Uitspraken

Ik begin met het geven van een overzicht van enkele feiten teneinde een indruk te geven van wat zich tussen 2006 en 2009 in het Meavita-concern heeft afgespeeld. Die feiten ontleen ik aan de bestreden beschikking.

De rechtspersonen die in dit geding een rol spelen, hebben zich bezig gehouden met de verlening van zorg en thuiszorg ingevolge de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) en, vanaf 2007, ingevolge de Wet maatschappelijke ondersteuning (WMO).

Op 1 januari 2003 is door fusie een groep rechtspersonen gevormd, aan het hoofd waarvan Meavitagroep stond. De groep was actief in de regio Haaglanden. Op 1 januari 2006 bestond de raad van bestuur van Meavitagroep uit [betrokkene 1] (voorzitter), [betrokkene 2] en [betrokkene 3] . Meavitagroep had een raad van toezicht waarin [verzoeker 1] (voorzitter), [verzoekster 7] , [betrokkene 4] , [verzoeker 5] , [betrokkene 5] , [verzoekster 6] en [verzoekster 8] zitting hadden. Op 1 februari 2006 is [betrokkene 2] als lid van de raad van bestuur afgetreden. [betrokkene 9] is hem - ad interim - op diezelfde datum opgevolgd.

In juni 2005 zijn Thuiszorg Groningen, actief in de regio Groningen, en Sensire, werkzaam in de Achterhoek, gefuseerd. Met het oog op deze fusie is S&TZG opgericht. Deze rechtspersoon kwam aan het hoofd van de groep te staan. Tussen de besturen van S&TZG, Thuiszorg Groningen en Sensire bestond een personele unie. Vanaf december 2005 behoorde ook Vitras, actief in de regio Utrecht, tot de groep, aan het hoofd waarvan Sensire stond. Op 1 januari 2006 bestond de raad van bestuur van S&TZG uit [betrokkene 6] , (voorzitter) en [betrokkene 7] . S&TZG had een raad van commissarissen. Daarin hadden zitting [verzoeker 3] (voorzitter), [verzoeker 4] , [betrokkene 8] en [verzoeker 2] . [betrokkene 6] is op 1 april 2006 afgetreden en opgevolgd door [betrokkene 2] . Op 8 december 2006 is [betrokkene 7] wegens ziekte als bestuurder van S&TZG uitgevallen.

Op 22 juni 2006 hebben de raden van bestuur van S&TZG en Meavitagroep een fusiedocument vastgesteld. Eind 2005 bedroeg het eigen vermogen van Meavitagroep en S&TZG samen circa € 69 miljoen. Eind 2006 bedroeg dat circa € 51 miljoen. Per 1 januari 2007 zijn Meavitagroep en S&TZG een fusie aangegaan. De naam van S&TZG is gewijzigd in Stichting Meavita Nederland (verder Meavita Nederland). Deze stichting stond aan de top van de gefuseerde groep. Zo ontstond het Meavita-concern. Twee van de vier poten van het Meavita-concern waren Meavitagroep met Meavitagroep als tussenholding en Thuiszorg Groningen met Thuiszorg Groningen als tussenhoudster. De andere twee poten waren Sensire en Vitras. De fusie werd gerealiseerd door een personele unie van de besturen van Meavita Nederland, Meavitagroep, Thuiszorg Groningen, Sensire en Vitras.

Aan de vooravond van de fusie waren de besturen en toezichthoudende organen van de fusiepartners als volgt samengesteld. Raad van bestuur S&TZG: [betrokkene 2] (voorzitter) en [betrokkene 7] (wegens ziekte afwezig). Meavitagroep: [betrokkene 1] (voorzitter), [betrokkene 9] en [betrokkene 3] . Toezichthoudend orgaan S&TZG: [verzoeker 3] (voorzitter), [verzoeker 4] , [betrokkene 8] en [verzoeker 2] . Meavitagroep: [verzoeker 1] (voorzitter), [verzoekster 7] , [betrokkene 4] , [verzoeker 5] , [betrokkene 5] , [verzoekster 6] en [verzoekster 8] .

Bij de fusie zijn [betrokkene 1] en [betrokkene 3] per 1 januari 2007 tot de raad van bestuur van S&TZG/Meavita Nederland toegetreden. [betrokkene 2] is voorzitter gebleven. Per diezelfde datum zijn [verzoeker 3] en [verzoeker 2] uit de raad van commissarissen van S&TZG/Meavita Nederland getreden en zijn [verzoeker 1] (als voorzitter) en [verzoekster 7] toegetreden. De raden van bestuur van Meavitagroep, Thuiszorg Groningen, Sensire en Vitras waren op dezelfde wijze samengesteld als die van Meavita Nederland. Dat betekent dat [betrokkene 9] toen uit het bestuur van Meavitagroep trad. Meavitagroep, Thuiszorg Groningen, Sensire en Vitras hadden na de fusie geen toezichthoudend orgaan. Het behoorde tot de taak van de raad van commissarissen van Meavita Nederland om toezicht te houden op de gang van zaken in het gehele Meavita-concern.

Per 1 januari 2007 waren de diverse raden van bestuur en de raad van commissarissen als volgt samengesteld: raad van bestuur Meavita Nederland, Meavitagroep, Thuiszorg Groningen, Sensire en Vitras: [betrokkene 2] (voorzitter), [betrokkene 7] , [betrokkene 1] en [betrokkene 3] . raad van commissarissen Meavita Nederland: [verzoeker 1] (voorzitter), [verzoekster 7] , [verzoeker 4] en [betrokkene 8] .

Tot de fusie hadden Thuiszorg Groningen, Sensire en Vitras elk een (niet statutaire) algemeen directeur die verantwoordelijk was voor de operationele aansturing en rapporteerde aan het bestuur van de betrokken stichting. Dat is niet gewijzigd. Meavitagroep had tot aan de fusie geen algemeen directeur. Bij de fusie werd ook daar een (niet statutaire) algemeen directeur benoemd en wel [betrokkene 9] , die tot dat moment bestuurder van Meavitagroep was geweest. In juni 2007 is [betrokkene 9] vervangen door [betrokkene 11] .

Het hoofdkantoor van Meavita Nederland is bij de fusie van Hattem naar Amersfoort verhuisd. In het Meavita-concern waren vanaf 2007 in totaal ongeveer 20.000 personeelsleden werkzaam. Er werd zorg verleend aan ongeveer 100.000 cliënten.

Per 1 januari 2007 is de WMO ingevoerd. Bij deze wet werd de bekostiging van thuishulp of huishoudelijke hulp uit de AWBZ gehaald. De gemeenten werden verantwoordelijk voor de huishoudelijke hulp. Dit bracht mee dat gemeenten die hulp op door hen te bepalen wijze moesten aanbesteden. De gemeente Den Haag heeft voor een model gekozen waarin de aanbieder niet kon inschrijven tegen de prijs waartegen deze de hulp wilde leveren, maar slechts kon mededelen of hij de door de gemeente voorgestelde prijs accepteerde. Meavitagroep heeft het aanbod van de gemeente dat onder de kostprijs van de door Meavitagroep geboden zorg lag, aanvaard.

Het bekostigingsstelsel van de AWBZ gaat uit van een maximum aantal klanten dat kan worden geholpen. Dat aantal wordt vastgesteld in afspraken tussen de zorgaanbieder en het zorgkantoor of de zorgverzekeraar. Boven dat maximum wordt de productie niet of slechts gedeeltelijk aan de zorgaanbieder vergoed. In het Meavita- concern zijn in 2007 en 2008 meer klanten geholpen dan in de productieafspraken was vastgelegd. Deze overproductie deed zich voor in het zorggebied van zorgkantoor Menzis, waar Sensire en Thuiszorg Groningen actief waren. In 2007 bedroeg de overproductie bij Sensire en Thuiszorg Groningen circa € 6 miljoen. Bij de Meavitagroep deed zich juist onderproductie voor.

Van 2005 tot in 2008 hebben Meavitagroep, S&TZG en Meavita Nederland gewerkt aan een innovatieproject dat beoogde om een internetverbinding tot stand te brengen tussen klant en zorgverlener. De bedoeling was om personeel effectiever in te zetten. Dit Tvfoon-project heeft een verlies opgeleverd van € 14,1 miljoen. Het project is mislukt.

Op 1 april 2007 is [betrokkene 3] als bestuurder afgetreden. Als gevolg van de arbeidsongeschiktheid van [betrokkene 7] heeft de raad van commissarissen van Meavita Nederland besloten tot tijdelijke uitbreiding van de raad van bestuur. In verband daarmee is [betrokkene 12] per 16 juli 2007 benoemd tot lid van de raad van bestuur. Op 17 september 2007 heeft [betrokkene 7] haar werkzaamheden gedeeltelijk hervat.

De raad van commissarissen van Meavita Nederland heeft [betrokkene 2] per 1 oktober 2007 als voorzitter en bestuurder van Meavita Nederland ontslagen. [betrokkene 1] is [betrokkene 2] per 1 oktober 2007 opgevolgd. Hij heeft toen toegezegd de taak van voorzitter voor een jaar op zich te nemen. De raad van commissarissen heeft [betrokkene 12] in oktober 2007 als bestuurder ontslagen. Eind 2007 is [verzoekster 7] als lid van de raad van commissarissen van Meavita Nederland afgetreden.

Naar aanleiding van de tegenvallende resultaten van het eerste kwartaal 2007 heeft het accountantsbureau PwC op 1 november 2007 desverzocht een brief aan Meavita Nederland geschreven. In die brief schrijft PwC onder meer het volgende:

In de kort daarop volgende early warning rapportages bespreekt PwC de verschillende problemen bij elk van de werkmaatschappijen van het Maevita concern. Gewezen wordt onder meer op onvoldoende AO/IC, de onmogelijkheid om de productieafspraken te checken ten opzichte van de realisatie (bij Thuiszorg Groningen en Sensire), onvoldoende informatievoorziening en de zorgelijke liquiditeit van de Meavitagroep. In de interimrapportage van 5 december 2007 wijst PwC op de zwaar verlieslatende situatie en de zorgelijke liquiditeitspositie. PwC schrijft:

In 2007 leed het Meavita-concern een verlies van ruim € 32,6 miljoen. Eind 2007 bedroeg het eigen vermogen van Meavita Nederland € 19,6 miljoen. In het eerste halfjaar van 2008 leed het Meavita-concern een verlies van € 28 miljoen.

Op 4 februari 2008 heeft de raad van commissarissen van Meavita Nederland zijn werkzaamheden in het jaar 2007 geëvalueerd. Deze evaluatie bevat onder meer de volgende passages.

Begin mei 2008 is [betrokkene 13] voor de periode tot 1 oktober 2008 tot lid van de raad van bestuur van Meavita Nederland benoemd. Per 1 juli 2008 is [betrokkene 8] afgetreden als lid van de raad van commissarissen van Meavita Nederland. Per 1 juli 2008 is [betrokkene 13] benoemd tot interim voorzitter van de raad van bestuur. Per diezelfde datum is [betrokkene 1] als voorzitter en lid van de raad van bestuur afgetreden. Hij bleef aan als adviseur van Meavita Nederland.

In juli 2008 is in de openbaarheid gekomen dat zich bij Meavita Nederland financiële problemen voordeden. Vanaf dat moment zijn zowel de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) als het College Sanering Zorginstellingen (CSZ) bij Meavita Nederland betrokken. Vanwege de negatieve resultaatontwikkeling zijn onder leiding van [betrokkene 13] herstel- en reorganisatieplannen opgesteld. Op 18 augustus 2008 heeft Meavita Nederland een balanssteunaanvraag bij de NZa ingediend.

Per 1 oktober 2008 is [betrokkene 13] teruggetreden als bestuursvoorzitter en is [betrokkene 14] in zijn plaats benoemd. Eveneens per 1 oktober 2008 zijn drie nieuwe leden tot de raad van commissarissen toegetreden: [betrokkene 10] , [betrokkene 15] en [betrokkene 16] .

In november 2008 is het grootste deel van alle in eigendom zijnde onroerende zaken, met uitzondering van de verpleeg- en verzorgingstehuizen, afgestoten. Dit leverde een boekwinst op van € 8 miljoen. In november 2008 concludeerde de NZa dat de continuïteit van de zorg niet in het geding was. Zij wees het verzoek om balanssteun af. Zij bood Meavita Nederland gelegenheid om een verzoek om liquiditeitssteun in te dienen. Een dergelijk verzoek is in januari 2009 ingediend. In december 2008 is het besluit genomen om Sensire en Vitras, waarvan de perspectieven minder ongunstig waren dan die van Meavitagroep en Thuiszorg Groningen, te ontvlechten. Op 18 februari 2009 zijn overeenkomsten tot ontvlechting van Sensire en Vitras gesloten.

Begin 2009 is [betrokkene 7] als bestuurder van Meavita Nederland teruggetreden.

Teneinde de dienstverlening veilig te stellen zijn de bedrijfsactiviteiten van Meavitagroep en Thuiszorg Groningen in februari 2009 door ingrijpen van de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport overgeheveld naar een tweetal nieuwe stichtingen, Stichting continuering uitvoering AWBZ West en Stichting continuering AWBZ en WMO Groningen. Bestuurder van beide stichtingen was [betrokkene 17], die namens CSZ en de NZa bij het Meavita concern betrokken was.

Op 24 februari 2009 is aan Meavitagroep c.s. en aan Thuiszorg Groningen c.s. surséance van betaling verleend. Op 9 maart 2009 zijn Meavitagroep c.s. en Thuiszorg Groningen c.s. in staat van faillissement verklaard. Op 6 april 2009 is aan Meavita Nederland surséance van betaling verleend en op 26 mei 2009 is ook zij in staat van faillissement verklaard.

Begin 2009 bedroeg het eigen vermogen van het Meavita concern € 5 miljoen negatief. Tussen eind 2005 en begin 2009 is het geconsolideerde eigen vermogen van de fusiepartners respectievelijk het Meavita-concern met ongeveer € 74 miljoen afgenomen.

Het is niet verbazend dat dit feitencomplex vragen van formele aard heeft opgeroepen. Het gaat vooral om de vraag of een rechterlijk beslissing nog op schrift kan worden gesteld en uitgesproken (mede) op naam van een rechter die – inmiddels – is gedefungeerd.

Het belang van deze kwestie is toegenomen sinds de Hoge Raad als regel formuleerde dat een rechterlijke beslissing in beginsel moet worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden.3 Sinds deze rechtspraak heeft het verstrekkender gevolgen indien een rechter, om de een of andere reden, moet worden vervangen.

Maar ook los hiervan gaat het om een vraag die om zorgvuldige beantwoording vraagt. De rechter is onafhankelijk en de wet kent hem vergaande bevoegdheden toe. Het is, mede in verband met de beginselen van rechtsstaat en machtenscheiding, van groot belang dat het uitoefenen van het rechterlijk gezag binnen de door de wet getrokken grenzen blijft. Eén van die grenzen is de leeftijdsgrens voor rechters van zeventig jaar. Ik wijs erop dat ook het EVRM het hiervoor bedoelde belang onderkent. Art. 6 lid 1 EVRM verlangt dat een berechting geschiedt “by an independent tribunal established by law”.4

Het afhandelen van lopende zaken door rechters die – bijvoorbeeld wegens pensionering – defungeren is in Nederland niet wettelijk geregeld. Dit is anders in het Verenigd Koninkrijk. Op grond van section 27 van de Judicial Pensions and Retirement Act 1993 mag de rechter de zaken die voor zijn defungeren ten overstaan van hem zijn begonnen, daarna blijven behandelen. Bij het EHRM geldt een vergelijkbare regeling.5

Ik kijk, voordat ik het Nederlandse wettelijke kader bespreek, over de grens in Duitsland. § 309 Zivilprocessordnung (ZPO) bepaalt: “Das Urteil kann nur von denjenigen Richtern gefällt werden, welche der dem Urteil zugrunde liegenden Verhandlung beigewohnt haben.” Onder “Urteilsfällung” wordt bij een meervoudige kamer het overleg over de beslissing tijdens de “Beratung” (raadkameroverleg) begrepen. De Urteilsfällung wordt afgesloten door het schriftelijk vastleggen van een “Urteilsformel” (het dictum). Vervolgens wordt het Urteil schriftelijk vastgelegd. De rechters die op de zitting aanwezig waren, dienen dan nog in functie dienen te zijn.6 Het terugtreden van een rechter na de Urteilsfällung hoeft op zichzelf niet in aan de uitspraak in de weg te staan.7 Weliswaar dient een Urteil met de daarbij behorende motivering ondertekend te worden door de rechters die daaraan hebben meegewerkt, maar als een rechter verhinderd is om te ondertekenen dan wordt dit met vermelding van de reden van verhindering onderaan het vonnis vermeld (§ 315 ZPO). Het defungeren door pensioen geldt als zodanige reden van verhindering.8

Zoals uit het navolgende zal blijken, behandelen het Britse en Duitse recht het tijdens de totstandkoming van een vonnis terugtreden van een rechter soepeler dan wat mijns inziens op dit punt in Nederland geldt. Mijns inziens is een verklarende factor dat de wetgever in die landen deze materie hebben geregeld.

In Nederland zijn de volgende wettelijke bepalingen relevant. Art. 5 lid 2 RO schrijft voor dat een vonnis, op straffe van nietigheid, moet worden gewezen door het wettelijk voorgeschreven aantal rechters. De ondernemingskamer bestaat op grond van art. 66 lid 2 RO uit drie rechters en twee deskundige leden. Volgens art. 230 lid 1 sub g Rv moet een vonnis de naam of de namen vermelden van de rechter of de rechters die het vonnis hebben gewezen. Deze eisen zijn van overeenkomstige toepassing op beschikkingen (art. 287 lid 1 Rv).

Terzijde merk ik op dat het vonnis op grond van art. 230 lid 3 Rv, behalve door de rechter of de voorzitter van de meervoudige kamer, ook kan worden ondertekend door de rechter die het vonnis uitspreekt. De ondertekening hoeft dus niet noodzakelijk te geschieden door de rechter (de rechters) die het vonnis wijst (wijzen). Het gaat echter in deze zaak niet zozeer om de ondertekening van het vonnis. Het wijzen van een vonnis en de ondertekening daarvan zijn verschillende zaken.9

Duidelijk is dus dat de rechter op het moment van het wijzen van het vonnis (of het geven van een beschikking10), in functie moet zijn, en dus niet mag zijn gedefungeerd. De centrale vraag in de onderhavige zaak is: wanneer kan worden gesproken van het wijzen van een vonnis? Is dat (1) nadat een beslissing is genomen over het te vellen oordeel en over de hoofdlijn van de motivering? Of is dat (2) pas nadat de rechter, of de rechters gezamenlijk, de tekst van het vonnis hebben vastgesteld?

De als tweede genoemde opvatting lijkt niet de opvatting van de ondernemingskamer te zijn. Redelijkerwijs kan namelijk worden uitgesloten dat al op 6 juni 2014 de tekst van de 191 pagina’s tellende beschikking definitief was vastgesteld. Het lijkt hooguit mogelijk dat toen – één dag na de pleidooien – de inhoud van de te nemen beslissingen en de hoofdlijnen van de motivering daarvan in het raadkameroverleg zijn besproken. De ondernemingskamer lijkt er hoe dan ook vanuit te zijn gegaan dat een vonnis al kan zijn gewezen (in dit geval: een beschikking al kan zijn gegeven) voordat alle rechters (in dit geval: raadsheren en deskundige leden) zich hebben verenigd met de uiteindelijke tekst van de uitspraak.

Naar mijn mening is deze opvatting van de ondernemingskamer niet juist. Ik zal dit hieronder toelichten.

Ik sta eerst stil bij de jurisprudentie. Ik heb niet veel uitspraken gevonden waarin de gevolgen van het defungeren van een rechter in een lopende zaak expliciet aan de orde zijn gekomen. De voorbeelden die er zijn loop ik langs.

Als eerste noem ik Hoge Raad 13 april 1928 (NJ 1928, p. 1408). In cassatie werd geklaagd dat het hof het bestreden vonnis had moeten vernietigen op de grond dat één van de betrokken rechters ten tijde van het uitspreken van het vonnis was overleden. De Hoge Raad kwam niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van deze klacht, maar in zijn conclusie merkte (toenmalig) A-G Besier hierover op:

Ik noem voorts Hoge Raad 16 april 1928 (NJ 1928, p. 917). Het ging om een strafzaak, waarin een arrest van het hof ’s-Gravenhage op 4 januari 1928 was uitgesproken, terwijl aan één van de raadsheren per 1 januari 1928 ontslag was verleend. De klacht dat uit het bestreden arrest niet blijkt dat het is gewezen door drie raadsheren werd door (de strafkamer van) de Hoge Raad met de volgende motivering verworpen:

Dan het arrest van het hof Amsterdam van 20 oktober 1976.13 In deze zaak was het bestreden vonnis mede gewezen op naam van een rechter die na een gehouden pleitzitting, maar vóór het uitspreken van dit vonnis was gedefungeerd. Dit laatste was het gevolg van zijn beëdiging en installatie als raadsheer in het hof. Met een grief werd betoogd dat het vonnis nietig is omdat het mede was gewezen door iemand die geen lid van de rechtbank meer was. Het hof achtte deze grief gegrond:

Van recenter datum is Hoge Raad 10 februari 2006 (KPN/SOBI).14 In cassatie werd geklaagd dat de ondernemingskamer ten tijde van de uitspraak niet in overeenstemming met de wet was samengesteld, nu een deskundig lid voordien de leeftijd van zeventig jaar had bereikt. In de conclusie voor dit arrest heb ik op twee gronden voorgesteld deze klacht ongegrond te verklaren. Ten eerste was verzuimd aan het deskundig lid ontslag te verlenen en kon niet worden aangenomen dat hij van rechtswege was gedefungeerd. Ten tweede was uit navraag bij de ondernemingskamer gebleken dat het op 8 juli 2004 gewezen arrest was vastgesteld op een moment dat het deskundig lid nog niet de leeftijd van zeventig jaar had bereikt, namelijk op 29 januari 2004.15 De Hoge Raad kwam wegens toepassing van art. 81 RO niet aan een inhoudelijke beoordeling toe.

Deze rechtspraak bevestigt naar mijn mening vooral de juistheid van de hiervoor als tweede genoemde opvatting: van een gewezen vonnis is pas sprake wanneer alle rechters zich hebben verenigd met de uiteindelijke tekst ervan. 16

Ook in de literatuur is deze opvatting te vinden.17 Van Dam-Lely schrijft in Tekst & Commentaar:

Ik wijs ook op de wijze waarop de Hoge Raad met defungerende raadsheren omgaat. Wanneer een lid van de zetel ten tijde van de uitspraak van een arrest is gedefungeerd, wordt onderaan het arrest, naast de uitspraakdatum, tevens de datum vermeld waarop het arrest is “vastgesteld”.19 Deze laatste datum is gelegen vóór het defungeren van de betreffende raadsheer. “Vaststellen” duidt hier mijns inziens op het vaststellen van de definitieve tekst van het arrest.

Dat deze benadering juist is, ligt mijns inziens ook voor de hand. Niet alleen het vellen van het oordeel en het benoemen van de (belangrijkste) gronden van dat oordeel behoort tot de kern van het rechterlijk werk, maar ook het op schrift stellen van het oordeel en de motivering daarvan. Het gaat daarbij niet alleen om de grote lijnen van de rechterlijk beslissing, maar ook om de – precieze – bewoordingen waarin deze op schrift is gesteld. De rechter – of, in een meervoudige samenstelling: iedere rechter – is voor het gehele definitieve vonnis verantwoordelijk. Hierbij is van belang dat rechters door het op schrift stellen worden gedwongen de deugdelijkheid van de oorspronkelijk gekozen oplossing te onderzoeken.20 Dit is temeer van belang in complexere zaken, waarin soms (zeer) vele afzonderlijke beslispunten aan de orde zijn.

De opvatting dat een vonnis al kan zijn gewezen voordat alle rechters zich hebben verenigd met de uiteindelijke tekst van de uitspraak, zou bovendien leiden tot onwenselijke onduidelijkheden en afbakeningsproblemen. Bijvoorbeeld kan dan niet worden nagegaan of bij dit “wijzen” inderdaad alle beslispunten aan de orde zijn gekomen. Aldus zou niet verzekerd zijn dat het vonnis zoals dat wordt uitgesproken, is gewezen door het wettelijk voorgeschreven aantal rechters. Ik merk daarbij op dat het aanvankelijke raadkameroverleg na de mondelinge behandeling van de zaak zich in de Nederlandse praktijk niet zelden tot hoofdlijnen beperkt. Voorts kan men zich afvragen hoe ver deze benadering gaat. Als wordt aanvaard dat niet alle rechters zich met de uiteindelijke tekst van het vonnis hoeven te verenigen, is het dan bijvoorbeeld ook mogelijk dat twee van de drie rechters defungeren en slechts één van de drie rechters het op schrift stellen van het vonnis voor zijn rekening neemt?21

Voorts merk ik voor de volledigheid nog het volgende op. In mijn conclusie in de zaak KPN/SOBI heb ik (als subsidiair argument) opgemerkt dat het deskundig lid het op 8 juli 2004 gewezen arrest mede heeft kunnen wijzen omdat hij in elk geval ten tijde van het vaststellen daarvan in raadkamer op 29 januari 2004 nog niet was gedefungeerd (zie ook hiervoor 3.18). Gezien het tijdsverloop tussen beide data lijkt er echter geen sprake te zijn geweest van het vaststellen in de zin van het bepalen van de definitieve tekst. In zoverre kom ik terug van het in de zaak KPN/SOBI door mij (impliciet) ingenomen standpunt.

Onderdeel 2 is onderdeeld in twee subonderdelen.

Onderdeel 2.1 richt zich tegen het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 15.4 dat een redelijke wetstoepassing meebrengt dat AAF het door haar betaalde op de voet van art. 2:354 BW kan verhalen. Dit oordeel geeft volgens onderdeel 2.1 blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de bevoegdheid tot verhaal van de kosten van het onderzoek blijkens art. 2:354 BW alleen toekomt aan de rechtspersoon (of bij diens faillissement aan de curator), althans niet aan een verzoeker (of andere belanghebbende) als AAF.

Art. 2:350 lid 3 BW bepaalt dat, bij toewijzing van een enquêteverzoek, de kosten van het onderzoek door de rechtspersoon worden betaald.25 Na kennisneming van het onderzoeksverslag kan de ondernemingskamer ingevolge art. 2:354 BW op verzoek van de rechtspersoon beslissen dat deze de kosten van het deskundigenonderzoek kan verhalen op de verzoekers dan wel op functionarissen in dienst van de rechtspersoon (bestuurders, commissarissen of anderen). De bevoegdheid om kostenverhaal te verzoeken wordt in art. 2:354 BW aan de rechtspersoon toegekend. Is de rechtspersoon failliet, dan kan de curator het verzoek doen.26 Het artikel verlangt voor verhaal op de verzoekers dat uit het verslag blijkt dat het enquête-verzoek niet op redelijke grond is gedaan, en voor verhaal op een functionaris dat uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid c.q. een onbevredigende gang van zaken.

In de praktijk komt het voor dat niet de rechtspersoon maar de verzoekers (een deel van) de kosten van het onderzoek betalen. Het gaat dan om situaties waarin verzoekers met een dergelijke betaling hebben ingestemd omdat de vennootschap de kosten niet (volledig) zelf kan opbrengen.27 Blijkt vervolgens uit het verslag dat bijvoorbeeld de bestuurders verantwoordelijk zijn voor een onjuist beleid, dan rijst de vraag of verzoekers eveneens op de voet van art. 2:354 BW om verhaal van de onderzoekskosten kunnen verzoeken.

Volgens de tekst van art. 2:354 BW komt het verhaalsrecht alleen toe aan de rechtspersoon. Op grond hiervan heeft de ondernemingskamer bij herhaling beslist dat een verzoek tot verhaal van door de rechtspersoon betaalde onderzoekskosten dat is ingediend door een aandeelhouder of mededirecteur, niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.28 Of hetzelfde geldt voor verzoekers of andere belanghebbenden die zelf de onderzoekskosten hebben betaald, was tot de onderhavige beschikking niet beantwoord.

In de literatuur wordt mijns inziens terecht verdedigd dat in zo’n geval verhaal via art. 2:354 BW mogelijk zou moeten zijn.29 Daarvoor pleiten in de eerste plaats proceseconomische overwegingen: zonder de mogelijkheid van art. 2:354 BW is de betalende “ander” voor het verhaal van de onderzoekskosten op een procedure bij de gewone rechter aangewezen.30 De ander zou dan bovendien verstoken zijn van de specifieke grondslag die art. 2:354 BW (in vergelijking met art. 6:162 BW) voor dit verhaal biedt. In de parlementaire behandeling is over art. 2:354 BW opgemerkt dat het onbillijk zou zijn deze kosten te allen tijde ten laste van de rechtspersoon te brengen.31 Daaruit meen ik te kunnen afleiden dat de wetgever bij de totstandkoming van deze regeling geen rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat een ander dan de rechtspersoon deze kosten vrijwillig voor zijn rekening neemt. De aan art. 2:354 BW ten grondslag liggende gedachte dat de onderzoekskosten moeten worden gedragen door de personen die deze nodeloos hebben veroorzaakt, verzet zich in ieder geval niet ertegen dat een ander die de onderzoekskosten heeft betaald, zich op dit verhaalsrecht kan beroepen. Uit dit alles volgt dat het onderdeel naar mijn mening faalt, omdat het op een onjuiste rechtsopvatting is gebaseerd.

Onderdeel 2.2 richt zich tegen de rechtsoverwegingen 15.2 en 15.5 van de bestreden beschikking en klaagt dat het oordeel van de ondernemingskamer omtrent het kostenverhaal ten aanzien van Thuiszorg Groningen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De ondernemingskamer heeft namelijk in haar beschikking niet vastgesteld dat is gebleken van wanbeleid of van een onjuist beleid van Thuiszorg Groningen. Voorts is ten aanzien van Thuiszorg Groningen niet verzocht om verantwoordelijkheid voor wanbeleid (of voor een onjuist beleid) vast te stellen. De ondernemingskamer had de curatoren van Thuiszorg Groningen dan ook in hun verzoek de door hen gedragen onderzoekskosten te mogen verhalen, niet-ontvankelijk moeten verklaren (althans dat verzoek moeten afwijzen). Althans is de beslissing van de ondernemingskamer op dit punt onvoldoende gemotiveerd.

Dit onderdeel slaagt. Het is niet begrijpelijk waarom de ondernemingskamer, nu deze oordeelt dat uit het onderzoek volgt dat voor een deel van het Maevitaconcern geen wanbeleid vastgesteld kan worden, geoordeeld heeft dat niettemin alle onderzoekskosten op een aantal functionarissen van dat concern moeten kunnen worden verhaald. Een zekere aftrek op het totaal van de onderzoekkosten had voor de hand gelegen, zeker nu het bedrag van de onderzoekskosten zo hoog is uitgevallen. Er kunnen wellicht ook redenen, zoals de ernst van het wel vastgestelde wanbeleid, zijn om een dergelijke aftrek niet toe te passen. Die blijken echter niet uit de beschikking van de ondernemingskamer. De ondernemingskamer had mijns inziens op dit punt haar beschikking uitgebreider moeten motiveren.

Onderdeel 2.2 vervolgt met de klacht dat de ondernemingskamer bij haar oordeel over het verhaal van de onderzoekkosten ten onrechte niet het functioneren van individuele bestuurders en commissarissen heeft beoordeeld. De motivering van de beschikking schiet in dit opzicht tekort.

Mijns inziens kan verantwoordelijkheid voor onjuist beleid niet zonder meer tot uiteenlopende vormen van aansprakelijkheid daarvoor leiden. Verantwoordelijkheid is een voorwaarde voor aansprakelijkheid d.w.z. voor het moeten opdraaien voor de gevolgen van een bepaald gedrag. Verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid moeten worden onderscheiden. Dit geldt ook in het kader van de toepassing van art. 2:354 BW. Daarbij komt nog dat ik van mening ben dat de rechtszekerheid meebrengt dat de ondernemingskamer vaste maatstaven dient te hanteren om tot een invulling te geraken van haar discretionaire bevoegdheid om verhaal van onderzoekkosten ex art. 2:354 BW te bevelen. Een dergelijke benadering is uit het oogpunt van rechtsbescherming te meer wenselijk in gevallen waarin de onderzoekskosten hoge bedragen belopen. Ik meen dat de belangrijkste van de door de ondernemingskamer toe te passen maatstaven het vaststellen van individuele verwijtbaarheid van de aangesproken functionaris aan het door de ondernemingskamer vastgestelde onjuiste beleid is. De Hoge Raad lijkt in zijn beschikkingen inzake VHS32 en Text Lite33 ook een dergelijke benadering voor te staan. Hij vereist immers in die beschikkingen individuele en concrete verantwoordelijkheid en - zo zou ik willen toevoegen - verwijtbaarheid.34 Ik vind deze benadering te meer voor de hand liggend, nu art. 2:354 BW een soort van lex specialis van art. 2:9 BW is. In dat artikel speelt, zoals bekend, ernstige verwijtbaarheid als een aansprakelijkheid vestigende omstandigheid een belangrijke rol.

Ik meen dat het middelonderdeel dient te slagen, nu de ondernemingskamer niets heeft overwogen over individuele en concrete verwijtbaarheid van verzoekers in cassatie.