend belang aan de vorderingen van Zhengte.

Ten behoeve van de beoordeling stelt de voorzieningenrechter voorop dat op grond van artikel 4 lid 1 GModVo een Gemeenschapsmodel wordt beschermd indien en voor zover het nieuw is en een eigen karakter heeft. Een model wordt gelet op artikel 5 lid 1 onder b GModVo als nieuw beschouwd indien geen identiek model voor het publiek beschikbaar is gesteld vóór de datum van depot of van voorrang. Het publiek bestaat uit ingewijden in de betrokken sector die in de Europese Unie werkzaam zijn. Ingevolge artikel 6 GModVo wordt een model geacht een eigen karakter te hebben, indien de algemene indruk die het bij de geïnformeerde gebruiker wekt, verschilt van de algemene indruk die bij die gebruiker wordt gewekt door modellen die vóór de eerdergenoemde datum voor het publiek beschikbaar zijn gesteld (het vormgevingserfgoed). Daarbij moet het eigen karakter van het model niet worden beoordeeld aan de hand van een combinatie van afzonderlijke kenmerken van meerdere oudere modellen, maar aan de hand van één of meer individueel beschouwde oudere modellen.3De geïnformeerde gebruiker is in hoge mate aandachtig en zal de modellen zo mogelijk rechtstreeks vergelijken.4

Het Zhengte model kenmerkt zich volgens Zhengte door een combinatie van de volgende elementen:

1. de liggende stangen (hierna: de liggers) van twee verschillende lengtes, die door middel van liggende stangen van gelijke lengte met elkaar verbonden zijn;

2. de verticale stangen (hierna: de staanders) van verschillende lengtes;

3. de cilindervormige en relatief dunne liggers en staanders, met een ranke uitstraling;

4. het vierkante doek dat golvend oogt;

5. het zwevende karakter van het doek door de ruimte die tussen het doek en de liggers is vrijgelaten;

6. de bevestiging van het doek aan de liggers met lussen van elastiek die zich op regelmatige afstand van elkaar bevinden, welke lussen elk om een balletje heengaan;

7. de minimale steuntjes tussen de staanders en de liggers;

8. de ronde, kleine ‘voetjes’ aan de staanders;

9. het zwarte metaal van de staanders en liggers;

10. het zandkleurig polyester van het doek.

Volgens Leen Bakker c.s. is het Zhengte model niet geldig. Ter onderbouwing van dit verweer hebben zij aangevoerd dat de Catua tent, het Leco model, de Shadow tent, de Pergola tent en de StructureLab tent tot het vormgevingserfgoed behoren, waaruit volgt dat het Zhengte model niet nieuw is en geen eigen karakter heeft.

Naar aanleiding van dit door Leen Bakker c.s. gestelde vormgevingserfgoed overweegt de voorzieningenrechter als volgt met betrekking tot de nieuwheid en het eigen karakter van het Zhengte model.

Voor beantwoording van de vraag of de in r.o. 2.9 tot ten met 2.13 afgebeelde (party)tenten tot het vormgevingserfgoed behoren, is van belang of ze binnen de Europese Unie beschikbaar waren voor het publiek op de relevante datum van 13 juli 2012 (de aanvraagdatum van het Zhengte model). Zhengte heeft dat ten aanzien van de Catua tent, het Leco model en de Structure Lab tent niet bestreden. De Shadow tent zoals afgebeeld in r.o. 2.11 is opgenomen in een Leco zomercatalogus van 2012. De voorzieningenrechter acht voorshands aannemelijk dat de Shadow tent in de Europese Unie voor het publiek beschikbaar was gesteld vóór 13 juli 2012, te weten bij aanvang van het seizoen voor de verkoop van tuinmeubelen in het voorjaar van 2012, nu de Shadow in een catalogus uit 2012 voor de Nederlandse markt is afgebeeld. Met betrekking tot de Pergola tent constateert de voorzieningenrechter dat Leen Bakker c.s. een kopie hebben overgelegd van een Argentijnse Carrefour folder waarop de tent staat afgebeeld, tezamen met een gebruiksaanwijzing en een pro forma factuur van de Chinese leverancier aan een Argentijnse partij gedateerd op 20 januari 2012. Uit deze stukken valt niet op te maken of en zo ja, wanneer, de Pergola tent beschikbaar is gesteld aan het publiek in de Europese Unie. Het voorgaande betekent dat de Pergola tent naar voorlopig oordeel niet tot het vormgevingserfgoed kan worden gerekend. Enkel de Catua tent en het Leco model, de Shadow tent en de StructureLab tent zullen in de verdere beoordeling van de geldigheid worden betrokken.

