Uitspraken

Op 4 december 2013 heeft de Gemeente een aankondiging gedaan voor een openbare aanbestedingsprocedure inzake de opdracht ‘RAW Raambestek Maaien bermen en sloten, gemeente Noordwijk’ (hierna ‘de opdracht’). Op de aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW 2012) van toepassing. Het gunningscriterium is de ‘economisch meest voordelige inschrijving’.

De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in onder meer het ‘RAW Raambestek maaien bermen en sloten, gemeente Noordwijk’ van 3 december 2013, met besteksnummer 13-497 (hierna ‘het bestek’), dat op zijn beurt verwijst naar diverse bepalingen uit het Standaard RAW Bepalingen (Standaard 2010), waaronder 01.01.02.

02 In elke op te geven prijs per eenheid respectievelijk in elk totaalbedrag van een resultaatsverplichting met de eenheid ‘EUR’ (vóór het subtotaal) dienen te zijn begrepen alle kosten die voor het tot stand brengen van de resultaatsverplichting moeten worden gemaakt, met inbegrip van de tot die resultaatsverplichting behorende (gebundelde) bestekspost(en), doch met uitzondering van de in het navolgende lid bedoelde kosten. Tenzij hiervoor een afzonderlijke voorziening in de overeenkomst is opgenomen, dienen in de op te geven prijs per eenheid of in het op te geven totaalbedrag tevens te zijn begrepen de eventuele opbrengsten die aan de aannemer verblijven en die voortkomen uit het voldoen aan de desbetreffende resultaatsverplichting.

03 In de prijs per eenheid respectievelijk in een totaalbedrag van een resultaatsverplichting (…) (vóór het subtotaal) dienen geen eenmalige kosten, uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico’s te zijn begrepen. Deze dienen na het subtotaal te worden opgenomen in de desbetreffende posten van de ontleding van de aannemingssom.”

Tot de besteksposten behoort post 412050 (verzamelen en vervoeren van maaisel bij onderhoud watergang naar een door het bevoegd gezag erkende inrichting). In de inschrijfstaat is onder het kopje ‘subtotaal’ de post 9188050 (‘korting’) opgenomen.

Acht inschrijvers onder wie Growepa, de firma [A] & Zn te Rijsburg (hierna ‘[A]’) en de firma [B] & [C] B.V. te Streefkerk hebben zich tijdig ingeschreven voor de opdracht.

Bij brief van 29 januari 2014 heeft de Gemeente aan de inschrijvers meegedeeld dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan [A]. Op het bijgevoegde proces-verbaal van opening d.d. 24 januari 2014 staat – voor zover hier relevant – het volgende vermeld:

Blijkens de bijgevoegde gunningsmatrix is Growepa met haar inschrijving van (€ 252.900,00 - € 217.501,54=) € 35.398,46 als tweede geëindigd.

Blijkens de in deze procedure door de Gemeente overgelegde (inclusief ‘verborgen regels’) gunningsmatrix is de fictieve korting mede berekend aan de hand van de fictieve aannemingssom (van max 130 punten) en de directieraming.

Bij brief van haar advocaat heeft Growepa de Gemeente verzocht de inschrijving van [A] alsnog terzijde te leggen.

Growepa vordert – zakelijk weergegeven – de Gemeente te verbieden uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing en haar te gebieden – indien zij tot gunning van de opdracht wenst over te gaan – de opdracht aan geen ander dan Growepa te gunnen, zulks op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.

Daartoe stelt Growepa het volgende. Aangezien [A] in strijd met het bestek heeft ingeschreven met een negatief bedrag en zij vervolgens haar inschrijving in overleg met de Gemeente inhoudelijk heeft gewijzigd, dient deze inschrijving als ongeldig terzijde te worden gelegd. Omdat Growepa blijkens het proces-verbaal van opening als tweede is geëindigd, dient de opdracht, voor zover de Gemeente nog tot gunning wenst over te gaan, aan Growepa te worden gegund.

Tussen partijen is in geschil of de inschrijving van [A] als ongeldig terzijde had moeten worden gelegd. Daarnaast moet worden beoordeeld wat het gevolg is van het inmiddels door de Gemeente ingenomen standpunt dat de beoordeling die heeft geleid tot het proces-verbaal van opening vooraf mogelijk onvoldoende kenbaar was.

Bij de beoordeling van het geschil staat voorop dat de aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van transparantie en gelijke behandeling vereisen dat de voorwaarden inzake de deelneming aan en de gunning van een opdracht tevoren duidelijk moeten zijn bepaald opdat betrokkenen exact de procedurele verplichtingen kunnen kennen en er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle (potentiële) deelnemers gelden, zodat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen.

