Uitspraken

Xerox stelt zich primair op het standpunt dat de beoordelingsmethodiek van de aanbesteding ondeugdelijk is. Volgens INHolland had Xerox haar bezwaren daarover in een eerder stadium naar voren moeten brengen en heeft Xerox, nu zij dat niet heeft gedaan, haar recht verwerkt om hierover nog te klagen. INHolland verwijst in dit kader naar de jurisprudentie gebaseerd op het zogenoemde “Grossmann-arrest” (HvJEG 12 februari 2004, C-230/02) en naar bepaling 1.6 van het Beschrijvend Document 2, zoals geciteerd onder 2.2. in dit vonnis.

Uit het Grossmann-arrest en de daarop gebaseerde jurisprudentie volgt dat van een adequaat handelend inschrijver/gegadigde mag worden verwacht dat hij zich pro-actief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver/gegadigde jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Een inschrijver/gegadigde die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden, handelt in strijd met het hiervoor genoemde arrest en heeft het recht verwerkt om hierover te klagen.

Onder 1.6 van het Beschrijvend Document 2 staat vermeld dat inschrijvers uiterlijk op 7 oktober 2013 vóór 11.00 uur eventuele tegenstrijdigheden of onvolkomenheden in dat document aan de aanbestedende dienst kenbaar moeten maken. Volgens vaste jurisprudentie brengt het ongebruikt verstrijken van een dergelijke vervaltermijn mee dat hetzij bij de aanbestedende dienst het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de inschrijver een aanspraak niet meer geldend zal maken, hetzij de belangen van de aanbestedende dienst onredelijk zouden worden benadeeld in het geval een inschrijver een aanspraak alsnog geldend zou maken.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat Xerox zich voldoende pro-actief heeft opgesteld, zoals bedoeld in onderdeel 4.2. Xerox heeft immers in twee inlichtingenronden, vóór 7 oktober 2013, vragen gesteld en opmerkingen gemaakt over delen uit het Beschrijvend Document 2. INHolland stelt op zichzelf terecht dat de vragen en opmerkingen van Xerox in die fase niet specifiek betrekking hebben op het thans geuite bezwaar over de gemiddelde prijs als uitgangspunt bij de beoordeling, maar vaststaat dat Xerox wel melding heeft gemaakt van haar bezwaren tegen de beoordelingsmethodiek in het algemeen en meer specifiek tegen de mogelijkheid dat uiteindelijk moet worden gegund aan een (veel) duurdere inschrijver. Daarbij komt dat Xerox bij e-mail van 17 oktober 2013 in niet mis te verstane bewoordingen heeft geageerd tegen de beoordelingssystematiek waarbij de gemiddelde prijs het hoogst wordt gewaardeerd. Die e-mail is weliswaar verstuurd op een datum na 7 oktober 2013, de vervaldatum uit 1.6 van het Beschrijvend Document 2, maar kan in deze procedure niet zonder meer buiten beschouwing worden gelaten nu de derde Nota van Inlichtingen op 24 oktober 2013 is verstrekt en Xerox onweersproken heeft gesteld dat andere opmerkingen uit de e-mail van 17 oktober 2013 hun weerslag hebben gevonden in die Nota van Inlichtingen. Uit die omstandigheden kan worden afgeleid dat INHolland de klachttermijn heeft verlengd. Het stond INHolland niet vrij om in die situatie op sommige opmerkingen acht te slaan en andere, tegelijkertijd gemaakte opmerkingen zonder reactie terzijde te leggen, zoals zij kennelijk heeft gedaan. Daarbij komt dat er, gelet op het voorgaande, van uit kan worden gegaan dat INHolland ook na 17 oktober 2013 de reële mogelijkheid heeft gehad om naar de bezwaren van Xerox te kijken en eventuele onregelmatigheden in de aanbestedingsstukken te corrigeren. Dat zij dat heeft nagelaten, komt voor haar eigen rekening en risico.

