Uitspraken

Inhoudelijk concludeerde ik tot aanvullende prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) naast de vragen die het Gerechtshof Amsterdam2 reeds had gesteld in de op dat moment bij het HvJ EU aanhangige gevoegde zaken C-39/13, SCA Group Holding, C-40/13, X AG e.a., en C-41/13, MSA International Holdings. Gevraagd zou moeten worden:

“(i) of het Papillon-posterieure arrest X Holding BV nog wel de conclusie toelaat dat de enige ongelijkheid in behandeling waarop de belanghebbende in casu kan wijzen (het ontbreken van de keuze om ook haar tussenhoudsters te voegen) niet reeds door het Hof expliciet als gerechtvaardigd is aanvaard in X Holding BV; en

(ii) of, gegeven de combinatie van (i) X Holding BV, (ii) het zonder-onderscheid-karakter van de ononderbroken-ketenvoorwaarde, (iii) het Twaalfde protocol EVRM en de artt. 20 en 21 EU-Handvest, en (iv) het verder gaande en facultatieve karakter van het Nederlandse vereenzelvigingssysteem ten opzichte van het Franse integratiesysteem, het EU-recht Nederland niettemin verplicht om ofwel belanghebbendes geval fiscaal te privilegiëren door de algemene ononderbroken-ketenvoorwaarde voor haar geval te laten vallen, ofwel zijn nationale vereenzelvigingssysteem te verlaten.”

Op 17 januari 2013 had het Hof Amsterdam in zaak C-39/13, SCA Group Holding, de volgende prejudiciële vragen aan het HvJ EU voorgelegd:4

“Vraag 1: Is sprake van een beperking van de vrijheid van vestiging in de zin van artikel 43 EG juncto artikel 48 EG, doordat aan belanghebbende de toepassing van de Nederlandse regeling van de fiscale eenheid op de werkzaamheden en het vermogen van de in Nederland gevestigde (achter)kleindochtervennootschappen [X2], [X3]en [X4] wordt onthouden?

Is, in dat kader, in het licht van de met de Nederlandse regeling van de fiscale eenheid nagestreefde doelstellingen (...), de situatie van de (achter) kleindochtervennootschappen [X2], [X3]en [X4] objectief vergelijkbaar (...) met (i) de situatie van in Nederland gevestigde vennootschappen die (klein)dochter zijn van een in Nederland gevestigde tussenhoudster-vennootschap welke niet ervoor heeft gekozen dat zij met haar in Nederland gevestigde moedervennootschap in een fiscale eenheid is gevoegd en die derhalve als kleindochter-vennootschappen evenmin als [X2], [X3]en [X4] toegang tot de regeling van de fiscale eenheid met - uitsluitend - haar grootmoedervennootschap hebben, dan wel met (ii) de situatie van in Nederland gevestigde kleindochtervennootschappen die er tezamen met haar in Nederland gevestigde moeder/tussenhoudstervennootschap voor hebben gekozen een fiscale eenheid met hun in Nederland gevestigde (groot)moedervennootschap te vormen en wier werkzaamheden en vermogen derhalve, anders dan die van [X2], [X3]en [X4], fiscaal worden geconsolideerd?

Vraag 2: Maakt het bij de beantwoording van vraag 1, eerste volzin, nog verschil (...) of de betrokken binnenlandse vennootschappen worden gehouden door één tussenhoudstervennootschap (op één hoger niveau van de concernstructuur) in de andere lidstaat dan wel, zoals in casu [X2], [X3]en [X4], door twee (of meer) - weliswaar binnen die andere lidstaat gelegen - tussenhoudstervennootschappen (op twee of meer hogere niveaus van de concernstructuur)?

Vraag 3: Indien en voor zover vraag 1, eerste volzin, bevestigend moet worden beantwoord, kan een dergelijke beperking dan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, meer in het bijzonder door de noodzaak tot behoud van de fiscale coherentie, daaronder begrepen de voorkoming van unilaterale en van bilaterale dubbele verliesverrekening (...)?

Maakt het in dit kader nog verschil dat in het concrete geval vaststaat dat zich het gevaar van een dubbele verliesverrekening niet voordoet (...)?

Vraag 4: Indien en voor zover de derde vraag bevestigend moet worden beantwoord, is een dergelijke beperking dan aan te merken als proportioneel (...)?”

4 De conclusie van de A-G HvJ EU Kokott6

Objectieve vergelijkbaarheid

Het Hof Amsterdam had onder meer gevraagd welke situaties nu eigenlijk met elkaar vergeleken moesten worden (vraag 1; onderdeel 3.1). Enerzijds is het ook in een zuiver binnenlandse situatie niet mogelijk om een kleindochter te voegen zonder ook de tussendochter te voegen. Anderzijds bestaat in de zuiver binnenlandse situatie wel de keuze om zowel de tussendochter als de kleindochter te voegen; in de grensoverschrijdende situatie bestaat deze keuze niet. A‑G Kokott achtte dat laatste doorslaggevend:

“25. Bepalend is echter dat volgens de Nederlandse regeling een moedervennootschap met een buitenlandse tussenhoudstervennootschap in het geheel geen mogelijkheid heeft met haar binnenlandse kleindochtervennootschappen een fiscale eenheid te vormen, omdat de buitenlandse dochtervennootschap geen deel van de fiscale eenheid kan uitmaken. Deze mogelijkheid bestaat daarentegen wel voor een moedervennootschap met een binnenlandse dochtervennootschap. Het Hof vond deze verschillende mogelijkheden al in het arrest Papillon relevant. Zij vormen een nadelig verschil in behandeling van een moedervennootschap die gebruikmaakt van haar vrijheid van vestiging door de oprichting van een dochtervennootschap in een andere lidstaat.”

Zij meent niet dat het Papillon-posterieure HvJ EU-arrest in de zaak X Holding7 impliceert dat het niet-bestaan van de keuze om een buitenlandse tussendochter te voegen geen schending van EU-recht oplevert. Die zaak betreft volgens haar slechts de voeging van een buitenlandse dochter ‘als zodanig’ en brengt geen implicaties mee voor Papillon-situaties:

“28. In het licht van het arrest X Holding moet nog een onderscheid worden gemaakt tussen verschillende nadelen die voortvloeien uit de uitsluiting van buitenlandse vennootschappen. Deze uitsluiting heeft namelijk niet enkel tot gevolg dat een buitenlandse dochtervennootschap geen deel kan uitmaken van de fiscale eenheid, maar ook dat de voeging van binnenlandse kleindochtervennootschappen in een fiscale eenheid wordt geweigerd. In het arrest X Holding werd echter alleen getoetst of het nadeel dat de in het buitenland gevestigde dochtervennootschappen geen deel konden uitmaken van de fiscale eenheid, als zodanig moet worden afgekeurd. Daarentegen werd niet onderzocht of ook de verdere gevolgen van de uitsluiting, meer bepaald het nadeel dat thans aan de orde is, namelijk dat binnenlandse kleindochtervennootschappen niet kunnen worden gevoegd in een fiscale eenheid, met de vrijheid van vestiging verenigbaar zijn.”

Na opgemerkt te hebben dat tot nu toe nog onduidelijk is wat het HvJ EU verstaat onder objectieve vergelijkbaarheid van de interne en de grensoverschrijdende situatie (§ 32), concludeert zij dat uit de arresten X Holding en Papillon8 volgt dat daarvan in casu sprake is:

“33. In het arrest X Holding, dat ook de Nederlandse regeling van de fiscale eenheid betrof, achtte het Hof het namelijk voldoende dat de moedervennootschappen in de beide situaties het voordeel van de regeling wilden genieten, net als in het onderhavige geval.

34. In het arrest Papillon hield het Hof echter rekening met de doelstelling die met de Franse concernbelasting moest worden verwezenlijkt, namelijk het concern fiscaal gezien zo veel mogelijk gelijk te stellen met een afzonderlijke onderneming. Deze doelstelling, die ook wordt nagestreefd met de Nederlandse regeling die thans aan de orde is, kon volgens het Hof ook worden bereikt wanneer alleen de moeder- en kleindochtervennootschappen in het binnenland zijn gevestigd.”

Volgens A-G Kokott werd bovendien de buitenlandse tussenhoudster gediscrimineerd naar de rechtsvorm van haar secundaire vestiging, nu een Nederlandse vaste inrichting in plaats van een (klein)dochter wél gevoegd had kunnen worden:

“40. De buitenlandse dochtervennootschap die haar vrijheid van vestiging uitoefent door in Nederland een eigen dochtervennootschap op te richten, bevindt zich (…) in een nadeligere positie dan wanneer zij een filiaal zou hebben opgericht, omdat de buitenlandse dochtervennootschap in dat geval niet kan profiteren van de voordelen die ontstaan wanneer haar dochtervennootschappen, als kleindochtervennootschappen van de moedermaatschappij, met die moedermaatschappij een fiscale eenheid kunnen vormen. Daardoor wordt de vrije keuze van de rechtsvorm bij de vestiging van de buitenlandse dochtervennootschap in Nederland beperkt.