De voorzieningenrechter verwerpt het verweer van Leen Bakker c.s. dat het Zhengte model niet nieuw zou zijn ten opzichte van het vormgevingserfgoed. Dat er niets bijzonders of vernieuwends is aan de elementen van het Zhengte model en ook niet aan de specifieke combinatie van die elementen zoals Leen Bakker c.s. betogen, doet - wat daar ook van zij - niets af aan de nieuwheid, nu het criterium daarvoor is dat het Zhengte model niet identiek mag zijn aan een model uit het vormgevingserfgoed (vergelijk r.o. 4.3). Op het eerste gezicht is duidelijk dat het Zhengte model niet identiek is aan de Catua tent, het Leco model, de Shadow tent of de StructureLab tent.

Het door Leen Bakker c.s. gevoerde verweer dat het Zhengte model eigen karakter mist ten opzichte van het vormgevingserfgoed slaagt evenmin.

Met betrekking tot de Catua tent (zie r.o. 2.10) geldt dat deze een zwaar en robuust uiterlijk heeft, met dikke staanders en grote stalen hoeken tussen de staanders en liggers. De aanhechtingen van de liggers van de Catua tent hebben een holle vorm die vloeiend doorloopt in de staander. Bij twee verticale staanders zijn die aanhechtingen boven het scherm aangebracht en bij de andere twee eronder. De kenmerken c), g) en h) van het Zhengte model wijken af van deze kenmerken van het uiterlijk van de Catua tent. Voor de geïnformeerde gebruiker geeft dit alles een andere totaalindruk. Het voorgaande geldt eveneens voor het Zhengte model ten opzichte van het in 2.9 weergegeven Leco model, omdat dat model dezelfde kenmerken heeft als de Catua tent.

Daarbij gaat de voorzieningenrechter voorbij aan het verweer van Leen Bakker c.s. dat Zhengte niet enerzijds kan stellen dat het Zhengte model geldig is (en dus een eigen karakter heeft ten opzichte van de Catua tent en het Leco model) en anderzijds dat de Le Sud partytent van Leen Bakker c.s. inbreuk maakt op het Leco model omdat die partytent voor de geïnformeerde gebruiker geen andere algemene indruk zou wekken. Als dat laatste het geval is, heeft dat ook te gelden voor het Zhengte model ten opzichte van het Leco model, aldus Leen Bakker c.s. Bij dit betoog verliezen Leen Bakker c.s. uit het oog dat Zhengte de tweede stelling als subsidiaire stelling heeft ingenomen, voor het geval de voorzieningenrechter voorshands zou oordelen dat het Zhengte model nietig is omdat dit model voor de geïnformeerde gebruiker geen andere indruk wekt dan de Catua tent en/of het Leco model. Primair heeft Zhengte zich echter op het standpunt gesteld dat haar Gemeenschapsmodel geldig is. Het innemen van een subsidiair standpunt vormt geen erkenning van de onjuistheid van het primaire standpunt, zoals Leen Bakker c.s. lijken te veronderstellen.

Ten aanzien van de Shadow tent hebben Leen Bakker c.s. niet gemotiveerd waarom het Zhengte model geen eigen karakter heeft ten opzichte van de Shadow tent. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft het Zhengte model wel degelijk een eigen karakter, nu bij de Shadow tent (zie r.o. 2.11) per staander twee liggers ten opzichte van de verticale staander gekruist zijn aangebracht, waardoor kenmerk a) van het Zhengte model daarvan afwijkt. Tezamen met de ‘punt in het dak’, dat voor een wezenlijk verschil met kenmerk d) zorgt, geeft de Shadow een andere totaalindruk dan het Zhengte model. Zeker voor de hierboven beschreven geïnformeerde gebruiker die ook op de details let, zijn de verschillen duidelijk aanwezig.