INHolland voert voorts nog aan dat Xerox – nadat INHolland de beoordelingssystematiek in stand had gelaten en de aanbestedingsprocedure had voortgezet – zonder protest heeft ingeschreven. Ook die omstandigheid kan niet aan Xerox worden tegengeworpen, nu niet is gebleken dat partijen na 17 oktober 2013 de bezwaren van Xerox nog hebben besproken en INHolland kennelijk op geen enkele wijze op de mail van 17 oktober 2013 heeft gereageerd. Een en ander leidt ertoe dat Xerox haar rechten om te klagen over de beoordelingssystematiek niet heeft verwerkt.

Xerox stelt zich op het standpunt dat de beoordelingsmethodiek in strijd is met het transparantiebeginsel en niet leidt tot de economisch meest voordelige inschrijving. INHolland betwist dat.

INHolland heeft gekozen voor het gunningscriterium van de “economisch meest voordelige inschrijving”. Bij de hantering van dit gunningscriterium komt aan de aanbestedende dienst een ruime beoordelingsmarge toe bij de vergelijking van de inschrijvingen. Uit het door de aanbestedende dienst in acht te nemen transparantiebeginsel vloeit voort dat de voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de aanbestedingsdocumenten dienen te worden vermeld, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de opdracht van toepassing zijn (HvJ EU 29 april 2004, zaak C-496/99, Succhi di Frutta).

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de beoordelingsmethodiek van het subgunningscriterium “commerciële condities” in de aanbestedingsdocumenten duidelijk is omschreven en slechts op één manier kan worden uitgelegd. Uit de tweede Nota van Inlichtingen volgt onmiskenbaar dat de inschrijving met de prijs die het dichtst zit bij de gemiddelde prijs van alle inschrijvingen het hoogste scoort en dat de score vermindert naarmate een inschrijver verder van het gemiddelde aanbiedt, ook indien lager dan de gemiddelde prijs wordt aangeboden. Dat de gemiddelde prijs niet op voorhand bekend is en ook lastig is in te schatten, leidt – wat daar ook van zij – op zichzelf niet tot de conclusie dat de wijze van beoordeling niet transparant is. Ook bij een beoordelingsmethodiek waarbij de hoogste score wordt toegekend aan de laagste aanbieding, is immers op voorhand niet bekend wat die laagste aanbieding zal zijn. Dat gegeven is inherent aan talloze (toegestane) methodieken bij aanbestedingen. Het ontbreken van transparantie met betrekking tot de gemiddelde prijs heeft evenwel tot gevolg – anders dan in geval de laagste prijs het hoogst wordt gewaardeerd – dat een situatie van “irrationele” mededinging ontstaat, nu inschrijvers die hun kansen om de opdracht te verwerven willen behouden zo dicht mogelijk bij de gemiddelde prijs willen aanbieden en dus niet een zo goedkoop mogelijke aanbieding zullen indienen (Gerecht van Eerste Aanleg, 16 september 2013, T-402/06).

INHolland stelt zich op het standpunt dat aan haar een discretionaire bevoegdheid toekomt om de aanbesteding in te richten op de wijze zoals zij dat wenselijk acht en een grote keuzevrijheid heeft bij het vaststellen van de toe te passen (sub)gunningscriteria. Volgens INHolland stond het haar dan ook vrij voor een gunningssystematiek te kiezen die aansluit bij haar opvatting van de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding. In die opvatting is de “ideale” inschrijving het aanbod dat de gemiddelde prijs offreert en daarvoor de beste kwaliteit aanbiedt. Een aanbieder die onder het gemiddelde prijsniveau offreert heeft een prikkel om te beknibbelen op de kwaliteit, hetgeen puntenaftrek rechtvaardigt, en een aanbieder die boven de gemiddelde prijs offreert, acht INHolland te duur, hetgeen eveneens een puntenaftrek rechtvaardigt, aldus INHolland.

