Uitspraken

Verkade en Mondelez brengen beide fruitbiscuits op de markt, Verkade doet dit onder het merk Sultana en Mondelez onder het merk Liga (of Liga FruitCrisp).

In een brief van 27 augustus 2013 van Verkade aan Mondelez is onder meer het volgende opgenomen:

Sinds korte tijd voert u een reclamecampagne voor een nieuwe fruitbiscuit genaamd FruitCrisp die onder het merk LiGA wordt aangeboden. In deze campagne wordt gesteld dat de fruitbiscuit van LiGA de “fruitigste en knapperigste fruitbiscuit” van Nederland is.
Op uw website www.liga.nl wordt als verantwoording voor de claim aangegeven dat de fruitbiscuit van Mondelez is vergeleken met de “meest verkochte fruitbiscuit”.
Ik vertrouw erop dat u ermee bekend bent dat de fruitbiscuit die door United Biscuits onder het merk SULTANA wordt aangeboden op dit moment marktleider is in Nederland. (…) “De meest verkochte fruitbiscuit” zal derhalve door het publiek worden opgevat als een verwijzing naar SULTANA.
De reclamecampagne geldt daarmee als impliciete vergelijkende reclame. Vergelijkende reclame is alleen toegestaan indien wordt voldaan aan bepaalde voorwaarden. Het is daarbij aan de adverteerder om op verzoek binnen korte termijn de juistheid en de volledigheid van de feitelijke gegevens te bewijzen.
Om die reden verzoek ik zo spoedig mogelijk (…) een kopie van de onderzoeksresultaten te verstrekken waaruit de juistheid van de bovengenoemde claims blijkt.

Op de hiervoor genoemde brief heeft Mondelez gereageerd bij brief van 29 augustus 2013. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
(…)

Uw aanname dat door Mondelez Nederland in haar uitingen is vergeleken met Sultana, is correct.
Het onderzoek waarnaar verwezen wordt, is verricht door IvoMar Marktonderzoek B.V. te Amstelveen. Hierbij zend ik u de relevante onderdelen van het rapport van IvoMar van 25 juni jl. toe waaruit de juistheid van de claim blijkt.
Dit brengt mij op het volgende. Mondelez Nederland heeft recentelijk vastgesteld dat Koninklijke Verkade ten behoeve van het merk Sultana de campagne “Als lekkerste getest” in diverse media heeft gepresenteerd. Onderdeel van de campagne vormden diverse filmpjes, waarbij telkens een bepaalde smaak van Sultana als lekkerste is getest door de hoofdpersoon van het betreffende filmpje. Deze mening was niet alleen de hoofdpersoon toegedaan, maar volgens de uiting ook vele tienduizenden andere fans. (…) Ik verzoek u vriendelijk te onderbouwen, zulks onder overlegging van stukken, dat de in de uitingen vermelde aantallen juist zijn.

Bij de brief van 29 augustus 2013 waren resultaten gevoegd van het onderzoek van IvoMar. Hieruit blijkt onder meer het volgende:
(1) Liga FruitCrisp Bosvruchten is vergeleken met Sultana Fruitbiscuit Bosvruchten.
De voorkeur voor wat betreft fruitsmaak (“preferance fruit flavour”) is als volgt vastgesteld: 62% van de respondenten kiest voor Liga, 38% kiest voor Sultana.
De voorkeur voor wat betreft knapperigheid (“preferance crunchiness”) is als volgt vastgesteld: 65% van de respondenten kiest voor Liga, 35% kiest voor Sultana.
(2) Liga FruitCrisp Appel Kaneel is vergeleken met Sultana Fruitbiscuit Appel.
De voorkeur voor wat betreft fruitsmaak (“preferance fruit flavour”) is als volgt vastgesteld: 71% van de respondenten kiest voor Liga, 29% kiest voor Sultana.
De voorkeur voor wat betreft knapperigheid (“preferance crunchiness”) is als volgt vastgesteld: 67% van de respondenten kiest voor Liga, 33% kiest voor Sultana.

Verkade heeft bij brief van 2 september 2013 gereageerd op de hiervoor genoemde brief van 29 augustus 2013. In de brief van 2 september 2013 is onder meer het volgende opgenomen:

Onderzoeksresultaten Mondelez Nederland
(…) De door u verstrekte onderzoeksgegevens zijn niet compleet, aangezien u enkel de pagina’s 22 en 23 van ieder onderzoek heeft verstrekt;
De claims die in de reclamecampagne worden gemaakt worden niet gedragen door de onderzoeksresultaten:
In het onderzoek wordt de LiGA smaakvariant Appel Kaneel vergeleken met de Sultana smaakvariant Appel; en,
Respondenten wordt enkel gevraagd naar hun voorkeur (“preference”), en niet welke fruitbiscuit “het meest knapperig” of “het meest fruitig” is. Aldus worden de door u gemaakte claims niet gedragen door het uitgevoerde onderzoek. Het is immers mogelijk dat consumenten één van beide biscuits te knapperig vinden en aldus hun voorkeur uitspreken voor de ander.
Respondenten wordt voorts niet de mogelijkheid gegeven aan te geven dat men “geen voorkeur” heeft, wat de uitslag van het onderzoek mogelijk heeft beïnvloed; en,
De onderzoeksgegevens spitsen zich slechts toe op twee aspecten van het onderzoek en bieden dus geen inzicht in het totaaloordeel van de respondenten over het product.
Ik verzoek u dan ook vriendelijk mij zo spoedig mogelijk de volledige onderzoeksresultaten toe te sturen (…) danwel te bevestigen dat u de gewraakte reclamecampagne zult staken.

De Sultana campagne “als lekkerste getest”
Na de introductie van de vernieuwde receptuur van Sultana is aan consumenten gevraagd welke smaakvariant uit het Sultana FruitBiscuit assortiment (van in totaal 6 smaken) hij of zij het lekkerste vindt. Dit is op verschillende wijzen gebeurd:
Er zijn 20.000 gratis proefpakketjes verstuurd aan consumenten, met daarin drie biscuits van de 5 reguliere smaken. Deelnemende consumenten hebben na het proeven van de verschillende Sultana FruitBiscuits hun voorkeur aangegeven via de Facebook-pagina van Sultana, waarna de stemmen zijn verzameld op de Sultana actiewebsite www.alslekkerstegetest.nl;
Via sampling acties konden consumenten op 50 verschillende locaties door het land alle smaken van Sultana proeven (…)
Via een promo-stand tijdens de Libelle Zomerweek. (…)
Consumenten die Sultana-producten hebben gekocht kunnen ook zelf hun voorkeur aangeven via de Facebook-pagina, dan wel direct op de actiewebsite van Sultana.
Voor de goede orde merk ik op dat inmiddels meer dan 288.000 mensen via de verschillende kanalen hun stem hebben uitgebracht.
(…)

Mondelez heeft bij brief van 4 september 2013 Verkade – kort gezegd – medegedeeld dat zij geen reden ziet de reclamecampagne (“fruitigste en knapperigste fruitbiscuit”) te staken. Evenmin ziet Mondelez – blijkens de brief – reden de rest van de onderzoeksgegevens te verstrekken omdat die gegevens niet ten grondslag liggen aan de claim van Mondelez en zij bovendien bedrijfsvertrouwelijk zijn.

Mondelez heeft haar standpunt herhaald in een brief van 10 september 2013, gericht aan Verkade. In deze brief is tevens het volgende opgenomen:

Het betreurt Mondelez Nederland dat Verkade voornemens is naar de rechter te stappen. Louter en alleen om een dergelijke procedure (…) te voorkomen, is Mondelez Nederland bereid alternatieve claims (…) te gebruiken in haar campagnes. Daarbij is het voorstel om in plaats van “de fruitigste/de knapperigste in vergelijking met het meest verkochte fruitbiscuit in Nederland” te gebruiken “2/3e van de Nederlanders verkiest LiGA FruitCrisp boven Sultana op het gebied van fruitsmaak en knapperigheid” (of woorden van gelijke strekking).
Hierbij wil ik benadrukken dat dit voorstel niet wordt gedaan om Verkade in het gelijk te stellen (…) maar alleen ter voorkoming van een gang naar de rechter.
Graag verneem ik uiterlijk 11 september a.s. van u of de voorkeur van Verkade uitgaat naar de huidige campagne, of naar het hiervoor weergegeven alternatief.