Ten slotte betogen Leen Bakker c.s. met betrekking tot de StructureLab tent dat er sprake is van een - aan het Zhengte model gelijke - vlindervorm die in de lucht wordt gehouden met liggers die het doek volgen en staanders van verschillende lengtes, zodat het Zhengte model ten opzichte van de StructureLab tent een eigen karakter mist.

Naar voorlopig oordeel geven deze twee modellen voor de geïnformeerde gebruiker een afwijkende totaalindruk, ook al bezitten zij beide een vlindervorm. Bij de StructureLab tent vormen twee horizontale liggers een kruis boven het scherm, terwijl de vier horizontale liggers van het Zhengte model een vierkant vormen waarbinnen het doek is bevestigd (kenmerk a). De liggers van de StructureLab tent zijn helemaal aan de bovenkant van de verticale balken bevestigd en niet net daaronder zoals bij het Zhengte model. Het doek vormt een nagenoeg plat vlak in plaats van een golfachtig geheel (kenmerk d). Daarnaast bestaat het gehele frame van de StructureLab uit vierkante balken en niet uit cilinders (kenmerk c).

Gezien het voorgaande is de nietigheid van het Zhengte model voorshands niet aannemelijk geworden.

Omdat voorshands van de geldigheid van het Zhengte model moet worden uitgegaan, komt de voorzieningenrechter toe aan de beantwoording van de vraag of Leen Bakker c.s. inbreuk hebben gemaakt op dit model.

Ten behoeve van de benodigde vergelijking worden de beide (party)tenten hieronder nogmaals naast elkaar gezet:

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter wekt de Le Sud partytent bij de geïnformeerde gebruiker geen andere algemene indruk dan het Zhengte model. Beide tenten hebben dezelfde cilindervormige en relatief dunne liggers en staanders, met een ranke uitstraling (kenmerk c), een golvend doek (kenmerk d), luchtranden tussen het doek en de liggers (kenmerk e), ronde platte voetjes onder de verticale staanders (kenmerk h), hetzelfde zwarte kleurgebruik voor de staanders en liggers (kenmerk i), hetzelfde beige kleurgebruik voor wat betreft het doek (kenmerk j). Alleen mist de Le Sud partytent de bolletjes bovenop de verticale staanders. Dat verschil is onvoldoende om bij een geïnformeerde gebruiker een andere algemene indruk te wekken. Daarmee is sprake van inbreuk op het Zhengte model en komt de verbodsvordering genoemd in 3.1 onder a ten aanzien van alle landen van de Europese Unie voor toewijzing in aanmerking. Teneinde executieproblemen te voorkomen, zal de termijn waarbinnen Leen Bakker c.s. de inbreuk dienen te staken worden bepaald op 24 uur na betekening van dit vonnis.

Nu de vorderingen op de modelrechtelijke grondslag worden toegewezen, heeft Zhengte geen belang meer bij een oordeel over de (meer) subsidiaire door haar ingeroepen grondslagen auteursrecht en slaafse nabootsing.

De door Zhengte in 3.1 onder b gevorderde opgave door een registeraccountant, zal worden afgewezen. Hetgeen van de accountant wordt gevorderd komt neer op een verklaring dat de opgave, voor zover verifieerbaar, een getrouwe weergave van de werkelijkheid vormt. Dit vormt een opdracht voor het geven van een vorm van assurance door een registeraccountant. De voorzieningenrechter is er ambtshalve mee bekend dat een registeraccountant, zeker als die accountant niet de huisaccountant is, die assurance niet kan geven. Toewijzing van het gevorderde leidt derhalve gemakkelijk tot executieproblemen5. Een minder verstrekkende opdracht tot het maken van een “rapport van feitelijke bevindingen”, zoals door gerechtshof ’s-Hertogenbosch6 voorgestaan, biedt naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter Zhengte geen extra zekerheid ten aanzien van de juistheid van de opgave, omdat de accountant daarin kennelijk volgens zijn gedragsregels geen conclusies mag trekken. De accountant kan niet verklaren dat de opgave een getrouwe weergave van de werkelijkheid vormt en/of dat er geen aanwijzingen zijn dat de opgave onjuist of onvolledig is. Gelet op de beperkte zekerheid die een rapport van feitelijke bevindingen daardoor aan Zhengte zal bieden en gelet op het feit dat aan de veroordeling tot het doen van opgave een dwangsom wordt verbonden, rechtvaardigt dat niet de aanzienlijke kosten die met zo’n rapport gemoeid zijn, althans heeft Zhengte dat niet inzichtelijk gemaakt. Om die reden zal de voorzieningenrechter de gevorderde inschakeling van een accountant niet toewijzen.