Vaststaat dat toepassing van de methode van gemiddelde prijzen kon leiden en heeft geleid tot een situatie waarin, bij een (min of meer) gelijke score op de overige voorwaarden, een aanbieding met een hogere prijs hoger kon scoren dan een goedkopere aanbieding. Hoewel de voorzieningenrechter met INHolland van oordeel is dat een aanbestedende dienst in beginsel kan kiezen welke gunningscriteria hij zal toepassen, wordt die vrijheid beperkt doordat hij enkel criteria kan kiezen die leiden tot gunning aan de economisch meest voordelige inschrijving, namelijk de inschrijving die, van de verschillende ingediende inschrijvingen, de beste verhouding tussen prijs en kwaliteit biedt. Hoewel de economisch meest voordelige inschrijving niet altijd de inschrijving is met de laagste prijs, moet worden vastgesteld dat, wanneer de inschrijvingen wat de overige relevante criteria betreft gelijk zijn, een goedkopere inschrijving noodzakelijkerwijs, vanuit economisch oogpunt, moet worden aangemerkt als voordeliger dan een duurdere aanbieding. De gehanteerde methode van een gemiddelde prijs als uitgangspunt is dan ook niet in overeenstemming met het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving. Een en ander volgt ook uit het arrest van het Gerecht van Eerste aanleg van 16 september 2013 (T-402/06).

Anders dan INHolland betoogt, kunnen de overwegingen en conclusies uit dat arrest zonder meer worden toegepast op onderhavige zaak. De overwegingen in het arrest zijn immers in zeer algemene bewoordingen geformuleerd. Het enkele feit dat de berekeningsmethode van een gemiddelde prijs onverenigbaar is met het criterium van economisch meest voordelige inschrijving, brengt het Gerecht tot de conclusie dat die berekeningsmethode niet is toegestaan. Uit de overwegingen valt niet af te leiden dat de omstandigheid dat het een zeer ingewikkelde berekeningsmethode betrof, die moeilijk te doorgronden was voor potentiële inschrijvers, (mede) tot het oordeel van het Gerecht heeft geleid. Evenmin kan uit het arrest worden afgeleid dat een systeem waarbij wordt uitgegaan van de gemiddelde prijs onder omstandigheden niet verboden is. Het Gerecht overweegt slechts dat het achteraf gedetailleerd specificeren van een gunningscriterium niet altijd verboden is. Ook volgt niet uit het arrest dat het feit dat sprake is van de aanwending van EU-subsidie doorslaggevend is geweest om tot voornoemde overwegingen en conclusies te komen. Bovendien heeft INHolland niet weersproken dat zij niet (volledig) privaat wordt gefinancierd, zodat ook voor het onderhavige geval geldt dat op de aanbestedende dienst de plicht rustte om verantwoord met overheidsgeld om te gaan en dat de aanbestedende dienst zorg moest dragen voor het leveren van zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen.

Een en ander leidt tot de conclusie dat de gehanteerde beoordelingssystematiek niet is toegestaan. De stelling van INHolland dat zij de beoordelingsmethodiek bewust heeft gehanteerd met als reden dat zij wenste te voorkomen dat de kwaliteit van de te leveren diensten in het geding komt als wordt gegund aan een inschrijver met een lage prijs, kan niet tot een ander oordeel leiden. Dat doel rechtvaardigt de methodiek niet en INHolland heeft niet weersproken dat genoemd doel ook op andere manieren had kunnen worden bereikt.

Xerox vordert primair gunning van de opdracht aan haar. Hoewel niet is weersproken dat Xerox met verreweg de laagste totaalprijs heeft ingeschreven, terwijl de kwaliteit van haar inschrijving nauwelijks minder is beoordeeld dat die van de winnende inschrijving, kan die vordering niet worden toegewezen. De door Xerox voorgestane beoordelingsmethodiek, waarbij zij als winnaar uit de bus zou komen, volgt immers in het geheel niet uit de aanbestedingsstukken. Andere (potentiële) inschrijvers waren dan ook niet met die methodiek bekend en hebben niet de gelegenheid gehad hun inschrijving daarop in te richten. De subsidiaire vordering van Xerox, strekkende tot heraanbesteding, zal worden toegewezen op de wijze als hierna vermeld. Daarbij zal aan INHolland een termijn van vier weken worden gegund.

Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. De op te leggen dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd. Voorts zal worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.

Voormelde beslissing brengt mee dat de vordering van Ricoh zal worden afgewezen. Ricoh zal in de onderlinge verhouding tot INHolland worden veroordeeld in de kosten van INHolland, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat INHolland als gevolg van deze vordering extra kosten heeft moeten maken.

Voor het overige moeten INHolland, Ricoh en Canon worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partijen, zodat zij zullen worden veroordeeld in de overige kosten van dit geding, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten.