Uitspraken

Daargelaten de vraag of PCO haar bezwaren tegen de betrokkenheid van [B] tardief naar voren heeft gebracht en dientengevolge – zoals de gemeente bepleit – haar recht om die bezwaren naar voren te mogen brengen heeft verwerkt, overweegt de voorzieningenrechter dat van een belangenconflict bij [B] en concurrentievervalsing bij de aanbesteding daardoor niet is gebleken. Hierbij neemt de voorzieningenrechter allereerst in aanmerking dat [B] niet werkzaam is, of werkzaam is geweest bij of voor [X] KLM. Aan PCO moet wel worden toegegeven dat er via Civitas sprake is van een vennootschapsrechtelijke band tussen [B] en [X] KLM. Bij de vraag of er dientengevolge sprake is of kan zijn van concurrentievervalsing moet evenwel de aard van de concernbanden in aanmerking worden genomen. Ten aanzien van die concernbanden geldt in dit concrete geval dat er sprake van een zodanige afstand – de aandeelhouder van Civitas is indirect, via nog twee andere ondernemingen ([X] Groep B.V. en [X] Infratechniek B.V.) aandeelhouder van [X] KLM – dat die vennootschapsrechtelijke band en de betrokkenheid van [B] bij de aanbesteding niet zonder meer leiden tot concurrentievervalsing. Om die concurrentievervalsing desalniettemin aan te kunnen nemen, had het op de weg van PCO gelegen om tenminste aannemelijk te maken dat [X] KLM (op enig moment) in het aanbestedingstraject daadwerkelijk een voorsprong heeft gehad op de andere inschrijvers, hetgeen door de gemeente en [X] KLM gemotiveerd is weersproken. Hierin is PCO niet geslaagd. De gemeente heeft gemotiveerd gesteld dat [B] slechts als procesbegeleider bij het aanbestedingstraject betrokken is geweest en niet verantwoordelijk is geweest voor het opstellen van de gunningscriteria. De voorzieningenrechter acht dit ook aannemelijk, nu [B] werkzaam was bij de afdeling inkoop en aanbestedingen en derhalve niet vanwege zijn inhoudelijke kennis over het aan te besteden werk bij het traject betrokken was. [B] heeft bovendien blijkens het beoordelingsprotocol geen rol heeft gehad bij de beoordeling van de inschrijvingen. Niet gebleken is dat [B], ondanks vorenstaande, toch inhoudelijk betrokken is geweest, hetzij bij het opstellen van de gunningscriteria hetzij bij de beoordeling van de inschrijvingen. Van bevoordeling van [X] KLM door de betrokkenheid van [B] is derhalve evenmin gebleken. De stelling van PCO dat [B] “naar verluidt” betrokken is geweest bij de voorbereiding van de inschrijving van [X] KLM, maakt dit niet anders, nu die blote stelling is op geen enkele wijze door PCO geconcretiseerd of onderbouwd, zodat daaraan voorbij moet worden gegaan. Ook de omstandigheid dat Civitas en Aannemingsmaatschappij [X] B.V. volgens PCO in hetzelfde pand huizen, leidt niet tot een ander oordeel, nu [X] KLM heeft gesteld – welke stelling wordt onderschreven door de overgelegde stukken – dat Aannemingsmaatschappij [X] B.V. onderdeel uitmaakt van een andere tak van [X] Groep B.V. dan [X] KLM ([X] Civiel, respectievelijk [X] Infratechniek). Ook, tot slot, het resultaat van de beoordeling van de inschrijvingen kan niet de conclusie dragen dat [X] KLM bevoordeeld is geweest. Immers, zonder nadere concrete aanknopingspunten van die bevoordeling – die gezien het vorenstaande ontbreken – kan aan de enkele omstandigheid dat [X] KLM een goede beoordeling heeft gekregen niet de gevolgtrekking worden verbonden dat [X] KLM bevooroordeeld is. Dit geldt eens te minder omdat door PCO niet is gesteld dat en waarom [X] KLM niet zonder bevooroordeling goed zou kunnen scoren.

Gezien het vooroverwogene is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk geworden dat van enige concurrentievervalsing daadwerkelijk sprake is geweest en evenmin dat de gemeente niet – zoals PCO stelt – ieder risico op favoritisme en willekeur heeft uitgebannen. De betrokkenheid van [B] en de wijze waarop daarmee is omgegaan heeft niet een risico van favoritisme en willekeur opgeleverd. De slotsom is dan ook dat er geen grond is om de gemeente te gebieden de inschrijving van [X] KLM terzijde te schuiven. Die vordering zal dan ook worden afgewezen.

Vervolgens ligt ter beoordeling voor de vraag naar de wijze van beoordeling van de inschrijvingen. Hieromtrent staat tussen partijen vast dat het beoordelingsteam van de gemeente eerst van oordeel was dat de inschrijving van PCO ongeldig was en de inschrijving terzijde heeft gelegd. Nadat de gemeente bij wijze van second opinion juridisch advies had ingewonnen, heeft zij de inschrijving van PCO alsnog in aanmerking genomen. Deze handelwijze van de gemeente heeft als gevolg gehad, hetgeen tussen partijen eveneens vaststaat, dat de gemeente de inschrijving van PCO pas heeft beoordeeld nadat de beoordeling van de overige inschrijvers al was afgerond en nadat van die inschrijvingen ook al de enveloppen met de inschrijvingsbiljetten en de inschrijfstaten waren geopend. Voorts staat tussen partijen vast dat de beoordeling van de inschrijving van PCO geen invloed heeft gehad op het eerder vastgestelde resultaat van de overige inschrijvers. Hiermee staat vast dat de beoordeling van de inschrijving van PCO niet heeft plaatsgevonden overeenkomstig het daaromtrent bepaalde in de aanbestedingsleidraad. Immers, in die leidraad is bepaald (hoofdstuk 5.3) dat de ingediende plannen van aanpak gelijktijdig en onafhankelijk van elkaar worden beoordeeld, op basis van onderling vergelijk en (hoofdstuk 3.1., stap 5a) dat de leden van het beoordelingsteam in de fase van de beoordeling van de kwalitatieve gunningscriteria geen weet hebben van de ingediende prijzen. De inschrijving van PCO is niet gelijktijdig met de andere inschrijvingen beoordeeld en bovendien had het beoordelingsteam in de fase van beoordeling van de kwalitatieve gunningscriteria van PCO al kennis van de door de andere inschrijvers ingediende prijzen.

Voormelde onjuistheid in de procedure is niet, zoals de gemeente naar de voorzieningenrechter begrijpt stelt, te rechtvaardigen doordat het nodig was aan PCO verduidelijkende vragen te stellen over haar inschrijving, omdat PCO voor elk perceel hetzelfde plan van aanpak had ingediend en niet voor de drie percelen afzonderlijke plannen van aanpak. Ook in die omstandigheden – wat daar overigens ook van zij – had het op de weg van de gemeente gelegen om de beoordeling van alle inschrijvingen, ook die van PCO, te doen plaatsvinden overeenkomstig het daaromtrent bepaalde in de aanbestedingsleidraad. Eventueel had de gemeente – indien de omstandigheden daartoe aanleiding gaven – de beoordeling van alle inschrijvingen uit kunnen stellen. De gemeente heeft ter zitting nog aangevoerd dat PCO – kort gezegd – vanwege de hoge inschrijvingsprijs van PCO alleen alsnog een perceel gegund zou kunnen krijgen als zowel de inschrijving van PCO onwaarschijnlijk laag is beoordeeld en de inschrijving van [X] KLM onwaarschijnlijk hoog is beoordeeld. Dit is, aldus de gemeente, zo onwaarschijnlijk dat PCO niets opschiet met de gevorderde herbeoordeling. Deze stelling vormt onvoldoende aanleiding om geen gevolgen te verbinden aan de onjuiste wijze van beoordeling. Mede gezien beoordelingsmethodiek – onderling vergelijk – kan thans niet worden geoordeeld dat de herbeoordeling er onmogelijk toe zou kunnen leiden dat de inschrijving van PCO ten aanzien van een perceel alsnog als de economisch meest voordelige inschrijving moet worden aangemerkt.

Consequentie van de onjuistheid in de procedure moet zijn – nu een andere wijze van herstel van deze onjuistheid niet kan leiden tot een beoordeling conform de aanbestedingsrichtlijnen – dat de gemeente de voorlopige gunningsbeslissing moet intrekken, op basis van de thans uitgevoerde beoordeling niet over mag gaan tot gunning en over moet gaan tot een volledige herbeoordeling van de geldige inschrijvingen conform de in de aanbestedingsleidraad bekendgemaakte beoordelingsstappen en methodiek, door – nu onbekendheid met de ingediende prijzen een vereiste is – een nieuw samengestelde onafhankelijke beoordelingscommissie, samen te stellen conform de voorschriften van de aanbestedingsleidraad. De vordering daartoe zal derhalve worden toegewezen, met dien verstande dat de gemeente uitsluitend tot herbeoordeling hoeft over te gaan als zij de opdracht nog wenst te gunnen. Ook de vordering tot intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing zal worden toegewezen. Dit geldt ook voor zover die gunningsbeslissing ziet op gunning aan Ziut en Citytec, nu de wijze waarop de herbeoordeling dient plaats te vinden ook gevolgen kan hebben voor de voorlopige gunning aan hen. De voorzieningenrechter zal de termijn waarbinnen de gunningsbeslissing moet worden ingetrokken in redelijkheid bepalen op een week. De voorzieningenrechter zal voorts bepalen dat de gemeente na de herbeoordeling, indien zij de opdracht nog wil gunnen, een nieuwe gunningsbeslissing moet nemen, en niet slechts – in zoverre anders dan gevorderd – indien de herbeoordeling er toe leidt dat de inschrijving van PCO op één of meer van de percelen de economisch meest voordelige is, nu de gemeente ongeacht de uitslag van de herbeoordeling de opdracht – overeenkomstig de herbeoordeling – moet kunnen gunnen.

Nu uit het voorgaande reeds volgt dat de gemeente moet overgaan tot een herbeoordeling van de inschrijvingen, met een nieuw samen te stellen beoordelingscommissie, kunnen de stellingen van PCO over het resultaat van de beoordeling en de motivering bij de voorlopige gunningsbeslissing onbesproken blijven.

Er bestaat geen aanleiding te veronderstellen dat de gemeente de veroordelingen en geboden in dit vonnis niet zal nakomen. In die omstandigheid zal aan de beslissing geen dwangsom worden verbonden.

De gemeente zal, als – in de verhouding tussen de gemeente en PCO – de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van PCO, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten en de wettelijke rente. [X] KLM moet in haar verhouding tot PCO eveneens als de in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt, zodat [X] KLM in de proceskosten van PCO tengevolge van de tussenkomst zal worden veroordeeld. Nu niet is gebleken dat PCO ten gevolge van deze tussenkomst extra kosten heeft moeten maken, worden deze kosten begroot op nihil.