Met inachtneming van het voorgaande zal de in 3.1 onder b, eerste gedachtestreepje gevorderde opgave worden toegewezen, nu deze opgave er immers toe dient verdere (dreigende) inbreuken te beëindigen of te voorkomen. De termijn voor de opgave zal worden bepaald op 21 dagen, ter voorkoming van executiegeschillen. Leen Bakker c.s. zullen ook opgave dienen te doen van hun leverancier(s) ondanks het verweer dat zij de naam van hun leverancier al hebben medegedeeld aan Zhengte. Gesteld noch gebleken is dat Leen Bakker c.s. daarbij volledig zijn geweest, zodat Zhengte ook belang heeft behouden bij die opgave.

De in 3.1 onder b, tweede tot en met vierde gedachtestreepje gevorderde opgave komt voor toewijzing in aanmerking, voor zover de vorderingen zien op de aantallen Le Sud partytenten die Leen Bakker c.s. hebben ingekocht, verkocht en nog in voorraad hebben, nu ook deze opgave er toe dient verdere (dreigende) inbreuken te beëindigen of te voorkomen. Dat Zhengte de bodemprocedure niet zou kunnen afwachten voor wat betreft ontvangst van de gegevens voor haar schadeberekening, heeft zij niet onderbouwd, waarmee dat deel van de vorderingen spoedeisend belang mist.

Het gevorderde gebod om de inbreukmakende partytenten terug te halen bij de afnemers (in 3.1 onder c) zal worden toegewezen, behoudens voor zover dit consumenten betreffen. Dit gebod strekt ertoe te voorkomen dat inbreukmakende producten waarvan uit de opgave blijkt dat zij bij afnemers van Leen Bakker c.s. zijn, op de markt gebracht worden.

De in 3.1 onder d gevorderde afgifte ter vernietiging van (teruggehaalde of op voorraad zijnde) inbreukmakende partytenten zal worden afgewezen, nu dit een onomkeerbare maatregel betreft en Zhengte niet heeft gesteld dat er specifieke omstandigheden zijn die een dergelijke maatregel, naast het met een dwangsom versterkte in 4.19 vermelde verbod, noodzakelijk en spoedeisend maken. Dat betekent dat Leen Bakker c.s. de huidige voorraad en de terug te roepen partytenten dienen te bewaren, zolang dit vonnis haar kracht niet heeft verloren. Voor de goede orde: die bewaring zal, voorzover die voorraad niet wordt gebruikt, wordt uitgevoerd of er anderszins een commercieel doel mee wordt nagestreefd, niet vallen onder het ‘in voorraad houden’ als bedoeld in het op te leggen verbod.

Zhengte heeft niet gemotiveerd waarom een rectificatie (zie in 3.1 onder e) op zijn plaats zou zijn. De voorzieningenrechter zal deze vordering afwijzen als niet proportioneel.

De gevorderde dwangsom is ook toewijsbaar, met dien verstande dat de op te leggen dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd. De gevorderde hoofdelijke aansprakelijkheid met betrekking tot die dwangsommen zal worden afgewezen.

Het door Zhengte gevorderde voorschot op schadevergoeding is niet toewijsbaar, omdat het daarvoor vereiste spoedeisend belang onvoldoende aannemelijk is gemaakt. De stelling van Zhengte dat Blokker blijkens berichtgeving in de media in financiële problemen lijkt te verkeren, vormt onvoldoende motivering daarvoor.

Ambtshalve zal de redelijke termijn van artikel 1019i Rv worden bepaald op zes maanden na heden.