41. Daarenboven heeft het Hof in het arrest Philips Electronics reeds vastgesteld dat de situatie van een vaste inrichting in het gastland en een daar opgerichte dochtervennootschap, voor zover het gaat om de voordelen van de verliesaftrek binnen het concern, objectief met elkaar vergelijkbaar zijn. Niet valt in te zien waarom dit in het geval van de Nederlandse fiscale eenheid, die onder andere ook verliesverrekening binnen het concern mogelijk maakt, anders moet worden gezien.”

Fiscale coherentie als rechtvaardiging?

Vervolgens heeft A-G Kokott onderzocht of de geconstateerde vestigings-belemmeringen konden worden gerechtvaardigd

“uit hoofde van de noodzaak tot behoud van de fiscale coherentie, daaronder begrepen de voorkoming van unilaterale en van bilaterale dubbele verliesverrekening”.

De Nederlandse regering had betoogd dat een aaneengesloten fiscale eenheid (ononderbroken aandeelhouderschapsketen) grensoverschrijdende dubbele verliesneming uitsloot, omdat alsdan “tussen de vennootschappen geen rekening hoeft te worden gehouden met transacties” (§ 52); dit in tegenstelling tot de situatie waarin (alleen) de in Nederland gevestigde vennootschappen zouden worden gevoegd, omdat alsdan het verlies van de kleindochter binnen die eenheid in aanmerking zou worden genomen en nogmaals in aanmerking zou komen bij de buitenlandse tussenhoudster door waardedaling van de deelneming in de kleindochter of van vorderingen op die kleindochter. A-G Kokott merkt op dat, gezien de zaak Philips Electronics,9 grensoverschrijdende dubbele verliesverrekening geen zelfstandige rechtvaardiging is voor weigering van consolidatie (zie § 50). Daar voegt zij aan toe dat weigering niet geschikt zou zijn om dubbele verliesverrekening te voorkomen:

“54. In ieder geval kan een eventuele mogelijkheid van dubbele verliesverrekening al geen rechtvaardiging vormen voor de beperking die hier aan de orde is, omdat het verbod om een fiscale eenheid te vormen tussen een Nederlandse moedervennootschap en haar Nederlandse kleindochtervennootschappen in het geheel niet geschikt is om deze te voorkomen. MSA International Holdings BV heeft er namelijk terecht op gewezen dat het verbod van een fiscale eenheid niet verhindert dat het verlies van de kleindochtervennootschap in Nederland – door overdracht van het verlies bij deze vennootschap10 – verder kan worden gebruikt, omdat [bedoeld zal zijn: terwijl; PJW]11 tegelijkertijd de waardedalingen van het vermogen van de buitenlandse tussenhoudstervennootschap blijven bestaan.”

Deze stelling lijkt mij onverenigbaar met het gegeven dat waardedaling van de buitenlandse dochter niet aftrekbaar is bij de Nederlandse moeder, behoudens liquidatie van die dochter, in welk geval antimisbruikbepalingen gelden.

Nederland heeft ook het gevaar van binnenlandse dubbele verliesverrekening aangevoerd dat ontstaat doordat vermogensverslechtering bij de buitenlandse dochter door kleindochterverliezen doorwerkt naar de moeder door waardedaling van vorderingen op de buitenlandse dochter of verlies op liquidatie van die dochter. A-G Kokott erkent (§ 55) dat dit gevaar is uitgesloten als de dochter, zoals in de binnenlandse situatie, verplicht gevoegd is, maar ziet toch geen rechtvaardiging voor uitsluiting:

“56. Ook hier echter is de weigering voor het vormen van een fiscale eenheid tussen binnenlandse moeder- en kleindochtervennootschappen passend noch noodzakelijk om de doelstelling van voorkoming van dubbele verliesverrekening in Nederland te verwezenlijken. Een verlies dat mogelijk als identiek kan worden beschouwd, kan ook zonder dat een fiscale eenheid bestaat dubbel worden verrekend, zij het dan niet bij één enkele belastingplichtige, maar verdeeld tussen moeder- en kleindochtervennootschap. Bovendien is het een zaak van de Nederlandse wetgeving om een dergelijke dubbele verliesverrekening in Nederland te voorkomen. Zo heeft de Rechtbank Haarlem al in eerste aanleg van het hoofdgeding erop gewezen dat de regeling inzake de fiscale eenheid overeenkomstige bepalingen bevat voor het geval van een buitenlandse tussenhoudstervennootschap met een binnenlandse vaste inrichting.”

De tweede volzin van deze paragraaf begrijp ik niet.

Uit de zaak Papillon volgt niettemin, aldus de A-G (§ 60), dat de weigering van fiscale integratie van de binnenlandse moeder- en kleindochtervennootschap in geval van een buitenlandse tussenhoudster in beginsel kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak de coherentie van de nationale belastingregeling te verzekeren. Dat zou in beginsel ook in casu kunnen gelden:

“61. Hetzelfde zou ook kunnen worden aangenomen voor de Nederlandse regeling inzake de fiscale eenheid, aangezien de behandeling van de deelnemende vennootschappen als één enkele vennootschap tot gevolg heeft dat verliezen van afzonderlijke vennootschappen voor het concern in zijn geheel kunnen worden gebruikt, en tevens leidt tot een volledige fiscale neutralisering van de transacties tussen alle vennootschappen van de fiscale eenheid. Een dergelijke neutralisering zou bij een fiscale eenheid van alleen de binnenlandse moeder- en kleindochtervennootschappen echter niet plaatsvinden in de verhouding tussen de binnenlandse moeder en de buitenlandse dochter, zodat de moedervennootschap in zoverre de nadelen van de fiscale eenheid bespaard kunnen blijven.”

Voor beroep op de coherentie-rechtvaardiging is echter rechtstreeks verband vereist tussen het geweigerde fiscale voordeel en de compensatie van dat voordeel door een bepaalde belastingheffing.12 In Papillon overwoog het HvJ EU dienaangaande:

“44. Een beroep op een dergelijke rechtvaardigingsgrond kan volgens het Hof evenwel alleen slagen indien er een rechtstreeks verband bestaat tussen het betrokken fiscale voordeel en de verrekening van dat voordeel door een bepaalde belastingheffing (...), welk rechtstreeks verband op basis van de door de betrokken belastingregeling nagestreefde doelstelling moet worden aangetoond (...).

45. De Franse regering zet in het hoofdgeding uiteen dat de fiscale-integratieregeling voorziet in de fiscale consolidatie van vennootschappen en, ter compensatie daarvan, in neutralisering van sommige transacties tussen de vennootschappen van de groep overeenkomstig de artikelen 223 B, 223 D en 223 F CGI.

46. In dat verband moet worden opgemerkt dat door de neutralisering van de verschillende transacties binnen de groep, onder meer dubbele verliesverrekening bij ingezeten vennootschappen die onder de fiscale integratieregeling vallen, kan worden vermeden.

47. Immers, ingeval een kleindochtervennootschap verlies maakt, zal de dochtervennootschap normaal gesproken voorzieningen aanleggen voor de waardevermindering van haar participatie in de kleindochtervennootschap. Om deze reden zal ook de moedervennootschap voorzieningen aanleggen voor de waardevermindering van haar participatie in de dochtervennootschap. Nu het om één en hetzelfde verlies gaat, dat bij de kleindochtervennootschap is ontstaan, zullen, als al deze ondernemingen onder de fiscale-integratieregeling vallen, als gevolg van het neutralisatiemechanisme de voorzieningen voor de waardevermindering bij de dochtervennootschap en de moedervennootschap buiten beschouwing worden gelaten.

48. Wanneer echter de dochtervennootschap een niet-ingezeten vennootschap is, zal dubbel rekening worden gehouden met de bij de kleindochtervennootschap geboekte verliezen, namelijk een eerste keer in de vorm van directe verliezen bij deze laatste en nog een keer in de vorm van een voorziening die door de moedervennootschap wordt aangelegd voor de waardevermindering van haar participatie in die dochtervennootschap, aangezien de interne operaties niet zullen worden geneutraliseerd nu de niet-ingezeten dochtervennootschap niet onder de fiscale-integratieregeling valt.

49. In een dergelijk geval moet worden vastgesteld dat ingezeten vennootschappen de voordelen van de fiscale-integratieregeling genieten in de vorm van consolidatie van de resultaten en de onmiddellijke inaanmerkingneming van de verliezen van alle vennootschappen die onder die regeling vallen, zonder dat de verliezen van de kleindochtervennootschap en de voorzieningen van de moedervennootschap kunnen worden geneutraliseerd.

50. Derhalve zal het rechtstreekse verband dat in de fiscale-integratieregeling bestaat tussen de belastingvoordelen en de neutralisering van transacties binnen de groep, teniet worden gedaan, hetgeen de samenhang van die regeling aantast.

51. Door bijgevolg het voordeel van de fiscale-integratieregeling aan een ingezeten moedervennootschap die daaronder ingezeten kleindochtervennootschappen wil scharen te weigeren indien zij deze laatste via een niet-ingezeten dochtervennootschap houdt, waarborgen de bepalingen van de CGI die in het hoofdgeding aan de orde zijn de samenhang van die regeling.”

A-G Kokott leidt hieruit af dat de coherentie-rechtvaardiging voor uitsluiting van de tussenhoudster uit de Nederlandse fiscale eenheid niet opgaat:

“62. Te betwijfelen valt echter of in het onderhavige geval in het licht van de fiscale neutralisering van de transacties tussen een binnenlandse moeder en een buitenlandse dochtervennootschap in de zin van de fiscale coherentie eigenlijk wel kan worden gesproken van een belastingheffing, die zorgt voor de compensatie van het belastingvoordeel van de verliesverrekening van het concern in zijn geheel. De volledige fiscale neutralisering van deze transacties in het Nederlandse systeem van de fiscale eenheid kan namelijk zowel een nadeel als een voordeel opleveren, afhankelijk of in de verhouding met de dochter zonder deze neutralisering door transacties winst of verlies ontstaat. Door het niet-opnemen van de buitenlandse tussenhoudstervennootschap in de fiscale eenheid, blijft de moedervennootschap derhalve niet automatisch een belastingheffing bespaard.”

Ook deze paragraaf kan ik niet volgen. Dat in de verhouding tussen een Nederlandse moeder en een buitenlandse dochter geen neutralisatie plaatsvindt lijkt mij evident, nu een buitenlandse dochter ingevolge X Holding immers juist niet gevoegd wordt; ook in de zaak Papillon was geen sprake van voeging van de buitenlandse tussenhoudster. Juist het ontbreken in een Papillon-situatie van rechtstreeks verband tussen verliesaftrek en compensatie (wel verliesoverdracht tussen kleindochter en moeder, maar geen neutralisering van onderlinge verhoudingen binnen de groep waardoor verliezen dubbel in aanmerking genomen kunnen worden), was reden voor het weigeren van voeging. Dat die neutralisering wel bereikt zou zijn als ook de buitenlandse tussenhoudster wordt gevoegd, is irrelevant, nu die niet gevoegd wordt en ingevolge X Holding ook niet gevoegd hoeft te worden: het gaat uitsluitend om voorkoming van (uiteindelijk) binnenlandse dubbele verliesneming door middel van een ononderbroken keten-vereiste, leidende tot volledige neutralisering, die juist doorbroken wordt door een tussenhoudster weg te laten. De A-G lijkt daaraan voorbij te gaan.

A-G Kokott acht voorts van belang dat wél een fiscale eenheid mogelijk is in geval van een buitenlandse dochter met een Nederlandse vaste inrichting; dat is volgens haar een schending van de ingevolge de vestigingsvrijheid vereiste inbound rechtsvormneutraliteit. Hoewel zij fiscale coherentie afwijst als rechtvaardigingsgrond (zie hierboven), geeft zij aldus toch een oordeel over de proportionaliteit van de uitsluiting van kleindochters gehouden via buitenlandse tussenhoudsters:

“63. Het Hof heeft in het arrest Papillon ten aanzien van de beperking van de vrijheid van vestiging van een binnenlandse moedervennootschap in ieder geval benadrukt dat de fiscale coherentie niet ook met maatregelen mag kunnen worden bereikt die voor de vrijheid van vestiging minder beperkend zijn. De Nederlandse regeling biedt de voordelen van de fiscale eenheid echter ook aan een buitenlandse vennootschap die een in het binnenland gevestigde vaste inrichting heeft. Hier herstelt de Nederlandse regeling de ontbrekende fiscale neutralisatie tussen de binnenlandse moeder- en de buitenlandse dochtervennootschap door de bepalingen in de regeling inzake de fiscale eenheid. Indien het Nederlandse belastingsysteem derhalve ook dan een fiscale eenheid toestaat wanneer de fiscale neutralisering tussen moeder- en dochtervennootschap niet automatisch plaatsvindt door opname van de dochter in de fiscale eenheid, maar pas door correcties achteraf, bestaat hierdoor een minder vergaand middel om de fiscale coherentie te behouden. Zoals de Rechtbank Haarlem in eerste aanleg in de hoofdgedingen al heeft vastgesteld, kunnen, ter voorkoming van eventuele onsamenhangendheden in het Nederlandse belastingsysteem, de kleindochtervennootschappen hetzelfde worden behandeld als vaste inrichtingen van de tussenhoudstervennootschap.

64. Het verschil in behandeling van binnenlandse dochtervennootschappen van buitenlandse vennootschappen en hun binnenlandse vaste inrichtingen, dat de vrijheid van vestiging van de buitenlandse tussenhoudstervennootschap beperkt, kan evenmin worden gerechtvaardigd door het behoud van de fiscale coherentie. Ook in antwoord op vragen tijdens de mondelinge behandeling kon het Koninkrijk der Nederlanden niet verklaren waarom de beide vestigingsvormen in het Nederlandse belastingstelsel verschillend moeten worden behandeld waar het de vorming van een fiscale eenheid betreft.”

Dit lijkt mij een denkfout, en als het waar is dat Nederland tijdens de zitting niet kon verklaren waarom vaste inrichtingen en kleindochters verschillend behandeld worden, is dat onbegrijpelijk. Het is evident dat tussen een vaste inrichting en haar buitenlandse hoofdhuis, anders dan tussen een kleindochter en een buitenlandse tussenhoudster, géén aandeelhoudersrelaties en géén schuldeiser/schuldenaarrelaties kunnen bestaan: vaste inrichtingen zijn eo ipso, per definitie al ‘gevoegd’ met hun hoofdhuis, óók civielrechtelijk, waardoor eo ipso volledige neutralisatie van onderlinge verhoudingen bestaat; bij dochters van niet-gevoegde tussenhoudsters is dat juist niet het geval; juist vanuit de ratio van de fiscale eenheid bezien, gaat het om onvergelijkbare gevallen.

De verschillen tussen de Franse intégration fiscale en de Nederlandse fiscale eenheid brachten A-G Kokott evenmin tot een ander oordeel:

“65. Evenmin overtuigend is overigens het argument dat de betrokken lidstaten tegen de benadering in het arrest Papillon inbrengen, namelijk dat de wijze van functioneren van de Nederlandse fiscale eenheid moet worden onderscheiden van de Franse „fiscale integratie”, die in het arrest Papillon aan de orde was. Het Koninkrijk der Nederlanden heeft tijdens de mondelinge behandeling dan wel terecht aangevoerd dat het wezenlijke verschil is dat in het Franse systeem iedere vennootschap haar eigen resultaat vaststelt en de „fiscale integratie” pas daarna haar werking heeft in de vorm van verliesoverdrachten en de fiscale neutralisatie van afzonderlijke transacties, terwijl dit in het Nederlandse systeem tot stand komt door de behandeling als één enkele belastingplichtige. Niet naar voren gebracht is echter, of valt anderszins in te zien, op welke wijze dit verschil moet leiden tot een andere beoordeling van de rechtvaardiging van een beperking van de vrijheid van vestiging.

66. Zodoende kunnen noch de beperking van de vrijheid van vestiging van de binnenlandse moedervennootschap noch die van de buitenlandse tussenhoudstervennootschap worden gerechtvaardigd door het behoud van de fiscale coherentie.”

Op 12 juni 2014 heeft het HvJ EU naar aanleiding van de prejudiciële vragen van het Hof Amsterdam in de gevoegde zaken C-39/13, SCA Group Holding, C-40/13, X AG e.a. en C-41/13, MSA International Holdings, voor recht verklaard:

“In de zaken C-39/13 en C-41/13 moeten de artikelen 49 VWEU en 54 VWEU aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke een ingezeten moedervennootschap een fiscale eenheid met een ingezeten kleindochteronderneming kan vormen wanneer zij deze kleindochter bezit via een of meer ingezeten vennootschappen, doch niet wanneer zij deze kleindochter bezit via niet-ingezeten vennootschappen zonder vaste inrichting in deze lidstaat.”

Prima facie discriminatie en objectieve vergelijkbaarheid

Het HvJ EU constateert een verschil in behandeling:

“23. Deze voorwaarde [dat de tussenliggende dochterondernemingen ingezeten zijn of in Nederland over een vaste inrichting beschikken; PJW] komt erop neer dat ingezeten moedervennootschappen die ingezeten kleindochterondernemingen bezitten via ingezeten tussenliggende dochterondernemingen, anders worden behandeld dan ingezeten moedervennootschappen die ingezeten kleindochterondernemingen bezitten via niet-ingezeten dochterondernemingen.

24. De in de hoofdgedingen aan de orde zijnde wettelijke regeling roept dus een verschil in behandeling in het leven op het vlak van de mogelijkheid om voor de regeling van de fiscale eenheid te kiezen, naargelang de moedervennootschap haar indirecte participaties via een in Nederland of een andere lidstaat ingezeten dochteronderneming aanhoudt (zie naar analogie arrest Papillon, C-418/07, EU:C:2008:659, punt 22).”

Het HvJ EU acht “van geen belang” dat ook binnenslands voeging van de tussendochter niet achterwege kan blijven. Beslissend acht hij dat een binnenlands concern de mogelijkheid heeft om moeder en kleindochter te voegen doordat het de mogelijkheid heeft om ook de tussenhoudster te voegen:

“25. Anders dan een aantal partijen stellen, is het in dit opzicht van geen belang dat zelfs in een zuiver binnenlandse situatie een moedervennootschap geen fiscale eenheid met haar kleindochterondernemingen kan vormen zonder ook de tussenliggende dochteronderneming in deze eenheid op te nemen. Hoewel een Nederlandse moedervennootschap die via een niet-ingezeten dochteronderneming Nederlandse kleindochterondernemingen bezit, in geen geval een fiscale eenheid met deze kleindochterondernemingen kan vormen, staat de mogelijkheid van fiscale integratie immers daarentegen wel open voor een Nederlandse moedervennootschap die Nederlandse kleindochterondernemingen bezit via een ingezeten dochteronderneming.”

Een dergelijke prima facie door het Hof bevonden discriminatie kan, behalve door dwingende eisen van algemeen belang, gerechtvaardigd worden door een objectief verschil in situatie dat het verschil in behandeling kan verklaren (r.o. 28). Die objectieve (niet)vergelijkbaarheid moet beoordeeld worden in het licht van de strekking van de nationale regeling. Het Hof ziet de strekking van de fiscale eenheid als volgt:

“29. Met betrekking tot de vergelijkbaarheid zij opgemerkt dat de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde bepalingen (…) ertoe strekken een groep bestaande uit een moedervennootschap met haar dochterondernemingen en kleindochterondernemingen zo veel mogelijk gelijk te stellen met een onderneming met verschillende vestigingen, door een fiscale consolidatie van de resultaten van al deze vennootschappen mogelijk te maken.”

Het Hof meent dat deze doelstelling ook in geval van een buitenlandse tussenhoudster kan worden bereikt, en dat daardoor de interne en grensoverschrijdende situaties objectief vergelijkbaar zijn:

“30. Die doelstelling kan zowel worden bereikt in de situatie van een in een lidstaat ingezeten moedervennootschap die ook in die lidstaat ingezeten kleindochtervennootschappen via een eveneens ingezeten dochtervennootschap houdt, als in de situatie van een in diezelfde lidstaat ingezeten moedervennootschap die daar eveneens ingezeten kleindochtervennootschappen houdt, maar via een in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap (zie in die zin arrest Papillon, EU:C:2008:659, punt 29).

31. Bijgevolg zijn deze twee situaties objectief vergelijkbaar voor zover het in beide gevallen de bedoeling is voor het geheel van de moedervennootschap en de kleindochterondernemingen de voordelen van de regeling van de fiscale eenheid te verkrijgen.”

Dit is een opmerkelijk concept van objectieve vergelijkbaarheid: dat ‘consolidatie van de resultaten’ (fiscale eenheid gaat overigens aanzienlijk verder dan dat) ook bereikt kan worden in een Papillon-situatie door ook in die situatie voeging toe te staan, maakt die Papillon-situatie immers niet objectief vergelijkbaar met de interne situatie, waarin de tussenhoudster wél volledig onderworpen is en om voor de hand liggende redenen wél een ononderbroken aandeelhouderschapsrelatie vereist is. Wellicht bedoelt het Hof te zeggen dat het doel van de fiscale eenheid is om ‘consolidatie van resultaten’ binnen één belastingjurisdictie te bereiken (welke beperking blijkens de zaak C-337/08, X Holding BV, toegestaan is) en dat alsdan niet valt in te zien – evenmin als in zaken zoals ICI v. Colmer14 Philips Electronics en Felixstowe15 (die hij echter niet noemt, behalve Felixstowe in ander verband) – waarom dergelijke binnenjurisdictionele consolidatie niet mogelijk zou zijn vanwege de aanwezigheid van een buitenjurisdictioneel concernonderdeel, nu de consolidatie immers beperkt kan worden tot de binnenjurisdictioneel onderworpen resultaten van het concern. Geheel binnenlandse en mede grensoverschrijdende concerns zijn in het licht van resultaatconsolidatie niet onvergelijkbaar, mits de consolidatie beperkt wordt tot de binnenslands onderworpen concernonderdelen. Zoals opgemerkt in onderdeel 5.9 in de eerste conclusie in belanghebbendes zaak:

“5.9 Het HvJ EU onderscheidt (…) duidelijk twee categorieën van gevallen: (i) fiscale integratie van resultaten van groepsvennootschappen die alle binnen dezelfde jurisdictie zijn ontstaan, en die geweigerd wordt (louter) omdat het concern (ook) groepsvennootschappen in andere EU-lidstaten heeft, en (ii) fiscale integratie van resultaten van (groeps)vennootschappen die in verschillende jurisdicties zijn ontstaan. Ter zake van de eerste groep is ongelijke behandeling op grond van de aanwezigheid van een buitenlandaspect in beginsel verboden, behoudens concreet gevaar voor double dips of (ander) misbruik. In deze gevallen moet minstens tegenbewijs toegelaten zijn. Ter zake van de tweede groep is het andersom: daar is de hoofdregel dat grensoverschrijdende resultaatsintegratie - die in puur interne situaties wél toegepast zou worden - in beginsel (in abstracto) geweigerd mag worden, met als uitzondering het geval van definitieve verliezen van een (geliquideerde) groepsvennootschap in de andere jurisdictie. In de hieronder (5.12) geciteerde r.o. 25 en 26 van de genoemde zaak C-18/11, Philips Electronics, maakt het HvJ EU het onderscheid tussen deze twee categorieën gevallen met zoveel woorden.”

U zie nader de onderdelen 9.15 – 9.17 hieronder. Uitgaande van een dergelijke objectieve vergelijkbaarheid, blijft als objectief onvergelijkbaar slechts over het verschil in risico van fiscale incoherentie, i.e. de grotere double dip- en andere incoherentierisico’s in de grensoverschrijdende (Papillon-)situatie, waarin – door de niet-voeging van de buitenlandse tussenhoudster – de aandeelhoudersketen wél onderbroken wordt en waarin dus, anders dan in binnenlandse verhoudingen, wél afwaardeerbare onderlinge deelnemings- en leenverhoudingen en manipuleerbare onderlinge transacties fiscaal zichtbaar blijven.

Fiscale coherentie geen rechtvaardiging

Het Hof heeft vervolgens onderzocht of behoud van coherentie van het Nederlandse belastingstelsel, met name voorkoming van dubbele verliesneming, een dwingende reden van algemeen belang oplevert die de geconstateerde discriminatie kan rechtvaardigen:

“33. (…). Een dergelijke rechtvaardiging kan echter slechts worden aanvaard indien vaststaat dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen de toekenning van het betrokken belastingvoordeel en de compensatie van dat voordeel door een bepaalde belastingheffing (zie met name arrest Welte, C-181/12, EU:C:2013:662, punt 59 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

34. In de zaak die heeft geleid tot het arrest Papillon (EU:C:2008:659) heeft het Hof weliswaar erkend dat in beginsel een dergelijk rechtstreeks verband bestaat tussen enerzijds de mogelijkheid van verliesoverdracht tussen de vennootschappen van een groep en anderzijds het neutraliseren van bepaalde transacties tussen deze vennootschappen, zoals voorzieningen voor dubieuze debiteuren of voor risico’s, afstand van schuldvorderingen, subsidies, voorzieningen voor waardevermindering van participaties en overdracht van vaste activa. In dat arrest heeft het Hof zich gebaseerd op het feit dat de neutralisering van deze intragroepstransacties strekte tot voorkoming, binnen de belastingregeling van de in die zaak betrokken lidstaat, van dubbele verliesverrekening bij ingezeten vennootschappen die onder de fiscale integratieregeling vallen, en aldus tot behoud van de samenhang van dat belastingstelsel (arrest Papillon, EU:C:2008:659, punten 6 en 43-50).”

Uit r.o. 48 van Papillon (zie 4.9 hierboven) volgt namelijk dat het zonder meer toestaan van intégration fiscale tussen moeder- en kleindochtervennootschap het mogelijk zou maken dat een verlies van de kleindochter tweemaal genomen zou worden: eenmaal bij de moeder via de fiscale integratie en een tweede maal bij de moeder via afboeking op de deelneming in de tussenhoudster. Omdat in die situatie geen neutralisering van resultaten en transacties zou kunnen plaatsvinden jegens de niet-ingezeten tussendochter, kon weigering van een Papillon-eenheid volgens het HvJ EU gerechtvaardigd worden uit fiscale coherentie-overwegingen. Het Hof legt dit in r.o. 35 van zijn arrest van 12 juni 2014 echter onnavolgbaar uit in het kader van dubbele verliesverrekening in twee verschillende jurisdicties (die volgens zijn arrest Philips Electronics echter niet relevant is), daarbij bovendien de mogelijkheid veronachtzamend van verliesneming door de moeder door afboeking op de aandelen in de tussenhoudster:

“35. Zo volgens de wettelijke regeling van de lidstaat die betrokken was in de zaak die heeft geleid tot het arrest Papillon (EU:C:2008:659), het voordeel van de fiscale integratie zou zijn toegekend in een constellatie waarin de tussenliggende vennootschap geen ingezetene was, dan zou het immers mogelijk zijn geweest om een verlies van een ingezeten kleindochteronderneming een eerste maal bij de ingezeten moedervennootschap te verrekenen als gevolg van de fiscale integratie, en een tweede maal bij de niet-ingezeten tussenliggende dochteronderneming, als gevolg van de waardevermindering die wegens datzelfde verlies kon worden geboekt op haar participaties in of haar schuldvorderingen jegens de kleindochteronderneming. Deze waardevermindering zou niet zijn geneutraliseerd aangezien de neutralisatie niet kon worden toegepast op de niet-ingezeten tussenliggende vennootschap.”