Bij e-mail van 11 september 2013 heeft Mondelez Verkade onder meer het volgende medegedeeld:

Ik constateer dat we van mening blijven verschillen over de juistheid en volledigheid van de claims.
Evenwel zijn wij bereid, teneinde juridische procedures over en weer te voorkomen, de teksten aan te passen. Deze zullen als volgt worden gecommuniceerd:

Verkozen op fruitsmaak en knapperigheid!
LiGA FruitCrisp Appel-Kaneel én LiGA FruitCrisp Bosvruchten zijn per smaak in een blinde producttest onder een representatieve steekproef van 160 Nederlanders (tussen de 20-65 jaar) getest. Hieruit blijkt dat een ruime meerderheid van de 320 ondervraagde personen FruitCrisp verkiest op fruitsmaak en knapperigheid bóven de meest verkochte fruitbiscuit met vergelijkbare smaken (appel en bosvruchten).

Zonder uw tegenbericht uwerzijds uiterlijk morgen, 12.00 uur, gaan wij er van uit dat UB hiermee kan instemmen.

Bij e-mail van 12 september 2013 (om 11.55 uur) heeft Verkade gereageerd op de hiervoor geciteerde e-mail van Mondelez. In de e-mail is onder meer opgenomen:

Zolang Mondelez blijft weigeren de volledige onderzoeksresultaten over te leggen, voldoet zij niet aan haar wettelijke bewijsplicht en handelt daarmee onrechtmatig ten opzichte van United Biscuits.
Vooralsnog kunnen wij niet anders dan constateren dat ieder bewijs ten aanzien van de juistheid van de claims ontbreekt, zowel voor de oude claims als ook voor de nieuw voorgestelde teksten.
(…)
De opstelling van Mondelez laat ons geen andere keuze dan het geschil op zo kort mogelijke termijn aan de rechter voor te leggen.

Bij e-mail van 12 september 2013 (om 18.59 uur) heeft Mondelez de relevante onderzoeksvragen aan Verkade toegezonden.
Voor beide producten luiden de vragen als volgt:

41. Als u nu denkt aan de fruitsmaak van de producten, aan welk van de twee producten geeft u dan de voorkeur?
42. Als u nu denkt aan de knapperigheid van de producten, aan welk van de twee producten geeft u dan de voorkeur?

Bij brief van 26 september 2013 van de raadsman van Mondelez is Verkade onder meer het volgende medegedeeld:

Mondelez en (…) Verkade hebben reeds contact gehad over de reclamecampagne “als lekkerste getest (…)” voor het merk Sultana van Verkade.
(…)
Verkade claimt in deze campagne dat er een vergelijkend productonderzoek is geweest onder alle concurrerende merken op de markt, althans zo zal de algemene claim “als lekkerste getest” worden opgevat door het relevante publiek. Verkade claimt ten tweede dat het resultaat van dit vergelijkend productonderzoek is dat (een smaakvariant van) Sultana als lekkerste is verkozen boven concurrerende merken. Verkade claimt ten derde dat de betreffende smaakvariant van Sultana door (tien)duizenden participanten aan het vergelijkend productonderzoek als lekkerste is getest. (…)
Deze claims zijn feitelijk onjuist. Door Verkade is immers geen vergelijkend productonderzoek gedaan onder verschillende merken fruitbiscuits. Verkade heeft enkel onder eigen consumenten van Sultana-biscuits de vraag gesteld welke smaak Sultana deze eigen consument het lekkerste vindt. Op basis hiervan kan Verkade onmogelijk claimen dat Sultana in het algemeen als lekkerste uit een test is gekomen (in vergelijking met alle andere merken). De reclame-uitingen voor Sultana in de campagne “als lekkerste getest…” kwalificeren derhalve als misleidende vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a BW. (…)

Verkade vordert – kort gezegd – Mondelez te bevelen het gebruik van de in de dagvaarding bedoelde vergelijkende reclame te staken en gestaakt te houden, op straffe van dwangsommen en met veroordeling van Mondelez in de kosten van dit geding. Ter zitting heeft Verkade haar vordering nader gespecificeerd door te verwijzen naar de onder 2.1 van de dagvaarding genoemde reclame-uiting “fruitigste en knapperigste fruitbiscuit van Nederland” èn naar de onder 2.6 van de dagvaarding genoemde reclame-uiting “LiGA FruitCrisp is verkozen op fruitsmaak en knapperigheid”.

Verkade heeft hiertoe – samengevat weergegeven – gesteld dat het onderzoek van IvoMar de claim “fruitigste en knapperigste fruitbiscuit van Nederland” niet kan dragen. Blijkens het onderzoek is immers gevraagd naar een subjectieve voorkeur en niet naar een absolute vergelijking. Weliswaar is de claim van Mondelez vervangen door “LiGA FruitCrisp is verkozen op fruitsmaak en knapperigheid”, maar Mondelez heeft nimmer toe willen zeggen de eerste claim niet langer te gebruiken, waardoor Verkade een spoedeisend belang houdt ook die eerste claim te verbieden. Ook de nieuwe claim “LiGA FruitCrisp is verkozen op fruitsmaak en knapperigheid” kan naar de mening van Verkade niet door de beugel. Bij beide claims is sprake van vergelijkende reclame. Dit betekent dat Mondelez op grond van artikel 6:195 lid 1 BW de bewijzen moet aandragen voor de juistheid en volledigheid van de feitelijke gegevens in de reclame-uiting. Mondelez heeft geen informatie verstrekt op grond waarvan Verkade zou kunnen vaststellen of de reclame op een objectieve wijze een of meer relevante kenmerken van de goederen vergelijkt (zie artikel 6:194a lid 2 onder c BW). Het onderzoek van IvoMar is slechts gedeeltelijk ter beschikking van Verkade gesteld. Verkade heeft er een belang bij het gehele onderzoek te kunnen inzien omdat ook de context van de desbetreffende vragen moet kunnen worden beoordeeld. Uit de gedeelten van het rapport van IvoMar die Mondelez wel heeft verstrekt, volgt dat het onderzoek misleidend is. De leeftijdscategorieën die IvoMar heeft gehanteerd, sluiten op geen enkele manier aan bij het profiel van de daadwerkelijke consument van fruitbiscuits, hetgeen is vastgesteld door een door Verkade ingeschakeld marktonderzoeksbureau (GfK). Verder is de vergelijking niet objectief; er is immers slechts aan 160 respondenten gevraagd hun voorkeur uit te spreken en bij de interpretatie moet dan rekening worden gehouden met een relatief grote foutmarge van ongeveer 10%. Deze foutmarge wordt door Mondelez nergens vermeld. Ook is aannemelijk dat er veel meer mensen is gevraagd naar hun voorkeur, maar dat de resultaten vanwege de beoogde perfecte spreiding (naar geslacht en leeftijd) achteraf zijn beperkt tot de in de resultaten genoemde 160 personen. Hierbij is dus noodzakelijkerwijs sprake geweest van een selectie van respondenten. Door de gekozen vraagstelling is het bovendien mogelijk dat respondenten een keuze hebben gemaakt omdat zij één van de fruitbiscuits té fruitig of té knapperig vonden. Tot slot is Liga Appel Kaneel vergeleken met Sultana Appel. Dit is geen vergelijking van producten die in dezelfde behoefte voorzien.

Mondelez heeft – samengevat weergegeven – het verweer gevoerd dat zij door IvoMar een uitgebreid onderzoek heeft laten verrichten. IvoMar is een gerenommeerd bureau, dat ook samenwerkt met Verkade. IvoMar is objectief en zorgvuldig te werk gegaan. Voor zover relevant zijn de onderzoeksresultaten aan Verkade ter beschikking gesteld en bovendien heeft IvoMar nog een toelichting verstrekt op haar onderzoek, die als productie 23 door Mondelez in het geding is gebracht. De resultaten van het onderzoek zijn klip en klaar; maar liefst twee/derde van de ondervraagden verkoos Liga FruitCrisp boven Sultana. Naar aanleiding van de bezwaren van Verkade tegen de campagne “fruitigste en knapperigste fruitbiscuit van Nederland” heeft Mondelez aangeboden haar reclame-uitingen aan te passen. Vanaf 15 september 2013 heeft zij de oude reclame-uiting niet meer gebruikt en thans zegt zij onvoorwaardelijk toe die uitingen ook in de toekomst niet meer te gebruiken. Mondelez blijft echter van mening dat zowel de oude als de nieuwe reclame-uiting aan de wettelijke eisen van vergelijkende reclame voldoet. Beide claims volgen rechtstreeks uit het onderzoek van IvoMar. Vanwege de onvoorwaardelijke toezegging van Mondelez heeft Verkade geen belang bij een verbod van de oude reclame-uiting.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Mondelez vordert – kort gezegd (en na wijziging van eis) – Verkade te bevelen elk misleidend gebruik van de in de Akte eis in reconventie omschreven reclame-uitingen, waaronder alle billboard reclames en televisiecommercials waarin de claim “Als lekkerste getest” is opgenomen, te staken en gestaakt te houden, op straffe van dwangsommen en met veroordeling van Verkade in de kosten van dit geding.

Mondelez heeft hiertoe – samengevat weergeven – gesteld dat sprake is van misleidende (vergelijkende) reclame. Verwezen wordt naar de inhoud van haar brief van 26 september 2013 (zie 2.11). Met haar reclamecampagne “Als lekkerste getest” neemt Verkade het zelf niet zo nauw met de reclameregels. Zij heeft immers niet in haar campagne opgenomen dat alleen onder de eigen consumenten naar de smaakvoorkeur is gevraagd voor de verschillende Sultanaproducten. Er is dus niet vergeleken met andere merken fruitbiscuits, terwijl de campagne van Verkade dit wel suggereert. Bovendien suggereren de televisiecommercials door de teller die hierin is opgenomen dat (tien)duizenden mensen een voorkeur voor Sultana zou hebben en ook dit is niet voldoende aangetoond.

Verkade heeft tegen de vordering – samengevat weergegeven – het verweer gevoerd dat zij in maart 2013 de receptuur van haar Sultana Fruitbiscuits heeft verbeterd. Verkade vraagt consumenten op ludieke wijze de vernieuwde receptuur te testen en zich uit te spreken over welke smaak van Sultana de voorkeur heeft. Verkade wil de consument er met haar campagne op wijzen dat zij een breed assortiment heeft van zes smaken Sultana Fruitbiscuits. Verkade heeft haar consumenten op vier verschillende wijzen benaderd. Zij heeft testpanels op 50 verschillende locaties in het land gevraagd welke smaak van Sultana de voorkeur heeft. Zij heeft 20.000 proefpakketjes naar consumenten gestuurd. Zij heeft een promo-stand gehad op de Libelle Zomerweek en zij biedt consumenten de mogelijkheid om via de Facebookpagina van Sultana hun voorkeur aan te geven. Verkade heeft op deze wijze niet alleen eigen consumenten maar consumenten in het algemeen benaderd. Via de verschillende kanalen hebben ruim 288.000 mensen aangegeven welke variant van Sultana zij het lekkerst vinden. Verkade is van mening dat in dit geval geen sprake is van (impliciete) vergelijkende reclame. De campagne van Verkade is immers niet herleidbaar tot de producten van een concurrent. Het relevante publiek zal de campagne van Verkade zo ook niet opvatten. Voor de gemiddelde consument is evident dat de verschillende smaken van Sultana met elkaar zijn vergeleken en dat niet met andere merken is vergeleken. Bovendien is Verkade van mening dat de claim “Als lekkerste getest” een toelaatbare overdrijving bevat die nu eenmaal inherent is aan het maken van reclame en dat dit ook zo door de consumenten zal worden begrepen.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.