Tussen partijen staat vast dat [A] in strijd met artikel 01.01.03 lid 2 van de Standaard 2010 – en daarmee in strijd met het bestek – op bestekspost onder 1.7 vermelde 412050 met een negatief bedrag (€ -0,30 per eenheid) heeft ingeschreven. Een negatief bedrag kan immers niet worden geacht alle gemaakte kosten voor de bestekspost (verzamelen en vervoer van maaisel) te dekken, aangezien tussen partijen vaststaat dat hiermee geen opbrengsten worden gegenereerd, hetgeen blijkens de nadien op uitnodiging van de Gemeente toegepaste correctie ook door [A] is erkend. Ongeacht of het onder 1.5 vermelde artikel 01.01.04 van de Standaard 2010 dat in dergelijke gevallen uitsluiting voorschrijft niet al rechtstreeks van toepassing is op een RAW-bestek als het onderhavige, heeft te gelden dat ongeldigverklaring op grond van artikel 2:22 ARW 2012 dient te geschieden. Daarmee is de mogelijkheid tot correctie van de inschrijving uitgesloten. Ook indien – zoals de Gemeente heeft betoogd – deze foutieve inschrijving van [A] berust op een kennelijke fout, kan deze fout niet meer worden hersteld en al helemaal niet op de door de Gemeente voorgestane wijze waarbij meerdere eenheidsprijzen zijn gewijzigd teneinde de oorspronkelijke fictieve aannemingssom te handhaven. Daarmee heeft [A] na inschrijving in wezen een nieuwe aanbieding gedaan, hetgeen in strijd is met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht.

Het betoog dat de uitsluiting van [A] in strijd zou zijn met het proportionaliteitsbeginsel, kan niet worden gevolgd. Enerzijds is niet op objectieve gronden vast te stellen dat [A] bij inschrijving beoogde in te schrijven op de wijze zoals weergegeven in de gecorrigeerde inschrijving, terwijl anderzijds de (overige) inschrijvers van de Gemeente mogen verwachten dat zij haar eigen beoordelingscriteria (in dit geval uitsluiting in geval van een niet-besteksconforme inschrijving) in acht neemt.

Dat de inschrijving van [A] ongeldig moet worden verklaard geldt temeer, nu de Gemeente ter zitting heeft verklaard dat [A], evenals twee andere inschrijvers, in strijd met de onder 1.6 vermelde besteksbepaling bij de onder 1.7 vermelde bestekspost 918870 (de na het subtotaal op te geven korting) een negatief bedrag heeft opgenomen. Deze fout dient ook op grond van artikel 2:22 ARW 2012 te leiden tot ongeldigverklaring.

Op grond van het voorgaande zal de Gemeente worden verboden uitvoering te geven aan haar gunningsvoornemen. Nu vaststaat dat de inschrijving van [A] als ongeldig terzijde dient te worden gelegd, moet beoordeeld worden wat de gevolgen zijn van de stellingname van de Gemeente dat de aanvankelijke beoordeling van de inschrijvingen niet besteksconform is geweest.

Opmerkelijk is dat de Gemeente pas na de bezwaren van Growepa tot deze stellingname is gekomen, dat de nieuw voorgestelde wijze(n) van beoordelen ertoe leiden dat de opdracht niet aan Growepa wordt gegund en dat – ondanks de onder 1.14 vermelde brief – geen enkele inschrijver bezwaar heeft gemaakt tegen de aanvankelijke wijze van beoordelen.

Op zichzelf is het juist dat de door de Gemeente toegepaste berekening van de fictieve korting niet is te herleiden tot bepaling 0.07 van het bestek, zoals vermeld onder 1.3. Zoals de Gemeente terecht heeft betoogd, konden inschrijvers er niet op bedacht zijn dat de fictieve korting mede aan de hand van de (kennelijk na een relatieve beoordeling van de fictieve aannemingssom te bepalen) score op prijs zou worden berekend en dat daarmee de verhouding tussen de fictieve aannemingssom en de kwaliteit – anders dan in het bestek staat vermeld – niet 50:50 was. Dit betekent dat de beoordeling niet-besteksconform heeft plaatsgevonden.

Anders dan door de Gemeente ter zitting is voorgesteld, kan deze omissie na inschrijving niet meer worden hersteld. Het – achteraf – wijzigingen van het aanvankelijk toegepaste beoordelingsmodel wekt de suggestie dat sprake is van willekeur en favoritisme, hetgeen evident in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. Het voorgaande klemt temeer nu de Gemeente meerdere alternatieve wijzen van beoordeling heeft vastgesteld. Bij het opvullen van eventuele lacunes in het bestek is geen adviserende rol weggelegd voor de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter heeft evenmin tot taak de Gemeente te adviseren over een tijdelijke oplossing in afwachting van de uitkomst van een mogelijke heraanbesteding.

Slotsom van het voorgaande is dat het verbod tot gunning aan [A] wel en het gebod tot gunning aan Growepa niet zal worden toegewezen.

Nu de Gemeente ter zitting uitdrukkelijk heeft toegezegd de te geven beslissing na te komen, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor oplegging van een dwangsom.

De Gemeente zal, als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding en, zoals gevorderd, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente.