Uitspraken

De internationale bevoegdheid om kennis te nemen van de op Gemeenschapmerk-rechten gebaseerde vorderingen wordt gelet op artikel 67 Verordening (EG) 44/2001 van de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheden, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: EEX-Vo) bepaald door de toepasselijke artikelen uit de GMVo. De rechtbank komt bevoegdheid ten aanzien van iHealthLabs toe op grond van artikel 95 lid 1, 96 aanhef en onder a en 97 lid 5 GMVo juncto artikel 3 van de Uitvoeringswet E.G.-verordening inzake het Gemeenschapsmerk nu de gestelde inbreuk ook in Nederland plaatsvindt. Gelet daarop bestaat ook bevoegdheid voorlopige maatregelen te treffen. Deze bevoegdheid is op grond van artikel 98 lid 2 GMVo, anders dan I-Health heeft betoogd, beperkt tot het grondgebied van Nederland. Ten aanzien van de overige gedaagden geldt dat de rechtbank bevoegd is kennis te nemen van de jegens hen ingestelde vorderingen op grond van artikel 95 lid 1, 96 aanhef en onder a en 97 lid 1 GMVo jo. artikel 3 van de Uitvoeringswet E.G.-verordening inzake het Gemeenschapsmerk, omdat deze gedaagden allen gevestigd zijn in Nederland. Gelet daarop bestaat ook bevoegdheid voorlopige maatregelen te treffen. Deze bevoegdheid geldt voor de gehele Europese Unie.

Voor zover aan de vorderingen tevens onrechtmatig handelen ten grondslag is gelegd, is de rechtbank internationaal bevoegd kennis te nemen van de vorderingen op grond van artikel 2 respectievelijk 5 lid 3 EEX-Vo, nu Mediamarkt, MMS en Vivanco hun woonplaats in Nederland hebben respectievelijk I-Health stelt dat iHealthLabs handelingen verricht in Nederland. Gelet daarop bestaat ook bevoegdheid voorlopige maatregelen te treffen. De bevoegdheid ten aanzien van iHealthLabs is beperkt tot het grondgebied van Nederland. Relatieve bevoegdheid is in dit geval reeds aan te nemen op grond van verknochtheid met de op Gemeenschapsmerkrechten gebaseerde vorderingen.

Het spoedeisend belang van I-Health bij haar vorderingen tegen Mediamarkt, MMS, Wehkamp en Vivanco vloeit voort uit de gestelde voortschrijdende inbreuk c.q. het gestelde voortschrijdende onrechtmatig handelen en is ook niet bestreden. Het spoedeisend belang bij de ingestelde vorderingen jegens iHealthLabs is wel bestreden, doch ook dat belang wordt, hoewel iHealthLabs terecht aanvoert dat I-Health sinds de eerste sommatie in oktober 2013 geruime tijd heeft laten verstrijken alvorens haar in juli 2014 opnieuw te sommeren, nog aanwezig geacht. De in de tussentijd gestelde en onvoldoende gemotiveerd weersproken uitbreiding van de inbreuk en de pogingen die partijen in die periode hebben ondernomen om tot een regeling te komen, zijn daarvoor redengevend.

iHealthLabs c.s. heeft in feite enkel de blote stelling ingenomen van niet-normaal gebruik, welke stelling zijdens I-Health gemotiveerd is bestreden. Zelfs een begin van bewijs, zoals bijvoorbeeld een gebruiksonderzoek of verklaringen van marktdeelnemers, ontbreekt. Bij die stand van zaken is er voorshands geen aanleiding het bewijs van gebruik in de richting van I-Health te verschuiven, te meer niet nu zij harerzijds een aantal stukken in het geding heeft gebracht ter onderbouwing van de betwisting van de stelling dat er geen normaal gebruik van het gemeenschapswoordmerk zou hebben plaatsgevonden. Hoewel die stukken, die laten zien dat I-Health afzet heeft gezocht voor de waren die zij onder het merk aanbiedt, mogelijk niet onmiddellijk tot de conclusie leiden dat het gebruik van het merk voor de waren en diensten waarvoor het is ingeschreven intensief en omvangrijk is geweest, maken zij wel dat er voorshands niet een vermoeden van niet-normaal gebruik rijst, hetgeen te minder reden is I-Health in dit geding met het bewijs van gebruik te belasten.

Een en ander leidt tot de conclusie dat voorshands niet gezegd kan worden dat het merk van I-Health vervallen is wegens niet-normaal gebruik, zodat hierna uitgegaan zal worden van een geldig merk.

