1. Op 25 november 2013 hebben vergunninghouders een aanvraag gedaan voor een ontheffing krachtens artikel 75 van de Ffw. Aan de aanvraag ligt het plan van aanpak “Beheer Meeuwenoverlast” ten grondslag, opgesteld door [naam 4], (hierna: het plan van aanpak). Blijkens de aanvraag wordt ontheffing gevraagd voor de verbodsbepalingen van artikel 10, 11 en 12 van de Ffw, namelijk voor het opzettelijk verontrusten, het beschadigen/vernielen etc. van nesten en het zoeken/rapen etc. van eieren. Deze ontheffing is gevraagd onder onderdeel 6 van het aanvraagformulier: “onderzoek en onderwijs, repopulatie en herintroductie”. De aanvraag heeft als bijlage het plan van aanpak met als ondertitel “voorstel tot onderzoek naar oplossingen voor de overlast die wordt veroorzaakt door de zilvermeeuw en de kleine mantelmeeuw”.
2. Bij het primaire besluit heeft verweerder de gevraagde ontheffing verleend voor de periode van 31 januari 2014 tot en met 30 januari 2017, voor het opzettelijk verontrusten (artikel 10 van de Ffw), het uithalen en verstoren van nesten of andere rust- of verblijfplaatsen (artikel 11 van de Ffw) en het uit het nest nemen, beschadigen of vernielen van eieren (artikel 12 van de Ffw) van de kleine mantelmeeuw en de zilvermeeuw.
3. Bij brief van 24 februari 2014 heeft verweerder het primaire besluit aangevuld en ook ontheffing verleend van de betreffende bepalingen voor de stormmeeuw en de kokmeeuw.
4. Op 17 april 2014 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank uitspraak gedaan en het verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen (procedurenummer AWB 14/1454).
5. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Verweerder heeft overwogen dat de ontheffing niet ziet op de zwartkopmeeuw. Ten aanzien van de kleine mantelmeeuw, de zilvermeeuw, de stormmeeuw en de kokmeeuw heeft verweerder overwogen dat de gunstige staat van instandhouding van deze soorten niet in het geding is. Verweerder heeft voorts overwogen dat de ontheffing is verleend voor het doen van onderzoek en dat er geen andere bevredigende oplossing voorhanden is, gelet op het doel van het onderzoek. Een voorwaarde voor het verlenen van de ontheffing is voorts dat de handelingen uitsluitend mogen worden uitgevoerd onder leiding van een deskundige op het gebied van vogels.
6.7.
Ingevolge artikel 75, zesde lid, onder a, van de Ffw, voor zover hier van belang, worden onverminderd het vijfde lid, voor soorten genoemd in, ondermeer, artikel 4, eerste lid, onderdeel b, vrijstelling of ontheffing slechts verleend wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat:
a. ten behoeve van onderzoek en onderwijs, repopulatie en herintroductie, alsmede voor de daartoe benodigde kweek, met inbegrip van de kunstmatige vermeerdering van planten.
7. De rechtbank overweegt dat blijkens artikel 75 van de Ffw bij de beoordeling van de vraag of een ontheffing kan worden verleend een dwingend en beperkt toetsingskader wordt gehanteerd. De ontheffing kan slechts dan worden verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding (hierna: de gunstige staat) van de betrokken soort. Voor alle van nature op het Europees grondgebied voorkomende vogels geldt als aanvullende voorwaarde dat ontheffing slechts kan worden verleend indien geen andere bevredigende oplossing bestaat met het oog op de in artikel 75 van de Ffw en in de krachtens die bepaling vastgestelde algemene maatregel van bestuur nader aangeduide belangen, zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 13 mei 2009 (ECLI:NL:RVS:2009:BI3701).
8. Verweerder heeft bij het verlenen van de ontheffing voor het plan van aanpak overwogen dat de ontheffing geen negatieve invloed heeft op de gunstige staat van deze soorten. Dit omdat de betreffende vier meeuwensoorten veel voorkomen in het kustgebied en in het stedelijk gebied van de desbetreffende gemeenten. De methodes die worden gehanteerd bestaan voornamelijk uit weren en verjagen. Alleen bij het nestbeheer wordt in de populaties ingegrepen. De door eiseres aangehaalde cijfers uit het rapport “Broedvogels in Nederland 2012, Sovon-rapport 2014/13” (hierna: het Sovon-rapport) leiden niet tot een andere conclusie omdat in dat rapport slechts algemene cijfers staan en een afname in deze cijfers niet betekent dat de gunstige staat van deze soorten als gevolg van het plan van aanpak in gevaar komt.
In het verweerschrift heeft verweerder voorts aangevoerd dat voor het bepalen of de gunstige staat in gevaar komt, kan worden aangesloten bij het 1%-criterium van het ORNIS-comité. Dit houdt in dat de gunstige staat niet in het geding is als de sterfte onder de betreffende soorten als gevolg van de handeling minder dan 1% van de jaarlijkse mortaliteit bedraagt. Weliswaar kan het nestbeheer invloed hebben op de gunstige staat maar er dient gekeken te worden naar het effect van dat beheer op de omvang van de landelijke populatie. Het betreft een relatief zeer klein aantal nesten in verhouding tot het landelijk totaal, aldus verweerder.
9. Eiseres heeft aangevoerd dat de gunstige staat van de betreffende soorten door het plan van aanpak in het geding is, gezien de aard en de omvang van de maatregelen. Eiseres verwijst ondermeer naar het Sovon-rapport, waaruit blijkt dat de zilvermeeuw en de kokmeeuw in aantal achteruit gaan en de stormmeeuw zelfs hard achteruit gaat. Voorts verwijst eiseres naar het artikel “Meeuweninventarisatie in het stedelijk gebied van Alkmaar in 2009”. Daarin wordt geconcludeerd dat de stormmeeuw met 20% is achteruitgegaan. De stelling van verweerder dat door het verlenen van de ontheffing de gunstige staat van instandhouding niet in gevaar komt is in de aanvraag op geen enkele manier onderbouwd, aldus eiseres. Zij voert aan dat de bewijslast hiervan ligt bij de aanvrager van de ontheffing.
10. Ten aanzien van de gunstige staat is niet in geding dat een belangrijk onderdeel van het plan van aanpak ziet op nestbeheer. Evenmin is in geding dat nestbeheer invloed kan hebben op de gunstige staat. Verweerder heeft niettemin geconcludeerd dat het plan van aanpak geen negatieve invloed heeft.
De rechtbank stelt vast dat verweerders conclusie dat het plan van aanpak geen negatieve invloed heeft op de gunstige staat, ook desgevraagd niet nader is onderbouwd. Verweerder heeft aangevoerd dat hij bij de beoordeling aansluiting heeft gezocht bij het 1%-criterium. Maar verweerders conclusie dat aan dit criterium is voldaan is niet op enigerlei wijze feitelijk of cijfermatig onderbouwd anders dan door de stelling dat het gaat om een relatief zeer klein aantal nesten in relatie tot het totale aantal nesten van de landelijke populatie. Dat klemt temeer nu eiseres onderbouwd heeft aangevoerd dat de betreffende soorten niet evenredig verspreid in het land voorkomen en dat het plan van aanpak wordt uitgevoerd in een gebied (de gemeenten Leiden, Haarlem en Alkmaar) waar de betreffende soorten juist (relatief) veel voorkomen. Gelet op de onderbouwde betwisting door eiseres had het op de weg van verweerder gelegen nader te motiveren dat de gunstige staat van de betrokken soorten niet in geding is. Het bestreden besluit is op dit onderdeel dan ook niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand gekomen en evenmin deugdelijk gemotiveerd. Het beroep is in zoverre gegrond.
11. In beroep heeft eiseres verder aangevoerd dat het gebruik van de ontheffing leidt tot verstoring van een vijfde, niet in de ontheffing opgenomen, soort: de zwartkopmeeuw. Eiseres heeft aangevoerd dat de zwartkopmeeuw een zeldzame broeder is, dat de soort als broedvogel in elk geval voorkomt binnen de gemeente Alkmaar en in drie industriegebieden aanwezig is. De zwartkopmeeuw broedt in enkele nesten op de platte daken van gebouwen aldaar tussen veel talrijkere kolonies stormmeeuwen. De eieren van de zwartkopmeeuw zijn volgens eiseres niet te onderscheiden van de eieren van de stormmeeuw. De beoogde maatregelen zoals het rapen of behandelen van eieren zullen dus ook de eieren van de zwartkopmeeuw treffen, aldus eiseres. Ter onderbouwing van deze stelling heeft eiseres een verklaring overgelegd van [naam 5], lid van de Vogelwerkgroep Alkmaar, van 30 december 2014. Uit deze verklaring volgt dat de zwartkopmeeuw zich altijd tussen de stormmeeuwen vestigt. Dit is geconstateerd in zowel het industriegebied Oudorp als het industriegebied/bedrijventerrein Beverkoog, waar baltsende en nestelende vogels verspreid tussen de stormmeeuwen worden waargenomen. Het zal dus heel lastig, zo niet onmogelijk, zijn om de nesten en eieren van deze twee soorten uit elkaar te houden, aldus [naam 5]. Ter zitting heeft [naam 1], eveneens lid van de Vogelwerkgroep Alkmaar, overeenkomstig verklaard. Voorts heeft eiseres met foto’s van eieren van beide meeuwensoorten onderbouwd aangevoerd dat deze ook door deskundigen niet op zicht te onderscheiden zijn. Slechts na observatie (van het broedende ouderdier, dat wél goed naar soort te onderscheiden is) is dat onderscheid te maken, aldus eiseres. De in het plan van aanpak voorziene methode(n) gaan daarvan niet uit. Het gebruik van de ontheffing zal dan ook tot een overtreding van de Ffw leiden.
12. Verweerder heeft in het bestreden besluit overwogen dat voor de zwartkopmeeuw geen ontheffing is aangevraagd, zodat dit niet binnen de reikwijdte van de beoordeling valt. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat de nesten van de zwartkopmeeuw niet het risico lopen te worden verstoord als de zwartkopmeeuw nog op het nest zit. Pas als er geen meeuw op het nest zit, kan er een probleem ontstaan. Verweerder heeft voorts aangevoerd dat de werkzaamheden alleen door een deskundige mogen worden verricht. Voorts acht verweerder de kans op verstoring van nesten van de zwartkopmeeuw gering nu de overlast van meeuwen, en dus de maatregelen, met name in de stad zelf plaatsvindt.
13. De rechtbank overweegt dat de verleende ontheffing een uitzondering is op een algemeen verbod tot het verontrusten van de aanwezige beschermde inheemse diersoorten. Verweerder dient dan ook zorgvuldig te onderzoeken of er ruimte bestaat die ontheffing te verlenen en meer specifiek of het middel dat wordt gebruikt het meest adequaat is om de noodzakelijk geachte verstoring te realiseren.
