Uitspraken

De bevoegdheid van deze rechtbank om kennis te nemen van de vorderingen van Euronext is niet in geschil. Voor zover de bevoegdheid ten aanzien van de op Beneluxmerken gebaseerde vorderingen ambtshalve dient te worden vastgesteld aan de hand van het BVIE, volgt de bevoegdheid van deze rechtbank uit het feit dat de gestelde merkinbreuk plaatsvindt op websites die mede toegankelijk zijn in het arrondissement van deze rechtbank en uit het feit dat de beoordeling van die gestelde inbreuken verknocht is aan de gestelde inbreuken op de Gemeenschapsmerken van Euronext.

TOM en BinckBank bestrijden niet i) dat de AEX-merken geldig zijn, ii) dat de ticker symbolen die BinckBank gebruikt identiek zijn aan die merken en de ticker symbolen die TOM gebruikt daarmee overeenstemmen, en iii) dat TOM en BinckBank die ticker symbolen zonder toestemming van Euronext in het economisch verkeer hebben gebruikt voor waren of diensten die identiek zijn aan de diensten waarvoor de merken zijn ingeschreven. TOM en BinckBank bestrijden in zoverre dus niet dat is voldaan aan de in artikel 9 lid 1 sub a, b of c GMVo dan wel artikel 2.20 lid 1 sub a, b of c BVIE genoemde voorwaarden voor het aannemen van een merkinbreuk.

TOM en BinckBank voeren als verweer slechts i) dat het gebruik van de ticker symbolen geen afbreuk doet aan de functies van de AEX-merken en ii) dat dit gebruik valt onder de beperking op het merkenrecht bedoeld in de artikelen 12 sub b GMVo en artikel 2.23 lid 1 sub b BVIE. Bij de beoordeling daarvan moet een onderscheid worden gemaakt tussen de ticker symbolen die BinckBank gebruikt, die identiek zijn aan de merken van Euronext, en de ticker symbolen die TOM gebruikt, waarin telkens een ‘T’ is toegevoegd aan de merken. Ten aanzien van het gebruik van ticker symbolen zonder T door BinckBank slagen de verweren niet en is dus sprake van merkinbreuk. Daarentegen valt het gebruik door TOM van de ticker symbolen met T naar het oordeel van de rechtbank onder de beperking op het merkenrecht voor beschrijvend gebruik in de zin van artikel 12 sub b GMVo en artikel 2.23 lid 1 sub b BVIE. Een en ander zal hierna worden toegelicht.

Voor een aantasting van de herkomstfunctie is niet noodzakelijk dat vast staat dat het relevante publiek meent dat de opties worden verhandeld op NYSE Liffe Amsterdam. Het volstaat dat het relevante publiek op basis van het gebruik van de ticker symbolen zou kunnen denken dat de indexopties worden verhandeld door een onderneming die gelieerd is aan Euronext. Dat het publiek dat zou kunnen denken op basis van de door BinckBank gebruikte symbolen acht de rechtbank onvoldoende bestreden in het licht van de volgende feiten en omstandigheden.

Ten eerste staat vast dat de ticker symbolen die BinckBank gebruikt als naam voor haar indexopties volledig identiek zijn aan de AEX-merken.

Ten tweede is van belang dat de indexopties waarvoor BinckBank de betreffende ticker symbolen gebruikt, identiek zijn aan de waren of diensten waarvoor de AEX-merken zijn ingeschreven en worden gebruikt, te weten onder meer opties. In dit opzicht onderscheiden de ticker symbolen van indexopties zich van de ticker symbolen voor aandelenopties. Die laatstgenoemde ticker symbolen zullen ook vaak overeenstemmen met een merk (bijvoorbeeld het merk ‘DSM’ voor een optie op het aandeel DSM), maar de merken waarmee de ticker symbolen voor aandelenopties overeenstemmen, zullen doorgaans niet zijn ingeschreven voor waren en diensten op het gebied van de effectenhandel, laat staan dat die daarvoor worden gebruikt. Het argument van BinckBank dat een belegger nooit zal denken dat een optie die wordt aangeduid met het ticker symbool ‘DSM’ afkomstig is van de merkhouder, kan daarom worden gepasseerd.

Ten derde staat vast dat BinckBank de ticker symbolen gebruikt voor indexopties die als onderliggende waarde een index hebben die is gebaseerd op de koersen van fondsen op de beurs van Euronext. Door die aard van de opties zal het publiek relatief snel een verband leggen tussen die opties en de onderneming van Euronext.

Ten vierde staat vast dat BinckBank dezelfde ticker symbolen jarenlang heeft gebruikt voor indexopties die werden verhandeld op de beurs van Euronext. In het licht daarvan zal het publiek nog sneller een verband leggen tussen de opties en Euronext.

Op basis van deze feiten en omstandigheden, in samenhang beschouwd, moet worden aangenomen dat het relevante publiek een verband zal leggen tussen de index-ticker symbolen van BinckBank en de beurs van Euronext en dat het gebruik van die symbolen de indruk kan wekken dat er een economische band bestaat tussen Euronext en BinckBank.

Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de index-ticker symbolen die TOM en BinckBank gebruiken, worden aangemerkt als aanduiding van een kenmerk van de waren in de zin van de artikelen 12 sub b GMVo en 2.23 lid 1 sub b BVIE, en meer specifiek een verkorte aanduiding van de onderliggende waarde van de index-optie waarop het symbool betrekking heeft: de stand van de AEX-index. TOM en BinckBank hebben overtuigend laten zien dat de ticker symbolen altijd een korte aanduiding van de onderliggende waarde van de effecten betreffen. Aan de hand van die aanduiding kunnen de verschillende soorten effecten die op een platform worden verhandeld worden onderscheiden. Dit geldt onmiskenbaar ook voor de ticker symbolen die TOM en BinckBank voor opties gebruiken. Het enige argument dat Euronext hier tegenin heeft gebracht is dat het symbool dat TOM en BinckBank gebruiken voor een optie op een aandeel (bijvoorbeeld HEI voor een optie op een aandeel Heineken) niet identiek is aan het symbool dat TOM en BinckBank gebruiken voor dat aandeel zelf (bijvoorbeeld HEIA voor het aandeel Heineken). Dat verweer snijdt geen hout. TOM en BinckBank stellen immers niet dat het ticker symbool altijd identiek is aan de naam van de onderliggende waarde, maar dat het ticker symbool een korte aanduiding is van de onderliggende waarde. Dat laatste is ook het geval in het door Euronext gegeven voorbeeld van een optie op het aandeel Heineken. Het ticker symbool HEI is immers een verkorte aanduiding van het aandeel Heineken (en zelfs van het ticker symbool van het aandeel Heineken).

Dat de index-ticker symbolen van TOM en BinckBank worden opgevat als aanduiding van de onderliggende waarde, is – anders dan TOM en BinckBank hebben aangevoerd – niet strijdig met de hiervoor door de rechtbank als onvoldoende bestreden aangenomen stelling van Euronext dat het gebruik van die symbolen door BinckBank de herkomstfunctie van de AEX-merken kan aantasten. Het relevante publiek kan een teken namelijk tegelijkertijd opvatten als aanduiding van een kenmerk van de waren of diensten en als herkomstaanduider. Om dezelfde reden sluit het oordeel dat de index-ticker symbolen van BinckBank kunnen worden opgevat als herkomstaanduider, een beroep op de artikelen 12 sub b GMVo en 2.23 lid 1 sub b BVIE niet uit. Die artikelen zijn een uitzondering op de rechten van de merkhouder in de zin van de artikelen 9 GMVo en 2.20 BVIE en zijn dus juist geschreven voor de situatie dat het relevante publiek een teken tegelijkertijd opvat als aanduiding van een kenmerk van de waren of diensten en als herkomstaanduider.

Het enkele feit dat het relevante publiek een index-ticker symbool mede zal opvatten als aanduiding van de onderliggende waarde van de betreffende optie, brengt echter niet zonder meer mee dat het TOM en BinckBank vrij staat de index-ticker symbolen te gebruiken. De artikelen 12 GMVo en 2.23 BVIE laten dat gebruik alleen toe voor zover er sprake is van een ‘eerlijk gebruik in nijverheid en handel’. Die voorwaarde brengt een loyaliteitsverplichting tegenover de gerechtvaardigde belangen van de merkhouder tot uitdrukking en vergt een algemene beoordeling van alle relevante omstandigheden (HvJ EG 7 januari 2004, C-100/02, ECLI:EU:C:2004:11, Gerolsteiner – Putsch, r.o. 26).

In dit verband is enerzijds van belang dat de keuze van TOM en BinckBank om opties aan te duiden door middel van een korte weergave van de onderliggende waarde een gangbare praktijk is in de effectenhandel. Dat dit een gebruik is in de sector blijkt genoegzaam uit de overzichten van ticker symbolen die zowel TOM als Euronext zelf hebben overgelegd, en heeft Euronext als zodanig ook niet bestreden. Daarnaast hebben TOM en BinckBank terecht gewezen op de wil van de Europese wetgever om de concurrentie tussen platforms voor de effectenhandel te bevorderen, zoals tot uitdrukking gebracht in de MiFID-regelgeving (zie r.o. 2.2). Die concurrentie kan worden gestimuleerd als de producten die op verschillende platforms worden verhandeld eenvoudig met elkaar kunnen worden vergeleken. Daarbij kan helpen dat soortgelijke financiële producten, zoals een bepaald soort optie op een bepaalde index, worden aangeduid met overeenstemmende namen.

Anderzijds is van belang dat Euronext een gerechtvaardigd belang heeft om te voorkomen dat beleggers door het gebruik van de index-ticker symbolen gaan denken dat er een verband bestaat tussen de op TOM MTF verhandelde opties en Euronext. Dat komt de concurrentie tussen de platformen ook niet ten goede. Daarnaast staat als niet, althans niet steekhoudend, weersproken vast dat AEX een bekend merk is onder beleggers. Euronext heeft ook een gerechtvaardigd belang te voorkomen dat TOM en BinckBank door het gebruik van het index-ticker symbool AEX ongerechtvaardigd voordeel trekken uit of afbreuk doen aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van dat merk.

Een weging van de hiervoor genoemde omstandigheden brengt in dit geval mee dat het gebruik van ticker symbolen die identiek zijn aan de merken van Euronext, zoals de door BinckBank gebruikte index-ticker symbolen, niet kan worden aangemerkt als ‘eerlijk’ in de zin van de artikelen 12 GMVo en 2.23 BVIE. Het gebruik van identieke tekens getuigt niet van de vereiste loyaliteit ten opzichte van de belangen van de merkhouder en is niet nodig om de belegger te laten zien dat het gaat om financiële producten die vergelijkbaar zijn met de index-opties op de NYSE Liffe Amsterdam van Euronext. BinckBank heeft ook niet laten zien dat het gebruik van volledige identieke ticker symbolen een gebruik is in de sector. Integendeel, nota bene het aan BinckBank gelieerde platform TOM MTF gebruikt niet-identieke symbolen. Daarnaast laat het door TOM overgelegde overzicht zien dat andere handelsplatformen, zelfs voor een financieel product dat niet platformgebonden is, zoals een bepaald aandeel, niet altijd volledig identieke ticker symbolen gebruiken. Zo wordt het aandeel Aegon door Euronext aangeduid met het ticker symbool ‘AGN’. Andere platformen, zoals Chi-X Europe, BATS Europe, Turquoise en Quote, gebruiken voor hetzelfde aandeel het ticker symbool ‘AGNa’.