De voorzieningenrechter ziet aanleiding eerst de b-grond van artikel 9 lid 1 GMVo te behandelen. Op grond van deze bepaling heeft de merkhouder het recht het gebruik van een teken te verbieden in het geval dat teken gelijk is aan of overeenstemt met zijn merk en het in het economisch verkeer wordt gebruikt voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten als waarvoor het merk is ingeschreven, indien daardoor bij het publiek verwarring kan ontstaan, inhoudende het gevaar van associatie met het merk. Van inbreuk zoals bedoeld in artikel 9 lid 1 sub b GMVo is sprake als het teken en het merk zodanig overeenstemmen dat daardoor bij het in aanmerking komende publiek van de desbetreffende waren of diensten (directe of indirecte) verwarring kan ontstaan. Bij de beoordeling van de vraag of daarvan sprake is, moet in aanmerking worden genomen dat het verwarringsgevaar globaal dient te worden beoordeeld volgens de indruk die het teken en het merk bij de gemiddelde consument van de betrokken waren of diensten achterlaat, met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval, met name de onderlinge samenhang tussen de overeenstemming van merk en teken en de soortgelijkheid van de betrokken waren of diensten. De globale beoordeling van het verwarringsgevaar dient te berusten op de totaalindruk die door de merken wordt opgeroepen, waarbij in het bijzonder rekening dient te worden gehouden met hun onderscheidende en dominerende bestanddelen. Voorts dient rekening te worden gehouden met het onderscheidend vermogen van het merk. Verwarringsgevaar moet eerder worden aangenomen naar mate de waren en/of diensten (soort)gelijker zijn.

De voornoemde maatstaf hanterend, moet worden vastgesteld dat er slechts een zeer gering verschil bestaat tussen het merk I-HEALTH van I-Health en het teken ‘iHealth’ dat iHealthLabs c.s. gebruikt om haar waren te onderscheiden, te weten het koppelteken tussen de letters I en H. Dat, zoals iHealthLabs c.s. nog aanvoert, zij het teken steeds in ondercast weergeeft met alleen de letter H in kapitaal, is voor de overeenstemmingsvraag niet relevant nu I-Health zich beroept op haar gemeenschapswoordmerk waarbij de precieze schrijfwijze in de zin van lettergrootte niet ter zake doet. Merk en teken stemmen auditief en visueel dan ook sterk overeen, terwijl ook begripsmatig het teken dezelfde inhoud communiceert als het merk.

Wat de soortgelijkheid van de waren of diensten betreft, geldt dat bij de beoordeling ervan rekening moet worden gehouden met alle relevante factoren die de verhouding tussen deze waren of diensten kenmerken. Deze factoren omvatten met name de aard, de bestemming en het gebruik ervan, alsook het concurrerend dan wel complementair karakter van deze waren of diensten. Er kan ook rekening worden gehouden met andere factoren, zoals de distributiekanalen van de betrokken waren.

De voorzieningenrechter oordeelt voorshands dat iHealthLabs c.s., gelet op de aard en de bestemming van de betreffende waren, het aangevallen teken gebruikt voor soortgelijke waren als waarvoor het merk is ingeschreven. De daar tegenin gebrachte argumenten overtuigen niet. De waren die iHealthLabs c.s. verhandelt, zijn ook bestemd voor het meten van lichaamsfuncties. In beide gevallen worden de waren aangeboden in combinatie met software/apps ter aflezing van de gemeten waarden. Deze gegevens kunnen vervolgens worden gebruikt om de opgespoorde problematiek te gaan verhelpen, maar noodzakelijk voor het gebruik van de waren is dat niet. Dat de apparatuur die I-Health verhandelt niet alleen bestemd is voor professionele zorgverleners (om een behandelmethode vast te stellen) maar ook voor consumenten voor thuisgebruik – waarvoor I-Health een speciale thuisbehandelset heeft waarbij de consument, zonder voorafgaand bezoek aan een zorgverlener een zelfmeting kan uitvoeren – zoals I-Health ter zitting nog heeft toegelicht, is onvoldoende gemotiveerd bestreden. In zoverre bestaat er ten minste overlap met de producten van iHealthLabs c.s. die ook (maar uitsluitend) bestemd zijn voor consumenten. Dat de inschrijving in warenklasse 9 voor diagnostische en therapeutische hard- en software en apparatuur niet tevens zou omvatten apparatuur voor het meten van lichaamsfuncties (die volgens iHealthLabs c.s. zouden moeten vallen in classificatieklasse 10) kan niet worden ingezien. Bovendien miskent iHealthLabs c.s. daarmee ook dat de administratieve rangschikking in klassen conform de overeenkomst van Nice niet in de beoordeling van de soortgelijkheid van waren en/of diensten mag worden meegenomen.