De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat de zwartkopmeeuw zich in drie industriegebieden in Alkmaar (Oudorp, Beverkoog en het Boekermeer) bevindt. Niet is betwist dat de zwartkopmeeuw samen met de stormmeeuw broedt. De rechtbank is van oordeel dat door de uitvoerige verklaring van [naam 1] ter zitting, de in beroep overgelegde foto’s, en de in beroep overgelegde verklaring van [naam 5], voldoende aannemelijk is geworden dat de eieren van de zwartkopmeeuw en de stormmeeuw als zodanig niet afdoende van elkaar zijn te onderscheiden, ook niet door een deskundige. Voorts heeft eiseres, eveneens bij monde van [naam 1], onderbouwd dat behoudens bijzondere maatregelen (zoals observaties vooraf vanaf een hoogwerker) verstoring van de broedende vogels bij uitvoeren van het plan van aanpak niet is te voorkomen. Ook desgevraagd is niet gebleken dat de gemeente Alkmaar op zodanige wijze de werkzaamheden beoogt uit te voeren. Eiseres heeft voorts afdoende onderbouwd dat bij verstoring er onvoldoende onderscheidende eigenschappen zijn om de eieren van de onder de ontheffing vallende soort te scheiden van de niet onder de ontheffing vallende zwartkopmeeuw. Met eiseres acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat uitvoering van de onder de onderhavige ontheffing toegestane maatregelen tevens een negatief effect kan hebben op de in de genoemde industrieterreinen in de gemeente Alkmaar aanwezige zwartkopmeeuw. De omstandigheid dat de ontheffing niet ziet op de zwartkopmeeuw is daarbij niet van belang. Voor zover ter zitting is gebleken dat het om (slechts) drie paartjes van de zwartkopmeeuw gaat overweegt de rechtbank dat het aantal vogels niet van belang is. De onder de ontheffing vallende maatregelen in de genoemde gebieden kunnen dus resulteren in overtreding van artikel 10,11 en 12 van de Ffw voor de zwartkopmeeuw. Aldus is de rechtbank van oordeel dat deze maatregelen in de hiervoor beschreven context niet een adequaat middel zijn. Verweerder had aldus voor de genoemde gebieden niet de aangevraagde ontheffing kunnen verlenen. Het beroep is in zoverre gegrond.
14. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat het betreffende plan van aanpak ten onrechte door verweerder is beoordeeld als onderzoek. Eiseres stelt dat de mogelijkheid om ten behoeve van onderzoek ontheffing te verlenen is misbruikt om toestemming te verlenen voor verboden handelingen. Het plan van aanpak voldoet op geen enkele manier aan de eisen die aan een onderzoek mogen worden gesteld. Eiseres verwijst naar de tekst van de Ffw en naar de Vogelrichtlijn. Uit de preambule volgt dat het onderzoek waarvoor afgeweken mag worden van de verbodsbepalingen gericht moet zijn op de instandhouding van de vogelsoorten. Dit wordt bevestigd door de conclusie van de advocaat-generaal in de zaak van 6 mei 2003 (C-182/02, ECLI:EU:C:2003:248) die stelt dat het onderzoek genoemd in artikel 9 van de Vogelrichtlijn een geval is waar de volledigere bescherming wijkt voor maatregelen voor het best mogelijke behoud van de soort op de lange termijn. De ontheffing voldoet niet aan deze voorwaarde. Het onderzoek is niet gericht op de instandhouding van de meeuwensoorten op de lange termijn, maar is gericht op het komen tot methoden om de genoemde meeuwensoorten te bestrijden in plaats van te beschermen. De ontheffing is dan ook in strijd met artikel 9, eerste lid van de Vogelrichtlijn en artikel 75, zesde lid van de Ffw, aldus eiseres.
15. In het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat de ontheffing is aangevraagd met het oog op het doen van onderzoek. Verweerder heeft overwogen dat sprake is van onderzoek, namelijk onderzoek naar de beheermethoden van de overlast die wordt veroorzaakt door de betreffende vier meeuwensoorten. Uit het plan van aanpak blijkt dat sprake is van overlast en dat het onderzoek mogelijk kan bijdragen aan de bestrijding hiervan, aldus verweerder. Verweerder voert voorts aan dat getoetst dient te worden aan de Ffw, niet aan de Vogelrichtlijn.
16. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) moet ter bepaling van de werking van een richtlijn onderscheid worden gemaakt tussen correcte en incorrecte implementatie van de richtlijn. In geval van correcte implementatie bereikt de werking van een richtlijn de particulieren via de door de betrokken lidstaat getroffen uitvoeringsmaatregelen. Slechts indien een richtlijn, na afloop van de implementatieperiode, niet, niet tijdig of onjuist is geïmplementeerd, kan een particulier een rechtstreeks beroep op die richtlijn doen en dan nog alleen op de bepalingen van de richtlijn die onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn bepaald (arrest 8/81, Becker, ECLI:EU:C:1982:7, p. 59 e.v. op p. 70-71). Hetzelfde geldt indien de volledige toepassing van de richtlijn niet daadwerkelijk is verzekerd (arrest C-62/00, Marks & Spencer, ECLI:EU:C:2002:435, p. I-6325 e.v. op p. 6358-6359, ov. 26-27).
Volgens vaste jurisprudentie van het Hof dienen de rechterlijke instanties van de lidstaten de rechtsbescherming te verzekeren die voor de justitiabelen uit de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht voortvloeit (arrest C-312/93, Peterbroeck, ECLI:EU:C:1995:437, p. I-4599 e.v. op p. 4620, ov. 12).
17. Artikel 9 van de Vogelrichtlijn is thans geïmplementeerd in de Ffw. Niet is gebleken dat dit niet op een juiste wijze is geschied. Het vorenstaande heeft tot gevolg dat eiseres geen rechtstreeks beroep kan doen op de genoemde bepaling en dat verweerder terecht toepassing heeft gegeven aan artikel 75 van de Ffw. Dit laat onverlet dat dit artikel moet worden uitgelegd en toegepast in het licht van artikel 9 van de Vogelrichtlijn.
18. De rechtbank stelt vast dat het begrip ‘onderzoek’ niet is gedefinieerd in de Ffw. Nu de Ffw de implementatie is van de Vogelrichtlijn, zal de rechtbank bij de uitleg van dit begrip dienen uit te gaan van doel en strekking van de Vogelrichtlijn, nu de Vogelrichtlijn evenmin een definitie bevat van het begrip ‘onderzoek’.
19. In de pre-ambule van de Vogelrichtlijn wordt onder meer overwogen dat de instandhouding van de natuurlijk in het wild levende vogelsoorten op het Europees grondgebied van de lidstaten noodzakelijk is. Voorts wordt in de pre-ambule overwogen dat wegens het belang dat bepaalde specifieke situaties kunnen hebben, mogelijkheid tot ontheffing dient te bestaan. In verband met de instandhouding van de vogelsoorten en in het bijzonder van de trekvogels bestaan nog problemen waarvoor wetenschappelijke werkzaamheden dienen te worden verricht, door deze werkzaamheden zal het bovendien mogelijk worden om de doeltreffendheid van de getroffen maatregelen te beoordelen.
20. Uit artikel 1, eerste lid, van de Vogelrichtlijn volgt dat deze richtlijn betrekking heeft op de instandhouding van alle natuurlijk in het wild levende vogelsoorten op het Europese grondgebied van de lidstaten. Zij betreft de bescherming, het beheer en de regulering van deze soorten en stelt regels voor de exploitatie daarvan.
21. Uit artikel 9, eerste lid, onder b, van de Vogelrichtlijn volgt dat de lidstaten, indien er geen andere bevredigende oplossing bestaat, van de artikelen 5,6,7 en 8, van de richtlijn mogen afwijken voor doeleinden in verband met onderzoek en onderwijs, het uitzetten en herinvoeren van soorten en voor de met deze doeleinden samenhangende teelt.
22. Op grond van het algemeen taalgebruik is ‘onderzoek’: een doel of middel tot vergaren en verruimen van kennis en inzicht. De rechtbank concludeert op grond van het voorgaande dat het begrip ‘onderzoek’ als bedoeld in artikel 75, zesde lid, onder a, van de Ffw slechts zo kan worden uitgelegd dat sprake is van een doel of middel tot vergaren en verruimen van kennis en inzicht dat, althans op de lange termijn, de instandhouding van de betreffende soort dient. De rechtbank verwijst naar de uitleg van de Advocaat-Generaal van het Hof van 6 mei 2003 in de zaak C-182/02 (ECLI:EU:C:2003:248). Blijkens de tekst van artikel 9, eerste lid, van de Vogelrichtlijn strekken de daarin gestelde afwijkingen (van, kortgezegd, de beschermingsartikelen) voor zover het onderzoek en onderwijs betreft, die gevallen waar de volledigere bescherming van de soort wijkt voor maatregelen voor het best mogelijke behoud van de soort op de lange termijn.
23. De rechtbank zal aldus dienen te beoordelen of het plan van aanpak kan worden begrepen als onderzoek met het oog op het best mogelijke behoud van de genoemde vier meeuwensoorten op de lange termijn.
24. Blijkens het plan van aanpak is het gestelde doel ervan om onderzoek te doen naar oplossingen om de meeuwenoverlast gestructureerd aan te pakken. Met de resultaten van dit onderzoek kan vervolgens de onderbouwing voor een ontheffing op basis van beheer en schadebestrijding, namelijk “belangrijke overlast” en het belang van “volksgezondheid en openbare veiligheid”, aangevraagd worden. Om de overlast aan te mogen pakken is meer informatie nodig over de noodzaak van een gekozen aanpak en de effecten daarop op het dier en de populatie, aldus het plan van aanpak. Het onderzoek zal zich gedurende drie jaar richten op uniforme registratie van klachten, het meten van effecten van maatregelen als nestbeheer, wering en verjagen en het interpreteren van deze gegevens.
25. Ter zitting heeft verweerder desgevraagd aangegeven dat het gaat om overlast en dat gekeken wordt hoe de overlast kan worden teruggedrongen. De gevraagde ontheffing is verleend om te kijken welke maatregelen bijdragen om de overlast terug te dringen, aldus verweerder.
26. De rechtbank stelt vast dat uit de opzet, noch uit de geplande uitvoering blijkt van (het vergaren van kennis van of inzicht in) maatregelen voor het best mogelijke behoud van de betreffende vier meeuwensoorten op de langere termijn. Gelet op de tekst van het plan van aanpak en de toelichting daarop ter zitting kan niet anders worden geconcludeerd dan dat het primaire oogmerk van het plan van aanpak maar ook het doel op de langere termijn het tegengaan van overlast van meeuwen is. Daarbij zijn bovendien in het plan van aanpak het gestelde doel van het onderzoek en voorgenomen maatregelen reeds zodanig met elkaar verweven dat evenmin afdoende is gebleken dat sprake is van ‘onderzoek’ als gedefinieerd in overweging 22 anders dan een effectiviteitsmeting van de voorgenomen maatregelen tegen de gestelde overlast. Onder die omstandigheid heeft verweerder ten onrechte geconcludeerd dat het plan van aanpak kan worden begrepen als ‘onderzoek’ in de zin van artikel 75, zesde lid, onder a, van de Ffw. Verweerder heeft dan ook de gevraagde ontheffing ten onrechte verleend.
27. Gelet op het voorgaande kan het bestreden besluit niet in stand blijven. De rechtbank zal het beroep van eiseres gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. De rechtbank ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), zelf in de zaak te voorzien om het geschil finaal te beslechten. De rechtbank zal het bezwaar van eiseres gegrond verklaren. Voorts ziet de rechtbank aanleiding om het primaire besluit te herroepen en de aanvraag tot het verlenen van ontheffing van de artikelen 10, 11 en 12 van de Ffw voor de maatregelen als genoemd in het plan van aanpak af te wijzen. Dit nu, gelet op hetgeen onder overweging 26 is overwogen, niet is voldaan aan de vereisten van artikel 75, zesde lid, onder a, van de Ffw. De rechtbank zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit.
28. Aan een beoordeling van hetgeen meer of overigens door eiseres is aangevoerd komt de rechtbank niet toe.
29. Gelet op het bepaalde in artikel 8:74, eerste lid, van de Awb dient verweerder het door eiseres betaalde griffierecht aan haar te vergoeden. Voor een vergoeding van de door eiseres gemaakte proceskosten in beroep danwel in bezwaar bestaat geen aanleiding nu niet is gebleken van door een door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