Voor de duidelijkheid merkt de rechtbank hierbij op dat de merkinbreuk beperkt is tot het gebruik van identieke tekens als ticker symbolen voor indexopties. Het staat BinckBank vrij om op andere wijzen, die wel in overeenstemming zijn met de eerlijke handelsgebruiken, duidelijk te maken dat de opties zijn gebaseerd op de stand van de AEX-index, zoals bijvoorbeeld in de door BinckBank ook gebruikte zin: ‘TOM options based on AEX’. Hoewel Euronext deze zin in de dagvaarding ook heeft aangehaald als een voorbeeld van merkinbreuk, begrijpt de rechtbank uit het verdere verloop van het debat dat Euronext inmiddels erkent dat die uiting toelaatbaar is.

TOM trekt zich de gerechtvaardigde belangen van merkhouder Euronext wel voldoende aan, door toevoeging van een ‘T’ aan de index-ticker symbolen. In het midden kan blijven of door die toevoeging de indruk van een verband tussen het TOM MTF en Euronext volledig wegneemt, en daarmee uitsluit dat de functies van de merken van Euronext worden aangetast. Voor zover dat niet het geval is, brengt die toevoeging mee dat er sprake is van een eerlijk gebruik in de zin van de artikelen 12 GMVo en 2.23 BVIE. Daarbij weegt mee dat ticker symbolen naar hun aard maar een beperkt aantal letters kunnen omvatten. Daardoor zijn de mogelijkheden om met een ticker symbool tegelijkertijd duidelijk te maken i) wat de onderliggende waarde van een product is, ii) dat het product op een bepaalde beurs wordt verhandeld en iii) dat het product vergelijkbaar is met een product op een andere beurs, beperkt.

Daar komt bij dat uit het door TOM overgelegde overzicht van door diverse partijen gebruikte ticker symbolen voor aandelen (productie 15a van TOM) blijkt dat het gebruikelijk is om het handelsplatform waarop het aandeel als eerste is genoteerd, aan te geven door toevoeging van één letter aan een ticker symbool dat verder bestaat uit een min of meer gestandaardiseerde verkorte aanduiding van de onderliggende waarde. Zo wordt het aandeel Aegon, dat als eerste op Euronext Amsterdam is genoteerd, door Chi-X Europe, BATS Europe, Turqoise en Quote MTF aangeduid als ‘AGNa’. De praktijk van TOM met betrekking tot de aanduiding van opties sluit daarbij aan. TOM hanteert dezelfde verkorte aanduiding van de onderliggende waarde als Euronext en voegt daar een letter aan toe om duidelijk te maken dat de optie op TOM MTF wordt verhandeld.

Het beroep van Euronext op artikel 6bis van het Verdrag van Parijs (Herzien internationaal verdrag van Parijs tot bescherming van de industriële eigendom, zoals laatstelijk gewijzigd bij Trb. 1980, 31, hierna VvP) kan niet leiden tot een andere uitkomst. Daargelaten of AEX een algemeen bekend merk in de zin van het VvP is, kan gelet op het verschil tussen het merk AEX en de door TOM gebruikte symbolen en de overige hiervoor genoemde omstandigheden niet worden geoordeeld dat er sprake is van een reproductie of nabootsing welke verwarring kan wekken met het merk in de zin van die bepaling.

De op misleidende reclame, oneerlijke handelspraktijk en oneerlijke mededinging gegronde vorderingen met betrekking tot de ticker symbolen zijn gebaseerd op de stelling van Euronext dat het publiek de symbolen (mede) zal opvatten als aanduiding van de herkomst van de opties en meer specifiek als aanduiding van het platform waarop de opties worden verhandeld. Daarmee zouden de ticker symbolen volgens Euronext ook de indruk wekken dat de opties de kenmerken hebben van de op NYSE Liffe Amsterdam verhandelde opties, zoals dat de contract specifications van NYSE Liffe Amsterdam van toepassing zijn en dat het clearing house van NYSE Liffe Amsterdam de centrale tegenpartij is. Bij de beoordeling van dat betoog moet een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de ticker symbolen voor aandelenopties en anderzijds de ticker symbolen voor indexopties.

Bij de ticker symbolen voor aandelenopties staat voorop dat Euronext stelt dat die symbolen als herkomstaanduiders moeten worden beschouwd, maar dat zij geen van deze symbolen heeft ingeschreven als merk. Omdat gesteld noch gebleken is dat deze symbolen algemeen bekende merken zijn in de zin van artikel 6bis VvP, brengt de afwezigheid van een merkinschrijving op grond van artikel 2.19 BVIE mee dat Euronext geen bescherming kan verlangen tegen het enkele gebruik van die symbolen als herkomstaanduider, ook niet als TOM en BinckBank door dat gebruik verwarring zouden stichten over het platform waarop de betreffende opties worden verhandeld (vgl. BGH 23 september 2010, A2009/3, Engels/Daewoo).