De hiervoor besproken sterke overeenstemming tussen merk en teken en de soortgelijkheid van de betrokken waren, leidt, ook indien met iHealthLabs c.s. wordt aangenomen dat het onderscheidend vermogen van het ingeroepen merk niet bijster groot is (iHealthLabs c.s. heeft niet de stelling betrokken dat het merk ieder onderscheidend vermogen mist), tot het oordeel dat bij het publiek verwarring kan ontstaan in de zin van artikel 9 lid 1 sub b GMVo. Het in aanmerking komende publiek zal namelijk op grond van dat gebruik op zijn minst kunnen menen dat de betrokken waren van economisch verbonden ondernemingen afkomstig zijn, hetgeen afbreuk doet aan de herkomstfunctie van het merk.

Concluderend is voldoende aannemelijk geworden dat iHealthLabs c.s. met het gebruik van het teken voor de door haar aangeboden waren inbreuk maakt op het merk van I-Health zoals bedoeld in artikel 9 lid 1 sub b GMVo, zodat het gevorderde inbreukverbod op die grond zal worden toegewezen zoals in het dictum bepaald. Het eveneens als grondslag voor het gevorderde inbreukverbod aangevoerde artikel 9 lid 1 sub a GMVo behoeft derhalve geen bespreking.

Nu de verbodsvordering op grond van de merkenrechtelijke grondslag al voor toewijzing gereed ligt en I-Health geen afzonderlijk belang heeft gesteld bij de beoordeling van de vraag of iHealthLabs c.s. door de verhandeling van haar producten ook onrechtmatig jegens haar handelt, kan deze grondslag, wat daarvan ook zij, onbesproken blijven.

De termijn waarop het verbod ingaat, zal in verband met het voorkomen van executiegeschillen worden vastgesteld op achtenveertig (48) uur na betekening van dit vonnis. Voor een uitloopperiode van drie maanden zoals door iHealthLabs c.s. is voorgesteld, bestaat geen aanleiding.

De gevorderde recall zal worden afgewezen nu iHealthLabs c.s. onweersproken heeft gesteld dat I-Health alle professionele afnemers al heeft gedaagd in deze procedure en jegens hen afgifte vordert van inbreukmakende producten, terwijl ieder van deze afnemers uitsluitend aan consumenten levert. Aldus ziet de voorzieningenrechter het belang voor toewijzing van deze vordering niet in.

De vordering tot ‘aflevering’ van – kort gezegd – geretourneerde en op voorraad zijnde inbreukmakende producten en promotiematerialen ‘totdat omtrent de bestemming van die producten in een procedure dan wel bij overeenkomst tussen partijen onherroepelijk is beslist’ wordt afgewezen nu de vordering niet concludent is. In het bijzonder is niet duidelijk waartoe de kennelijk gevorderde afgifte dient en wat daarvan de juridische grondslag is.

Het vonnis zal, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. De enkele omstandigheid dat iHealtLabs een vervallenverklaringsprocedure aanhangig heeft gemaakt bij het BHIM, staat hieraan niet in de weg.

De gevorderde dwangsommen zullen worden gemaximeerd als hierna te melden.

iHealthLabs zal in de procedure tussen I-Health en iHealthLabs als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de door I-Health gevorderde werkelijke proceskosten. Deze kosten bedragen conform opgave € 3.230,46, te vermeerderen met het griffierecht van € 608,00, in totaal € 3.838,46.

In de procedure tussen I-Health enerzijds en Mediamarkt, MMS, Wehkamp en Vivanco anderzijds zullen Mediamarkt, MMS, Wehkamp en Vivanco als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten bedragen conform opgave per gedaagde € 2.840,17, te vermeerderen met het evenredig deel (1/4 deel) van het griffierecht van € 608,00.

Ter zitting heeft I-Health toegelicht dat bij het bedrag aan advocaatkosten nog een factuur ter zake deurwaarderskosten ten bedrage van € 645,52 (productie 22) moet worden opgeteld. Gelet daarop wordt ervan uitgegaan dat de in het exploot genoemde explootkosten/kosten ex artikel 9 BTAG aldus reeds in de gevorderde proceskosten zijn verdisconteerd, zodat voor afzonderlijke toewijzing van die verschotten geen plaats is.

Ook de gevorderde nakosten zijn toewijsbaar, met dien verstande dat die conform het liquidatietarief zullen worden berekend op € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening van dit vonnis. De vordering tot voldoening van wettelijke rente is toewijsbaar, zij het dat deze niet verschuldigd zal zijn vanaf het moment dat het vonnis is betekend, maar nadat veertien dagen verstreken zijn en de proceskostenveroordeling niet is voldaan.