Euronext zou mogelijk wel een beroep kunnen doen op de regels over misleidende reclame, oneerlijke concurrentie en anderszins onrechtmatig gedrag als de ticker symbolen een onderdeel zouden vormen van meeromvattende verwarringwekkende praktijken van TOM en BinckBank (zie het hiervoor aangehaalde Daewoo-arrest). Daarvan is echter geen sprake. Integendeel, TOM en BinckBank gebruiken de ticker symbolen juist in een context die eventuele verwarring juist vermindert. Zo krijgen nieuwe klanten van BinckBank en Alex, voordat zij kunnen beginnen met beleggen, een scherm te zien waarin zij er uitdrukkelijk op worden geattendeerd dat de verhandeling plaatsvindt op TOM MTF. Diezelfde informatie blijkt ook uit het hierna weergegeven orderscherm, waarnaar Euronext in dit verband verwijst:

Voor het gebruik van de ticker symbolen voor de index opties kan worden verwezen naar hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen over de gestelde merkinbreuk.

Het gebruik van ticker symbolen die identiek zijn aan de AEX-merken voor indexopties door BinckBank zal al worden verboden op grond van de vastgestelde merkinbreuk. Zonder nadere toelichting die ontbreekt, valt niet in te zien welk belang Euronext erbij heeft om het gebruik van diezelfde ticker symbolen ook te verbieden op grond van misleidende reclame, oneerlijke concurrentie of anderszins onrechtmatig handelen. Daarom kan in het midden blijven of het gebruik van deze symbolen door BinckBank ook moet worden aangemerkt als misleidende reclame, oneerlijke concurrentie of anderszins onrechtmatig handelen.

Het gebruik van ticker symbolen met een extra ‘T’ voor indexopties door TOM moet om de in rechtsoverwegingen 4.17 en 4.18 genoemde redenen in overeenstemming worden geacht met de eerlijke handelspraktijken. Om diezelfde redenen kan dat gebruik niet worden aangemerkt als misleidende reclame, oneerlijke concurrentie of anderszins onrechtmatig handelen.

Het betoog van Euronext dat TOM en BinckBank inbreuk maken op een auteursrecht van Euronext met betrekking tot de afzonderlijke ticker symbolen en de verzameling ticker symbolen, moet worden verworpen. Zoals hierna zal worden toegelicht, rust er geen auteursrecht op de benaming van de afzonderlijke ticker symbolen of de verzameling van 80 ticker symbolen die Euronext gebruikt.

Om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen, is vereist dat het werk een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Dit betekent dat sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes. Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt te aan te wijzen (o.m. HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:BC2153, Endstra). Het HvJEU heeft de maatstaf aldus geformuleerd dat het moet gaan om ‘een eigen intellectuele schepping van de auteur van het werk’ (HvJEU 16 juli 2009, C-5/08, ECLI:EU:C:2009:465, Infopaq I).

De afzonderlijke ticker symbolen kunnen niet worden aangemerkt als intellectuele schepping van Euronext. Vast staat dat het gebruikelijk is om opties een naam te geven die bestaat uit een korte aanduiding van de naam van de onderliggende waarde. De benaming van de opties die Euronext heeft gekozen, is een toepassing van dat gebruik en dus geen creatieve keuze van Euronext. Dat het door Euronext gekozen symbool niet altijd identiek is aan de naam van de onderliggende waarde doet daar niet aan af. Het brengt wel mee dat Euronext keuzes heeft gemaakt bij de wijze van afkorting, maar die keuzes zijn triviaal en getuigen dus evenmin van creativiteit.

De verzameling van de ticker symbolen kan ook niet worden aangemerkt als een intellectuele schepping. Euronext heeft aangevoerd dat bij de selectie en rangschikking vele keuzes zijn gemaakt, te weten de keuze om een optie te creëren voor een aandeel, de keuze voor een bepaald soort optie (dag, week of maand) en de keuze voor de benaming van de opties. Het enkele feit dat er keuzes mogelijk zijn, maakt de verzameling echter nog niet tot een intellectuele schepping, want keuzes zijn niet altijd creatief. Zo zijn de keuzes om al dan niet (een bepaald) soort optie te creëren te zeer bepaald door commerciële overwegingen om als creatief te worden aangemerkt. De keuze voor de benaming van de opties is, zoals hiervoor al is vastgesteld voor de afzonderlijke ticker symbolen, gebruikelijk of triviaal. Gesteld noch gebleken is dat de verzameling van die symbolen in dit opzicht meer is dan de som der delen. Dat de alfabetische rangschikking van de symbolen van creativiteit getuigt, is evenmin gesteld.

In dit verband stelt de rechtbank voorop dat vast staat dat de collectie Amsterdamse optieseries een zeer groot aantal elementen omvat, te weten jaarlijks circa 50.000 series. Tevens staat vast dat Euronext de series dagelijks moet aanpassen en dat circa 40.000 van de 50.000 series jaarlijks worden verwijderd en vervangen door nieuwe series. Bovendien staat vast dat het van zeer groot belang is dat de series accuraat zijn, vanwege de grote financiële gevolgen die een fout kan hebben. Al gelet op die omstandigheden is aannemelijk dat de inspanningen die Euronext verricht om de series te verkrijgen, te presenteren en op juistheid te controleren een substantiële investering van haar vergen.

Het meest verstrekkende verweer van TOM en BinckBank luidt dat de door Euronext genoemde investeringen buiten beschouwing moeten worden gelaten omdat zij zijn gedaan ten behoeve van de hoofdactiviteit van Euronext, te weten het faciliteren van de beurshandel. Dat verweer kan niet slagen. De omstandigheid dat de samenstelling van een databank samenhangt met de uitoefening van de hoofdactiviteit van de samensteller, sluit als zodanig niet uit dat de samensteller aanspraak kan maken op een databankenrecht (HvJ EG 9 november 2004, C-203/02, ECLI:EU:C:2004:695, William Hill, r.o. 35). Voor databankrechtelijke bescherming volstaat dat de investeringen betrekking hebben op het verkrijgen, controleren en presenteren van bestaande elementen, in tegenstelling tot bijvoorbeeld middelen die worden aangewend voor het creëren van de elementen die de inhoud van de databank vormen.

Het verweer van TOM en BinckBank dat alle door Euronext genoemde investeringen zijn gedaan in het kader van het creëren van de optieseries, kan evenmin slagen. Euronext heeft laten zien dat de optieseries worden gecreëerd door haar Local Market Services team (hierna: LMS-team) in Amsterdam, dat op basis van marktcondities en verzoeken van klanten bepaalt welke series er wanneer moeten worden geïntroduceerd. Een ander team, het Market Services Operations team in Londen (hierna: MOS-team), verzamelt de optieseries bij de diverse LMS-teams, controleert of die data voldoen aan bepaalde voorwaarden en voert die in in het zogeheten Liffe Database System (LDS), van waaruit de optieseries via XDP en XML worden gepubliceerd. De door Euronext genoemde investeringen hebben betrekking op die laatstgenoemde gegevensverwerkingen. Daaronder vallen dus niet de werkzaamheden van het LMS-team, maar wel de hardware en software die nodig is voor het opslaan en verwerken van gegevens in het LDS en de presentatie daarvan via XDP, de werkzaamheden van het MOS-team met betrekking tot het LDS en XDP, en de ondersteunde diensten van de afdeling IT Services Operations. Die investeringen merkt Euronext terecht aan als databankrechtelijk relevant. Het doel van het databankrecht is immers het bevorderen en beschermen van investeringen in ‘systemen voor de opslag en verwerking van gegevens’ (overweging 12 van richtlijn 96/9/EG en HvJ EG 9 november 2004, C-203/02, ECLI:EU:C:2004:695, William Hill, r.o. 30) en het LDS is onmiskenbaar een systeem voor opslag en verwerking van gegevens.

Het feit dat het Hof van Justitie in de Fixtures-zaak (HvJ EG 9 november 2004, C-444/02, ECLI:EU:C:2004:697) heeft geoordeeld dat een kalender voor voetbalwedstrijden niet door het databankrecht wordt beschermd omdat de verkrijging, controle en presentatie van de in die kalender opgenomen gegevens geen substantiële investeringen van de voetbalbonden vereisen, kan niet leiden tot een andere uitkomst in deze zaak. Het Hof baseert zijn oordeel op de feitelijke veronderstelling dat het samenstellen van een wedstrijdkalender op basis van reeds beschikbare gegevens over voetbalwedstrijden geen bijzondere inspanningen van de voetbalbonden vergt. Uit het voorgaande blijkt dat die veronderstelling niet opgaat voor de databank van Euronext. De voor de databank van Euronext benodigde inspanningen zijn, vanwege de hoeveelheid en aard van de gegevens, niet te vergelijken met de inspanningen van de samensteller van een wedstrijdkalender.

In het licht van het voorgaande staat de substantiële investering als onvoldoende bestreden vast. Voor de door TOM en BinckBank verzochte bewijsopdracht is daarom geen grond.

Dat TOM de inhoud van databank van Euronext vrijwel volledig heeft opgevraagd en hergebruikt op haar website staat vast. Dat blijkt genoegzaam uit de steekproeven die Euronext heeft overgelegd (producties 61, 72A, 73) en is ook niet bestreden. TOM heeft aldus inbreuk gemaakt op het databankenrecht van Euronext.

Het verweer dat TOM vanaf 13 juni 2014 zelf optieseries aanmaakt zonder gebruik te maken van de databank van Euronext, kan worden gepasseerd. Die stelling, voor zover juist (Euronext betwist de stelling), laat immers de inbreuk tot 13 juni 2014 onverlet. In het licht van die inbreuk en het ontbreken van een met een boeteclausule versterkte onthoudingsverklaring blijft er bovendien een reële dreiging van nieuwe inbreuken en houdt Euronext dus belang bij het gevorderde verbod.

Het verweer dat een verbod op het opvragen en hergebruiken van de databank van Euronext op gespannen voet staat met haar vrijheid van ondernemerschap in de zin van artikel 16 van het EU Handvest en de door de MiFID-regelgeving beoogde concurrentie tussen handelsplatforms, snijdt geen hout. TOM baseert die schending van de vrijheid van ondernemerschap en concurrentie op haar suggestie dat handhaving van het databankrecht van Euronext als resultaat heeft dat er op TOM MTF niet meer gehandeld kan worden in de gebruikelijke optieseries. Die suggestie is ongegrond. Niet in geschil is dat het databankenrecht van Euronext er niet aan in de weg staat dat TOM zelf een verzameling van optieseries maakt, ook als het resultaat alle gebruikelijke optieseries omvat en daarmee nagenoeg identiek is aan de databank van Euronext. Gesteld noch gebleken is dat TOM niet in staat zou zijn een dergelijke eigen verzameling aan te leggen. Integendeel, TOM heeft zelf gesteld dat zij sinds 13 juni 2014 daadwerkelijk zelfstandig optieseries aanmaakt. In het licht daarvan kan niet worden volgehouden dat een verbod op het opvragen en hergebruiken van de databank van Euronext een ongerechtvaardigde inperking van de vrijheid van ondernemerschap of concurrentie tussen platforms meebrengt.

Ook BinckBank heeft inbreuk gemaakt op het databankenrecht. BinckBank bestrijdt niet dat een collectie optieseries die nagenoeg volledig overeenstemt met de databank van Euronext op haar server heeft gestaan en online ter beschikking is gesteld aan het publiek. Daarmee staat vast dat BinckBank een substantieel deel van de databank van Euronext heeft opgevraagd en hergebruikt.

Het betoog van BinckBank dat de door haar gepubliceerde collectie optieseries is gebaseerd op een datafeed van TOM, in plaats van een datafeed van Euronext, kan worden gepasseerd. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat de begrippen opvragen en hergebruiken niet beperkt zijn tot de gevallen waarin de opvraging en het hergebruik rechtstreeks vanuit de oorspronkelijke databank geschieden, omdat anders de samensteller van de databank niet wordt beschermd tegen het zonder toestemming kopiëren vanuit een kopie van zijn databank (HvJ EG 9 november 2004, C-203/02, ECLI:EU:C:2004:695, William Hill, r.o. 52). Van het kopiëren vanuit een kopie van de databank van Euronext is in dit geval – in ieder geval tot 13 juni 2014 – sprake geweest. Hiervoor is immers vastgesteld dat de data van TOM waaraan BinckBank haar optieseries zegt te ontlenen, een inbreukmakende kopie van de databank van Euronext vormen.

Het betoog van BinckBank dat zij op grond van de EMDDA toestemming heeft om data uit de datafeed van Euronext te gebruiken, kan gelet op het voorgaande ook worden gepasseerd. Uit haar eigen stellingen volgt dat de door haar gepubliceerde optieseries niet zijn gebaseerd op die datafeed en gesteld noch gebleken is dat BinckBank aan de EMDDA een licentie kan ontlenen voor het opvragen of hergebruiken van andere data, zoals de door TOM verstrekte gegevens. Bovendien gebruikt BinckBank de gegevens voor de verhandeling van opties op TOM MTF. Euronext heeft, als zodanig onbestreden, aangevoerd dat de EMDDA geen licentie verschaft voor het gebruik van gegevens in het kader van de verhandeling van andere opties, dan de opties die op NYSE Liffe Amsterdam worden verhandeld.

Nu de op het databankenrecht gebaseerde vorderingen zullen worden toegewezen, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat Euronext belang heeft bij haar op slaafse nabootsing gebaseerde vorderingen. Die vorderingen zijn namelijk gericht op dezelfde handeling, te weten het nagenoeg volledig overnemen van de Amsterdamse collectie optieseries van Euronext, die al op grond van de inbreuk op het databankenrecht zal worden verboden. De grondslag slaafse nabootsing reikt in dit geval ook niet verder dan het databankenrecht. Niet in geschil is dat het TOM en BinckBank ook op grond van het leerstuk van slaafse nabootsing vrij staat om zelfstandig optieseries te creëren, ook als het resultaat nagenoeg volledig overeenstemmen met de collectie van Euronext.

Niet in geschil is dat BinckBank en TOM, althans TOM Holding en TOM Broker de volgende drie reclame-uitingen hebben gepubliceerd:

1. Smart Execution leidt altijd tot de beste prijs;

2. Smart Execution zendt de order naar de beurs met de beste prijs;

3. Smart Execution levert prijsvoordelen op.

TOM en BinckBank hebben niet bestreden dat toepassing van Smart Execution in de door Euronext genoemde gevallen niet leidt tot uitvoering tegen de aantrekkelijke prijs die op NYSE Liffe Amsterdam beschikbaar was en dat de klant die aantrekkelijke prijs wel zou hebben gekregen als de order rechtstreeks was ingeschreven in de boeken van NYSE Liffe Amsterdam. TOM en BinckBank stellen alleen dat de voorbeelden die Euronext naar voren heeft gebracht, niet representatief zijn, dat zij niet claimen dat zij de snelste zijn en dat het systeem wel ‘de intentie had om de orders op NYSE Liffe te pakken’. Die verweren kunnen niet slagen.

Volgens TOM en BinckBank zijn de testen niet representatief omdat de op NYSE Liffe Amsterdam geplaatste tegenorders buitengewoon aantrekkelijk geprijsd zouden zijn. Daargelaten dat Euronext gemotiveerd heeft bestreden dat de prijzen buitengewoon waren, laat dit verweer onverlet dat vast staat dat Smart Execution, in tegenstelling tot de absolute claim van TOM en BinckBank in hun reclameuitingen, niet altijd leidt tot de beste prijs leidt. Bovendien is voor de klant juist bij de aantrekkelijker prijzen van belang dat die claim wordt waargemaakt. In die zin onderstrepen de testen juist het misleidende karakter van de reclame-uiting.

Dat TOM en BinckBank niet claimen de snelste te zijn, is niet relevant. Zij claimen een bepaald resultaat, te weten uitvoering tegen de beste prijs. Dat zij dat resultaat niet altijd kunnen waarmaken omdat zij niet altijd de snelste zijn, bevestigt de onhoudbaar van die claim.

Hetzelfde geldt voor het verweer dat het systeem wel heeft gepoogd de transactie tegen de beste prijs te sluiten. De reclame-uiting claimt een resultaat. Goede intenties en inspanningen zijn daarom niet voldoende.

Euronext heeft terecht aangevoerd dat het relevante publiek de uiting dat Smart Execution ertoe leidt dat een order altijd gaat naar de beurs met de beste prijs zo kan opvatten dat het systeem de order van de klant uitvoert op NYSE Liffe Amsterdam als daar de beste prijs beschikbaar is. Vast staat dat die claim onjuist is. Tussen partijen staat vast dat bij Smart Execution de order van de klant op dit moment altijd wordt uitgevoerd op TOM MTF, ook als op NYSE Liffe Amsterdam een betere prijs beschikbaar is. In dat laatste geval laat het systeem een market maker een spiegelorder plaatsen op NYSE Liffe Amsterdam, waarna die market maker op TOM MTF voor dezelfde prijs de order van de klant aanvaardt. Dit verschil is ook relevant voor de klant omdat, zoals hiervoor is vastgesteld, deze werking van het systeem ertoe leidt dat de klant niet altijd de beste prijs krijgt.

Als onvoldoende bestreden staat vast dat de zinsnede ‘gemiddelde besparing per order: EUR 12,35’ in een uiting van Tom Broker op Facebook bij het publiek de indruk kan wekken dat het genoemde bedrag het gemiddelde prijsverschil tussen alle orders op TOM MTF en NYSE Liffe Amsterdam betreft, in plaats van het gemiddelde prijsverschil van alleen het deel van de orders die een betere prijs kregen op TOM MTF. TOM heeft zelf uitdrukkelijk verklaard dat zij niet uitsluit dat het publiek de uiting zo opvat (paragraaf 43 van de pleitnota). Niet in geschil is dat de uiting in die uitleg onjuist en daarmee misleidend is.

Om de volgende redenen moet worden aangenomen dat BinckBank tekort is geschoten in de naleving van artikel 6.2 van de EMDDA, dat het gebruik van zogeheten ‘derived data’ zonder toestemming van Euronext verbiedt.

Als onvoldoende bestreden staat vast dat BinckBank gegevens over optieseries die zij op grond van de EMDDA van Euronext heeft verkregen, op haar website heeft gepubliceerd in combinatie met koers- en prijsdata van TOM. BinckBank heeft hiertegen ingebracht dat zij normaliter de gegevens van TOM gebruikt en de gegevens van Euronext uitsluitend als back-up inzet. Daargelaten dat Euronext stelt dat de gegevens niet alleen als back-up zijn gebruikt, brengt ook het gebruik als back-up een schending van artikel 6.2 van de EMDDA mee. Dat zou mogelijk anders zijn als het nooit nodig is geweest om terug te vallen op de back-up met gegevens van Euronext, maar gesteld noch gebleken is dat dat zo is.

Gelet op het voorgaande kan onbesproken blijven of het gebruik van de informatie ook om andere redenen een tekortkoming in de nakoming van de EMDDA oplevert.

Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat het gevorderde verbod op inbreuk op databankrechten van Euronext ten aanzien van de optieseries toewijsbaar is (vordering I sub a onder iii). Het verbod op misleidende reclame over Smart Execution (vordering I sub d onder i tot en met iii) moet worden toegewezen tegen TOM Broker en TOM Holding en worden afgewezen tegen TOM B.V. Voor toewijzing van de overige verboden die Euronext onder I vordert, bestaat geen grond.

Het onder II gevorderde verbod op merkinbreuk is toewijsbaar tegen BinckBank, maar moet worden afgewezen voor zover de vorderingen zijn gericht tegen TOM. De formulering van het toe te wijzen verbod zal worden toegespitst op het gebruik van ticker symbolen die identiek zijn aan de merken van Euronext.

Het onder III gevorderde verbod op auteursrechtinbreuk met betrekking tot de (verzameling) ticker symbolen, moet worden afgewezen.

Het onder IV gevorderde verbod op schending van de EMDDA is toewijsbaar tegen BinckBank.

Aan de uitvoering van de toe te wijzen verboden zal een termijn worden verbonden van vijf werkdagen. Die termijn moet volstaan, mede gelet op het feit dat TOM en BinckBank zelf hebben aangevoerd dat zij gebruik maken van optieseries die TOM zelf heeft gecreëerd (wat – ook volgens Euronext – zou meebrengen dat zij geen inbreuk meer maken op het databankenrecht) en BinckBank haar index-ticker symbolen al heeft aangepast in tekens die – ook volgens Euronext – geen inbreuk meer maken op de merken van Euronext.

De onder V gevorderde verklaringen voor recht zullen worden afgewezen. Voor zover in dit vonnis is vastgesteld dat er sprake is van inbreuken of anderszins onrechtmatige handelingen, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat Euronext een belang heeft bij de gevorderde verklaringen naast de overige vorderingen die op die grondslagen zullen worden toegewezen. Voor het overige dienen de verklaringen voor recht te worden afgewezen omdat de inbreuk of onrechtmatigheid niet is komen vast te staan.

Wat betreft de onder VII gevorderde winstafdracht hebben TOM en BinckBank er terecht op gewezen dat die voor de vastgestelde merkinbreuk door BinckBank alleen toewijsbaar zou zijn als er sprake zou zijn van kwade trouw. Gesteld noch gebleken is dat aan die voorwaarde is voldaan. Daarom kan de winstafdracht niet op die grondslag worden toegewezen. De gevorderde winstafdracht kan ook niet worden gebaseerd op de inbreuk op het databankenrecht door TOM en BinckBank. Gesteld noch gebleken is dat de winst die TOM en BinckBank hebben gemaakt met de verhandeling van opties een gevolg is van inbreuk op het databankrecht. Integendeel, TOM en BinckBank hebben er nadrukkelijk op gewezen dat dit niet zo is. De vastgestelde misleidende reclame over Smart Execution biedt niet zonder meer grond voor een veroordeling tot winstafdracht. Artikel 6:104 BW schept wel de mogelijkheid om de schade die op grond van een onrechtmatige daad is geleden, te begroten op de genoten winst, maar de wetgever heeft de rechter gemaand die bepaling behoedzaam toe te passen. Mede gelet op het feit dat Euronext niet heeft gemotiveerd waarom in dit geval winstafdracht op zijn plaats is, zal daarom ook op deze grond geen winstafdracht worden toegewezen. Dat brengt ook mee dat er geen reden is voor toewijzing van de onder VI gevorderde rekening en verantwoording.

Van vordering VII is de veroordeling tot een bij staat op te maken schadevergoeding wel toewijsbaar. De rechtbank acht voldoende aannemelijk dat er een kans bestaat dat Euronext schade heeft geleden door de vastgestelde inbreuk op het databankenrecht, de inbreuk door BinckBank op het merkenrecht en de misleidende reclame over Smart Execution. Schadevergoeding ten gevolge van de schending van de EMDDA is niet duidelijk gevorderd en kan daarom buiten beschouwing blijven.

Met betrekking tot de onder VIII – XI gevorderde rectificatie moet een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de mededelingen over het platform waarop opties worden verhandeld en de mededeling over Smart Execution. Voor zover die mededelingen over het platform zijn gebaseerd op de vastgestelde merkinbreuk door BinckBank, zijn die niet meer nodig omdat BinckBank naar aanleiding van het vonnis van de voorzieningenrechter al een rectificatie heeft gepubliceerd. Voor zover die mededelingen zijn gebaseerd op misleidende reclame of slaafse nabootsing, moeten ze als ongegrond worden afgewezen. De rectificatie over Smart Execution komt wel voor toewijzing in aanmerking. Die is nodig om de misleidende reclame over Smart Execution te herstellen. Het volstaat om die mededeling te doen in hetzelfde medium als de misleidende reclame-uitingen zijn geplaatst, te weten op de websites van TOM Broker, TOM Holding en BinckBank en die daar twee weken te laten staan. De onder VIII, X en XI gevorderde rectificaties per brief, in kranten en op tv zullen daarom worden afgewezen. Ook voor de mobiele websites moet de vordering worden afgewezen omdat TOM en BinckBank hebben aangevoerd dat de gevorderde vorm van de rectificatie op een mobiele website leidt tot een onleesbaar bericht. Dat heeft Euronext niet bestreden en zij heeft ook geen alternatief voorgesteld.

Naar aanleiding van het bezwaar van TOM en BinckBank over de gevorderde hoofdelijkheid van de veroordelingen, heeft Euronext ter zitting aangegeven geen bezwaar te hebben tegen het verwijderen van de hoofdelijkheid. Mede gelet daarop zullen de veroordelingen niet hoofdelijk worden opgelegd.

Aan de op te leggen bevelen zal de gevorderde dwangsom worden verbonden. Die acht de rechtbank niet disproportioneel. Wel zal die worden gemaximeerd.

Gegeven de vastgestelde inbreuken en tekortkoming heeft Euronext er een legitiem belang bij dat de bevelen uitvoer bij voorraad zijn. Dat de bevelen ingrijpende gevolgen kunnen hebben, staat daar – anders dan TOM en BinckBank hebben aangevoerd – niet aan in de weg. Bovendien staat vast dat BinckBank de merkinbreuk al heeft gestaakt en maken TOM en BinckBank naar eigen zeggen inmiddels al gebruik van een door TOM zelf gecreëerde databank met optieseries. In het licht daarvan is de suggestie van TOM en BinckBank dat toewijzing van de vorderingen neer komt op ‘het uit de lucht halen van een concurrent’, ongegrond.

In de zaak tegen TOM zijn partijen over en weer op punten in het ongelijk gesteld. Daarom zullen in die zaak de proceskosten in die zin worden gecompenseerd, dat iedere partij zijn eigen kosten draagt.

In de zaak tegen BinckBank moet BinckBank als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd omdat ten aanzien van haar is vastgesteld dat zij zich niet alleen schuldig heeft gemaakt aan een databankrechtinbreuk en misleidende reclame over Smart Execution, maar ook aan een inbreuk op de merken van Euronext en een schending van de EMDDA. Daarom zal BinckBank in die zaak in de proceskosten worden veroordeeld.

Voor zover de kosten van Euronext betrekking hebben op het IE-deel van het geschil zullen de kosten worden begroot overeenkomstig artikel 1019h Rv. De inschatting van TOM en BinckBank dat het IE-deel 60% van de totale kosten omvat, lijkt de rechtbank reëler dan de 75% die Euronext noemt. Een substantieel deel van het debat heeft namelijk betrekking gehad op de gestelde misleide reclame, oneerlijke handelspraktijken, slaafse nabootsing en schending van de EMDDA.

Euronext vordert in totaal €198.692,94 voor de procedure tot en met de comparitie en € 15.567,50 voor de werkzaamheden daarna. BinckBank heeft de redelijkheid en evenredigheid van die kosten niet steekhoudend weersproken. Zij heeft alleen aangevoerd dat de kosten die Euronext heeft gemaakt om de omvang van haar investeringen in de databank met optieseries te onderbouwen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Dat verweer moet worden verworpen. Euronext heeft die kosten in kaart moeten brengen om haar beroep op een databankrecht te onderbouwen, mede gelet op het verweer dat BinckBank zelf op dat punt naar voren heeft gebracht.

Aangenomen moet worden dat de helft van de door Euronext gemaakte kosten betrekking hebben op de zaak tegen BinckBank. De kosten van Euronext zullen daarom worden begroot op € 64.278,13 (60% × 50% × € 214.260,44) voor het IE-deel en € 904,-(50% × 4 punten × € 452,-) voor het niet-IE-deel, vermeerderd met € 589,00 aan griffierecht en € 76,71 aan kosten deurwaarder, derhalve in totaal op € 65.847,84.