Dit lijkt mij een misvatting. Van meer betekenis voor ‘s Hofs oordeel zijn echter de overwegingen die erop volgen. Anders dan in de Franse zaak Papillon bestaat in de Nederlandse zaken volgens het Hof geen rechtstreeks verband tussen de fiscale eenheid en een bepaalde belastingheffing, nu de deelnemingsvrijstelling al voor fiscale coherentie zou zorgen. De coherentie-rechtvaardiging gaat daarom niet op, en aan een evenredigheidstest komt het Hof dus niet toe:

“36. Er bestaat evenwel een duidelijk onderscheid tussen het rechtskader van dat precedent [de zaak Papillon; PJW] en het rechtskader van de hoofdgedingen.

37. Artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 stelt immers als algemene regel dat een „deelnemingsvrijstelling” geldt voor kapitaalparticipaties van meer dan 5 %. Deze regel geldt voor alle fiscale eenheden daar voor de vorming van een fiscale eenheid een kapitaalparticipatie van ten minste 95 % vereist is.

38. Wegens de deelnemingsvrijstelling wordt bij de bepaling van de belastbare winst van een fiscale eenheid geen rekening gehouden met de winst of het verlies uit het bezit, de verwerving of de vervreemding van een participatie. Het is dus middels deze algemene vrijstellingsregel – en niet via bijzondere bepalingen tot neutralisatie van bepaalde transacties, zoals in de regeling waarover het ging in de zaak die heeft geleid tot het arrest Papillon – dat in het Nederlandse belastingstelsel wordt beoogd, dubbele verliesverrekening binnen een fiscale eenheid te voorkomen.

39. Zoals de Nederlandse regering ter terechtzitting heeft erkend, is de regeling van de deelnemingsvrijstelling dus zo opgevat dat een ingezeten moedervennootschap nooit een verlies uit een deelneming in een van haar dochterondernemingen kan verrekenen, ook al is deze dochteronderneming in een andere lidstaat gevestigd.

40. Er kan dus geen rechtstreeks verband worden gelegd tussen de toekenning van het belastingvoordeel als gevolg van de vorming van een fiscale eenheid en de compensatie van dat voordeel door een bepaalde belastingheffing.

41. De uit de nationale wettelijke regeling voortvloeiende beperking van de vrijheid van vestiging kan bijgevolg niet worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang die verband houdt met het behoud van de samenhang van het belastingstelsel.”

Dit is moeilijk te bevatten: het Hof legt het Nederlandse belastingrecht, ter zake waarvan hij niet bevoegd is, in r.o. 37 aldus uit dat de deelnemingsvrijstelling binnen alle fiscale eenheden van toepassing zou zijn (én daar volledige coherentie zou bewerkstelligen, althans voorkoming van dubbele verliesverrekening). In werkelijkheid is de deelnemingsvrijstelling uit de aard der zaken binnen een fiscale eenheid juist nooit van toepassing en voorkomt zij dus ook niets.16 De essentie van de fiscale eenheid – en daarmee ook dier ratio – lijkt het Hof dus ontgaan te zijn. Daarmee lijkt het Hof ook ontgaan te zijn het verschil tussen het Franse intégration fiscale-regime, waarin onderlinge deelnemings- en schuldverhoudingen wél blijven bestaan, en het Nederlandse fiscale-eenheidsregime, waarin die onderlinge verhoudingen niet blijven bestaan. Het Hof denkt kennelijk dat in het Nederlandse systeem het de deelnemingsvrijstelling is die zorgt voor neutralisering van onderlinge transacties en verhoudingen, terwijl het juist het fiscale-eenheidsregime is.

Het Hof verwerpt ten slotte als te ongericht een beroep op de noodzaak misbruik te voorkomen. Dit is het enige punt in het arrest waar blijkt van een evenredigheidstest:

“42. Zo de Nederlandse regering de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde beperking had willen rechtvaardigen op grond van het gevaar voor belastingontwijking, dan kan deze rechtvaardigingsgrond volgens vaste rechtspraak overigens op zich niet volstaan als autonome rechtvaardigingsgrond voor een fiscale beperking van de vrijheid van vestiging tenzij hij verband houdt met het specifieke doel, gedragingen te verhinderen die erin bestaan volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de normaal verschuldigde belasting te ontwijken (zie in die zin met name arresten ICI, C-264/96, EU:C:1998:370, punt 26, en Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, C-196/04, EU:C:2006:544, punt 55). Dat is echter kennelijk niet de doelstelling van deze in de regeling van de fiscale eenheid vervatte beperking.

43. Uit het voorgaande volgt dat de artikelen 49 VWEU en 54 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke een ingezeten moedervennootschap een fiscale eenheid met een ingezeten kleindochteronderneming kan vormen wanneer zij deze kleindochter bezit via een of meer ingezeten vennootschappen, doch niet wanneer zij deze kleindochter bezit via niet-ingezeten vennootschappen zonder vaste inrichting in deze lidstaat.”

Het gevaar van binnenlandse dubbele verliesneming schuilt in het bij de moeder in aanmerking nemen van een kleindochterverlies binnen de fiscale eenheid en het opnieuw bij de moeder in aanmerking nemen van een (liquidatie)verlies op de deelneming in de buitenlandse tussendochter. De deelnemingsvrijstelling geldt voorts in beginsel niet voor leningen, zodat een moeder een vordering op de tussendochter kan afwaarderen in verband met (binnen de eenheid reeds horizontaal gecompenseerde) verliezen van de kleindochter. In de verhouding moeder-tussenhoudster is geen sprake van enige fiscale consolidatie, maar het HvJ EU heeft het desondanks slechts over het voorkomen van dubbele verliesverrekening binnen een fiscale eenheid. Het HvJ EU lijkt er dus van uit te gaan – terwijl zijn arrest X Holding BV anders leert – dat ook de buitenlandse tussenhoudster gevoegd wordt. Kiekebeld merkt daarover op:18

“Allereerst wordt in het geheel niet ingegaan op de liquidatieverliesregeling waardoor onder omstandigheden een (…) verlies [op een deelneming in een dochteronderneming; PJW] wel kan worden genomen. Verder spreekt het HvJ over de toepassing van de deelnemingsvrijstelling binnen de fiscale eenheid, alsof de buitenlandse dochtermaatschappij ook onderdeel zou uitmaken van de fiscale eenheid. De Vries gaat hier uitgebreid in zijn annotatie bij dit arrest op in en komt tot de conclusie dat het HvJ ons wettelijke systeem verkeerd weergeeft omdat binnen de fiscale eenheid deelnemingsrelaties niet relevant zijn.19 Op zich heeft De Vries hier een terecht punt. De vraag is echter of deze onzuivere formulering gevolgen heeft voor de door het HvJ gemaakte analyse. In casu is het verzoek immers om de kleindochter te voegen met de grootmoeder. De buitenlandse tussenhoudster wordt niet gevoegd waardoor ten aanzien van de tussenhoudster de deelnemingsrelatie wel blijft bestaan. Naar mijn mening klopt de analyse van het HvJ dus wel, met uitzondering van het bestaan van het liquidatieverlies.”

De partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het arrest van het HvJ EU in de gevoegde Amsterdamse zaken C-39/13, SCA Group Holding, C-40/13, X AG e.a., en C-41/13, MSA International Holdings. De Staatssecretaris heeft dat gedaan bij brief van 25 november 2014, waarin hij ’s Hofs onjuiste uitgangspunten benoemt:

“Het Hof merkt in de eerste plaats op dat de deelnemingsvrijstelling geldt voor kapitaalparticipaties van meer dan 5%, terwijl de deelnemingsvrijstelling ook geldt voor belangen van 5%. Vervolgens is de veronderstelling van het Hof dat in het Nederlandse belastingstelsel wordt beoogd dubbele verliesverrekening binnen een fiscale eenheid te voorkomen middels de deelnemingsvrijstelling niet juist. Het Hof miskent dat binnen een fiscale eenheid de tussen de vennootschappen bestaande aandeelhouders- en deelnemingsverhoudingen fiscaal niet meer zichtbaar zijn, zodat daardoor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling niet (meer) aan de orde is. Ten slotte overweegt het Hof dat een ingezeten moedervennootschap nooit een verlies uit een deelneming in één van haar dochtervennootschappen kan verrekenen, ook niet als de dochtervennootschap in een andere lidstaat is gevestigd. Hiermee gaat het Hof voorbij aan de liquidatieverliesregeling van artikel 13d van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969). Ingevolge die regeling mag een moedervennootschap ter zake van de liquidatie van haar deelneming een verlies nemen, omdat voor de deelneming zelf de mogelijkheid verliezen te verrekenen definitief verloren is gegaan.”

De verkeerde uitleg van het Nederlandse recht heeft er volgens de Staatssecretaris toe geleid dat het Hof ten onrechte de coherentie van het Nederlandse belastingstelsel niet heeft aanvaard als rechtvaardigingsgrond:

“Dat het Hof de noodzaak om de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel te bewaren in de zaken C-39/13, C-40/13 en C-41/13, niet accepteert als rechtvaardigingsgrond voor de beperking van de vestigingsvrijheid, is mijns inziens het gevolg van de onjuiste uitleg van enerzijds de fiscale eenheidsregeling en anderzijds de regeling van de deelnemingsvrijstelling. Anders dan waar het Hof van uitgaat, doet zich in de situatie waarin is verzocht om een fiscale eenheid tussen uitsluitend de ingezeten moeder- en kleindochtervennootschap, wel degelijk het gevaar voor van dubbele verliesneming. Binnen een dergelijke fiscale eenheid kan een verlies van de kleindochtervennootschap in aftrek worden gebracht op de winst van de moedervennootschap en voorts kan hetzelfde verlies bij liquidatie van de dochtervennootschap tot uitdrukking komen bij de moedervennootschap.

Op basis van artikel 13, vierde lid, Wet Vpb 1969 [bedoeld zal zijn art. 13d(4) Wet Vpb; PJW] wordt uit het aftrekbare liquidatieverlies weliswaar een waardedaling van de kleindochtervennootschap geëlimineerd en het is niet uitgesloten dat de waardedaling verband houdt met het verlies van de kleindochtervennootschap, maar dat verband hoeft er niet te zijn. Kapitaalstortingen én onttrekkingen kunnen het verband volledig loskoppelen. Voor de binnenlandse fiscale eenheid wordt dit voorkomen. Een liquidatieverlies van een dochtermaatschappij kan niet worden genomen binnen een fiscale eenheid. Indien een dochtermaatschappij wordt ontvoegd, dan wordt haar opgeofferde bedrag ingevolge artikel 13d, achtste lid, Wet Vpb 1969 gesteld op de waarde van het eigen vermogen van de dochtermaatschappij nadat dit is verminderd met de toelaatbare reserves. Op deze wijze wordt dubbele verliesneming voorkomen.”

Het HvJ EU had daarom volgens de Staatssecretaris wél moeten toekomen aan een beoordeling van de proportionaliteit van uitsluiting van Papillon-fiscale-eenheden om dubbele verliesneming te voorkomen; hij refereert ter zake aan uw oordeel:

“Vanwege onder meer het risico dat eenzelfde verlies tweemaal bij de moedervennootschap in aanmerking kan worden genomen, had het Hof in zijn arrest van 12 juni 2014 dienen te oordelen dat het gerechtvaardigd kon zijn om in de voorliggende situaties de gevraagde fiscale eenheid te weigeren. Dan was vervolgens de vraag aan de orde gekomen of de fiscale eenheidsregeling verder gaat dan noodzakelijk is ter bereiking van de ingeroepen rechtvaardigingsgrond, de noodzaak de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel te waarborgen. Die vraag is nu ten onrechte onbeantwoord gebleven. Of is voldaan aan de proportionaliteits- en evenredigheidstoets laat ik ter beoordeling over aan uw Raad.”

7 De einduitspraken van het Hof Amsterdam21

De inspecteur had in de andere twee (Papillon-achtige) zaken betoogd

“4.10.4. (...) dat het behoud van de fiscale coherentie meebrengt dat dubbele verliesneming binnen de (verticale) keten van betrokken vennootschappen zowel unilateraal als bilateraal moet worden voorkomen. Hij betoogt dat deze vereisten ook voor het HvJ EU uitgangspunt zijn geweest.”

Het Hof Amsterdam meent dat de r.o. 34 en 35 (zie 5.4 en 5.5 hierboven) ondanks de anders implicerende tekst van r.o. 35 niet inhouden dat het HvJ EU ook voorkoming van bilaterale dubbele verliesneming als rechtvaardiging heeft aanvaard voor uitsluiting van Papillon-eenheden. Voorkoming dat de buitenlandse tussendochter hetzelfde verlies neemt (op de deelneming in of een lening aan de kleindochter) als de moeder zou nemen binnen de Papillon-eenheid, is volgens het Hof Amsterdam geen rechtvaardiging voor weigering:

“4.13.2. Naar het oordeel van het Hof dienen de rov. 34 en 35 te worden bezien binnen de context van de toets die het HvJ EU in deze en de daaropvolgende rechtsoverwegingen aanlegt, namelijk (zie rov. 33), of binnen het regime van de fiscale eenheid bepalingen zijn te vinden die de voordelen van de fiscale eenheid compenseren door daartegenover een bepaald nadeel te plaatsen (zoals ook bedoeld in 4.14.15 van de tussenuitspraak). Immers, het onderzoek naar de grond van de samenhang van een belastingstelsel vereist in beginsel een onderzoek aan de hand van een en hetzelfde belastingstelsel (HvJ EU 10 april 2014, C-190/12, Emerging Markets). In die gedachtegang is binnen het Franse integratieregime een zodanige compensatie te vinden: het voordeel van de overheveling van het verlies van de kleindochter naar de moeder wordt tussen de groepsvennootschappen ‘geneutraliseerd’ door middel van correcties, zoals het bij de dochter schrappen van een mogelijke afwaardering van een vordering op de kleindochter. Binnen het Nederlandse fiscale-eenheidsregime vallen dergelijke, ‘expliciet compenserende maatregelen’ niet aan te wijzen, zoals het HvJ EU vervolgens in rov. 40 – op zichzelf terecht – vaststelt.

Wat binnenlandse dubbele verliesneming betreft, begrijpt het Hof Amsterdam (r.o. 4.15) het HvJ EU-arrest aldus dat de deelnemingsvrijstelling geacht wordt te voorkomen dat de moedermaatschappij enig verlies van een deelneming kan nemen zodat, anders dan in de zaak Papillon, in de samenloop met het fiscale-eenheidsregime geen bijzondere bepalingen nodig zijn om binnenlandse dubbele verliesneming te voorkomen. Ook het Hof Amsterdam merkt op dat het HvJ EU die samenloop echter verkeerd begrepen heeft:

“4.16.1. De hiervoor beschreven interpretatie door het HvJ EU van de regeling van de deelnemingsvrijstelling is echter, (ook) naar het oordeel van het Hof, in zoverre onvolledig, dat daarbij (in rov. 39) over het hoofd wordt gezien dat de deelnemingsvrijstelling geen toepassing vindt ter zake van een verlies op een deelneming dat tot uitdrukking komt bij liquidatie en ontbinding van de desbetreffende dochtervennootschap (artikel 13d Wet Vpb). Die aftrekbaarheid is gebaseerd op de gedachte dat bij liquidatie van de deelneming de door haar geleden, nog onverrekende verliezen (voorgoed) niet meer met winsten van haarzelf kunnen worden gecompenseerd. Ook in een grensoverschrijdende situatie zoals in casu aan de orde, is een eventueel liquidatieverlies van belanghebbende 1 ter zake van haar deelneming in [X GmbH] – mits aan de daartoe overigens gestelde voorwaarden is voldaan – aftrekbaar. De aftrek van een dergelijk liquidatieverlies is daarentegen uitgesloten in de binnenlandse situatie waarin de tussenliggende dochtervennootschap deel uitmaakt van de fiscale eenheid; in dat geval worden de resultaten en vermogensbestanddelen van de dochter- en klein-dochtervennootschap immers aan de moedervennootschap toegerekend en vindt feitelijk een consolidatie plaats waardoor liquidatieverliezen ter zake van de dochter/tussenhoudster zich niet voordoen. In zoverre is dan ook sprake van een binnen het fiscale-eenheidsregime optredend nadelig effect.”

Het Hof Amsterdam gaat er vervolgens van uit dat het bij het door het HvJ EU ten onrechte veronachtzaamde aftrekbare liquidatieverlies op de tussendochter in beginsel gaat om het(zelfde) verlies dat door de kleindochter is geleden:

“4.16.2. Nu het HvJ EU zulks (anders dan in het in 4.14.12 van de tussenuitspraak genoemde arrest Rewe Zentralfinanz) zowel in het arrest Papillon als in rov. 35 van het arrest van 12 juni 2014 tot uitgangspunt heeft genomen, zal het Hof in casu eveneens aannemen dat het bij een eventueel liquidatieverlies van belanghebbende 1 op haar deelneming in [X GmbH] (uit hoofde van dier participatie in, of vordering op, belanghebbende 2) voor doeleinden van de onderhavige kwestie om hetzelfde verlies gaat als het verlies dat door belanghebbende 2 is geleden.”

Op basis daarvan geeft het Hof Amsterdam – uiteraard – een ander antwoord dan het HvJ EU op de vraag of de noodzaak fiscale coherentie te bewaren uitsluiting van Papillon-eenheden kan rechtvaardigen:

“4.16.3. (...) de conclusie ter zake van het fiscalecoherentiebeginsel moet zijn dat, net zoals in de zaak Papillon het geval was, het fiscale-eenheidsregime coherent is voor zover geen liquidatieverliezen ter zake van gevoegde (klein)dochtervennootschappen kunnen ontstaan en dat die coherentie in het geval van de door belanghebbenden verzochte fiscale eenheid onder omstandigheden teniet zou kunnen worden gedaan, hetgeen de samenhang van het fiscale-eenheidsregime aantast. In zoverre (...), is het standpunt van de inspecteur derhalve valide.”

Volgens het Hof Amsterdam is het fiscale-eenheidsregime ook coherent ter zake van intraconcernleningen nu buiten een fiscale eenheid in beginsel verliezen op intraconcernvorderingen ten laste van de winst komen:

“4.17. De inspecteur heeft voorts nog gesteld dat op het punt van de fiscale coherentie hetzelfde heeft te gelden ter zake van door belanghebbende 1 aan [X GmbH] verstrekte leningen (zie 4.10.3 sub (ii)). Het Hof zal dit standpunt veronderstellenderwijs volgen, nu niet valt uit te sluiten dat (bijvoorbeeld waar het gaat om leningen waarvan de opbrengst door [X GmbH] wordt doorgeleend aan belanghebbende 2 (dan wel aan een andere met belanghebbende 1 gevoegde vennootschap)) de coherentie van het fiscale-eenheidsregime zou kunnen worden aangetast. Binnen de fiscale eenheid zijn onderlinge vordering-/schuld-verhoudingen immers fiscaal onzichtbaar (worden voor de winstbepaling geëlimineerd) waardoor wordt uitgesloten dat een verlies van een gevoegde (klein)dochtervennootschap tweemaal in aftrek kan worden gebracht, eenmaal bij de moedervennootschap als gevolg van de fiscale consolidatie en andermaal bij de gevoegde vennootschap/crediteur van de desbetreffende (klein)dochtervennootschap (aannemende dat het ook hier, zie 4.16.2, om hetzelfde verlies gaat als het verlies dat door de desbetreffende (klein)dochtervennootschap is geleden). In zoverre maakt de fiscale eenheid een inbreuk op de normale regels van de fiscale winstbepaling, waarbij het in beginsel is toegestaan verliezen op vorderingen ten laste van de winst te brengen. Mitsdien moet het fiscale-eenheidsregime ook in dit opzicht coherent worden verondersteld.”

De fouten van het HvJ EU nopen er volgens het Hof Amsterdam niet toe aanvullende prejudiciële vragen te stellen (ik merk op dat het Hof Amsterdam daartoe ook niet ex art. 267 VwEU verplicht is):

“4.18. (...) Het Hof is in dit verband van oordeel dat het arrest van het HvJ EU van 12 juni 2014, het arrest Papillon en de overige jurisprudentie van het HvJ EU voldoende aanwijzingen verschaffen om de onderhavige, bij zijn tussenuitspraak aan het HvJ EU voorgelegde rechtsvraag te beantwoorden (zie Hoge Raad 8 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2521, BNB 1998/174).”

Het Hof Amsterdam voert vervolgens de geschiktheids- en proportionaliteitstesten uit die het HvJ EU had moeten uitvoeren. Volgens hem staat “buiten kijf” (r.o. 4.19) dat weigering van voeging geschikt is om de coherentie van het Nederlandse fiscale systeem en voorkoming van binnenlandse dubbele verliesverrekening te waarborgen. Blinde weigering is volgens het Hof Amsterdam echter niet proportioneel:

“4.20. Het Hof verwijst voor de beantwoording van deze vraag in de eerste plaats naar hetgeen is overwogen in 4.14.17 tot en met 4.14.19 van zijn tussenuitspraak, op grond waarvan het Hof ook op dit punt het stellen van een prejudiciële vraag op zijn plaats heeft geacht (zie 4.7, vraag 4). Ofschoon het HvJ EU in zijn arrest van 12 juni 2014 niet aan de beantwoording van deze vraag is toegekomen, acht het Hof het, mede gelet op het arrest Papillon, de overige jurisprudentie van het HvJ EU en (onderdeel 63 van) de conclusie van Advocaat-Generaal J. Kokott in de onderhavige zaak, buiten redelijke twijfel verheven dat de Nederlandse fiscale-eenheidsregeling verder gaat dan noodzakelijk is om de coherentie van het fiscale stelsel, de doelstelling van voorkoming van dubbele verliesverrekening in Nederland, te behouden. Immers, ter voorkoming van eventuele onsamenhangendheden in het Nederlandse belastingsysteem, kunnen (bijvoorbeeld) in het Besluit [fiscale eenheid 2003; PJW] (in aansluiting bij de bepalingen van artikel 34 en 35 daarvan) aanvullende voorwaarden worden gesteld.”

Het Hof Amsterdam concludeert dat zich in de twee Papillon-gevallen een verboden beperking van de vrijheid van vestiging voordoet, zodat de belanghebbenden de gewenste voeging met binnenlandse overigens kwalificerende groepsvennootschappen niet mag worden geweigerd. Het stellen van aanvullende voorwaarden, met name ter voorkoming van binnenlandse dubbele verliesneming, is volgens het Hof Amsterdam niet aan de rechter, maar aan de wetgever of de FE-Besluiter:

“4.22.1. De inspecteur heeft het Hof nog verzocht invulling te geven aan een, bij toekenning van de door belanghebbenden verzochte fiscale eenheid, mogelijk optredend rechtsvacuüm, en wel door het stellen van aanvullende voorwaarden aan die fiscale eenheid.

Het Hof Amsterdam voegt toe dat belanghebbenden die aanvullende voorwaarden aan de rechter kunnen voorleggen in het kader van beroep tegen een aanslag:

“4.22.3. Het Hof merkt in dit verband nog op dat moet worden aangenomen (vgl. HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO7489, BNB 2011/60) dat belanghebbenden in het kader van de aanwending van een rechtsmiddel tegen een aan haar opgelegde aanslag waarin aan een of meer van die mogelijk te stellen aanvullende voorwaarden uitvoering wordt gegeven, (de werking en de geldigheid van) die voorwaarden ter toetsing aan de rechter kunnen voorleggen, op de grond dat de aanslag niet op een dergelijke, gestelde voorwaarde had mogen worden gebaseerd omdat de uitvoering van die voorwaarde onredelijk bezwarend is dan wel niet bijdraagt aan het in artikel 15 lid 10 Wet Vpb beoogde doel, te weten de verzekering van de heffing en invordering van de vennootschapsbelasting met het oog op de omstandigheid dat belanghebbenden voor de toepassing van die wet een fiscale eenheid vormen.”

Het Hof Amsterdam vernietigt niettemin het onderdeel van het dictum van de Rechtbank Haarlem waarin de inspecteur werd opgedragen opnieuw op het bezwaar te beslissen met inachtneming van r.o. 4.20 van de Rechtbank, die voor zover hier van belang als volgt luidde:

“Nu de mogelijkheid bestaat dat tijdens het bestaan van de verzochte fiscale eenheid verliezen worden geleden die kunnen worden toegerekend aan eiseres 2, dient verweerder [de Inspecteur; PJW] in de gelegenheid te worden gesteld om in overeenstemming met het voorgaande en binnen het in artikel 15 Wet Vpb gegeven delegatiekader, nadere voorwaarden te verbinden aan het toestaan van de verzochte fiscale eenheid.”

Ik maak daar uit op dat het Hof Amsterdam meent dat aan de voor hem procederende MSA International Holdings niet alsnog evenredige, op een Papillon-eenheid toegespitste aanvullende voorwaarden kunnen worden gesteld door de fiscus, maar aan andere ‘belanghebbenden’ wél. Dat onderscheid ontgaat mij.

8 De reactie van de medewetgever/executieve op de uitspraken van het Hof Amsterdam

Aan onderdeel 1.1 van het bestaande besluit24 wordt een definitie van “tussenmaatschappij” toegevoegd, die gevestigd moet zijn in een lidstaat van de Europese Economische Ruimte (EER: alle EU-landen plus Liechtenstein, Noorwegen en IJsland):

“Tussenmaatschappij: een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, dan wel een daarmee naar aard en inrichting vergelijkbaar lichaam dat is opgericht naar het recht van een in artikel 15, derde lid, onderdeel d, van de Wet Vpb 1969 bedoelde staat,

1. die respectievelijk dat is gevestigd in een lidstaat van de Europese Unie of in een staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte en niet is gevestigd in Nederland, noch op grond van een door die lidstaat of staat met een derde staat gesloten verdrag op het gebied van dubbele belastingheffing, geacht wordt te zijn gevestigd in een staat die geen lid is van de Europese Unie en geen partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte;

2. die respectievelijk dat in de staat van vestiging, zonder keuzemogelijkheid en zonder ervan te zijn vrijgesteld, is onderworpen aan een belasting naar de winst;

3. waarvan de aandelen overeenkomstig het bezitsvereiste van artikel 15, eerste lid, van de Wet Vpb 1969 worden gehouden door één of meer belastingplichtigen die van de fiscale eenheid deel uitmaken, en

4. die respectievelijk dat onmiddellijk aandelen heeft in een belastingplichtige waardoor de moedermaatschappij van de fiscale eenheid ten aanzien van die belastingplichtige voldoet aan de bezitseis van artikel 15, eerste lid, van de Wet Vpb 1969 (fiscale eenheid moeder/kleindochter).”

De goedkeuring houdt het volgende in:

“Ik keur goed, vooruitlopend op wijziging van de wet- en regelgeving inzake de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting, dat verzoeken voor een fiscale eenheid van zustermaatschappijen via een topmaatschappij of voor een fiscale eenheid via een of meer tussenmaatschappij(en) worden ingewilligd als aan de omstandigheden vermeld in de onderdelen 2.1.2. en 2.1.3. van dit besluit wordt voldaan. De fiscale eenheid bestaat dan uit de in Nederland gevestigde maatschappijen waarbij een top- of tussenmaatschappij geen deel uitmaakt van die fiscale eenheid. De wettelijke bepalingen van artikel 15 tot en met 15aj van de Wet Vpb 1969 en het Besluit Fiscale eenheid 2003 zijn voor het overige van, waar nodig overeenkomstige, toepassing.”

Het Besluit vermeldt expliciet dat Papillon-eenheden niet toegestaan worden als de tussenhoudster in Nederland is gevestigd:

“Dit besluit verandert niets voor de nu al bestaande fiscale eenheden. Overigens kan een in Nederland gevestigde moedermaatschappij niet gevoegd worden met haar kleindochtermaat-schappij zonder dat de in Nederland gevestigde tussenliggende vennootschappen in de fiscale eenheid worden opgenomen.”

Onderdeel 2.1.3 van het Besluit betreft de Papillon-eenheid (waarbij dus een of meer buitenlandse tussenmaatschappijen geen deel uitmaken van de fiscale eenheid):

“Als een fiscale eenheid tot stand komt via een tussenmaatschappij blijft op het belang in die tussenmaatschappij de deelnemingsvrijstelling van toepassing alsof er geen fiscale eenheid is.

Als gevolg van de fiscale eenheid gaan de werkzaamheden en het vermogen van de kleindochter deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. Dit heeft geen gevolgen voor de fiscale waardering van de onmiddellijke aandelenband in de tussenmaatschappij. Het vermogen van de moedermaatschappij neemt toe of af met de fiscale boekwaarde van het vermogen van de dochtermaatschappij. Dit leidt tot een onbelaste vermogenssprong. Deze vermogenssprong is overigens anders van samenstelling dan in volledig binnenlandse verhoudingen. Daar betreft het namelijk het verschil tussen de fiscale waardering van de te voegen deelneming bij de moedermaatschappij en de hoogte van het eigen vermogen van die te voegen dochter.

- Middellijk gehouden door meer tussenmaatschappijen

Deze goedkeuring is ook van toepassing als de aandelen in de tussenmaatschappij worden gehouden via uitsluitend één of meer belastingplichtigen die van de fiscale eenheid deel uitmaken en/of één of meer tussenmaatschappijen. Voor de eerstgenoemde tussenmaatschappij geldt dan niet de voorwaarde, zoals omschreven in punt 1.1 van dit besluit, dat haar aandelen worden gehouden door één of meer belastingplichtigen die van de fiscale eenheid deel uitmaken; de overige voorwaarden zijn wel van toepassing.

Voorbeeld

De in Nederland gevestigde vennootschap A NV bezit alle aandelen van de eveneens in Nederland gevestigde vennootschap B BV. B BV bezit alle aandelen van een in Frankrijk gevestigde tussenmaatschappij C SarL, terwijl C SarL alle aandelen bezit van de ook in Frankrijk gevestigde tussenmaatschappij D SarL. D SarL vervolgens bezit alle aandelen van E BV, gevestigd in Nederland. A NV, B BV en E BV kunnen een fiscale eenheid vormen. Vanuit de moedermaatschappij bezien telt een middellijk bezit van de aandelen alleen mee, indien deze onmiddellijk worden gehouden door één of meer belastingplichtigen die van de fiscale eenheid deel uitmaken, of één of meer tussenmaatschappijen.”

Rechtvaardiging?

Uit art. 267 VwEU volgt dat het HvJ EU niet gaat over uitleg van nationaal recht; hij is niet bevoegd uitspraak te doen over de verenigbaarheid van een nationale bepaling met EU-recht. Hij verschaft de nationale rechter slechts ‘uitleggingsgegevens’ ter zake van EU-recht op basis waarvan de laatste zelf beoordeelt of de nationale bepaling al dan niet verenigbaar is met dat door het HvJ EU uitgelegde EU-recht.25 Daarover merkt Van Haaren26 op, specifiek in het verband van ’s Hofs gebrekkige begrip van het Nederlandse belastingrecht in de Amsterdamse zaken C-39/13, SCA Group Holding, C-40/13, X AG e.a., en C-41/13, MSA International Holdings:

“(...) daarbij is het volgens vaste rechtspraak aan het Hof van Justitie om aan de nationale rechter een nuttig antwoord te geven aan de hand waarvan deze het bij hem aanhangige geschil kan beslechten.27(…). Het is lastig om de nationale rechter een nuttig antwoord te geven zonder de nationale wet van de lidstaat in kwestie in de redenering te betrekken. Desalniettemin moeten we er voor waken het Hof van Justitie te veel te vereenzelvigen met de hoogste nationale rechters. Omdat de uitspraak van het Hof van Justitie zo zwaar leunt op de uitlegging van nationaal recht is het nog maar de vraag of Nederland altijd alle voordelen van de fiscale eenheid moet verschaffen aan via buitenlandse tussenhoudsters gehouden Nederlands kleindochtervennootschappen. In de niet door het Hof van Justitie voorziene gevallen (o.a. bij liquidatieverlies/afgewaardeerde vorderingen) kan het gevaar van dubbele verliesverrekening mijns inziens nog als rechtvaardigingsgrond gelden om bepaalde voordelen van de fiscale eenheid aan belastingplichtige te weigeren.”

Mede gezien de eveneens voor Nederland negatieve conclusie van A-G Kokott – die het Nederlandse belastingrecht iets beter door leek te hebben dan het HvJ EU – acht De Vries (noot in BNB 2014/216) de kans klein dat het HvJ EU zijn oordeel nog zou bijstellen naar aanleiding van ‘corrigerende’ prejudiciële vragen uwerzijds of van het Hof Amsterdam:

“Ondanks de geschetste onjuistheden en onduidelijkheden is het thans besproken arrest een gegeven waarmee de Nederlandse Staat iets moet doen. Het laat zich in beginsel natuurlijk denken dat Hof Amsterdam additionele prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie zal gaan stellen of dat de Hoge Raad daartoe overgaat in verband met de thans bij hem aanhangige zaak, al dan niet na een nadere conclusie van A-G Wattel. Maar zelfs wanneer dit mocht gebeuren, acht ik de kans klein dat het Hof van Justitie het oordeel dat Nederland in principe een fiscale eenheid in de onderhavige zaken moet toestaan, zal wijzigen. Vergelijk ook A-G Kokott die er in haar conclusie blijk van heeft gegeven de diverse Nederlandse fiscale regelingen goed te hebben begrepen en de Nederlandse Staat eveneens in het ongelijk stelt. Voorts ben ik van oordeel dat onder andere gelet op r.o. 46 t/m 51 uit het Papillon-arrest en r.o. 35 in de onderhavige zaak er in redelijkheid geen twijfel over kan bestaan dat Nederland desgewenst de Wet VPB 1969 en het Besluit fiscale eenheid 2003 kan aanpassen teneinde dubbele verliesverrekening binnen Nederland te voorkomen.”

Kiekebeld28 ziet evenmin heil in nieuwe prejudiciële vragen omdat het volgens hem duidelijk is dat blinde weigering van een Papillon-eenheid hoe dan ook disproportioneel is. Wel kan de fiscale regelgever zijns inziens aanvullende voorwaarden stellen voor een Papillon-eenheid, nu even duidelijk is dat ’s Hofs oordeel dat überhaupt geen rechtvaardiging voor weigering zou bestaan onjuist is:

“Al met al verdienen de overwegingen van het HvJ niet de schoonheidsprijs. De kernvraag is echter of daarmee ook nadere prejudiciële vragen geboden zijn. In mijn ogen is dat niet zo. Stel dat het HvJ bij nader inzien toch tot de conclusie zou komen dat er een mogelijke rechtvaardigingsgrond is, bijvoorbeeld door de werking van de liquidatieverliesregeling. Zoals ook blijkt uit het arrest Papillon en in lijn met de conclusie van de advocaat-generaal is het weigeren van een fiscale eenheid disproportioneel. Nederland zal dan met aanvullende maatregelen moeten komen om die risico’s tegen te gaan. Daarmee komen we wel bij een ander punt van dit arrest. Doordat het HvJ, deels op onjuiste gronden, heeft geoordeeld dat er geen rechtvaardiging is wordt aan de vraag van proportionaliteit niet meer toegekomen. De vraag komt op of daarmee Nederland geen aanvullende voorwaarden meer mag stellen voor het nemen van een dubbel verlies. Naar mijn mening is dat niet het geval. Als de Nederlandse rechter tot het oordeel komt dat een dergelijk risico zich wel voordoet zal het [bedoeld zal zijn: hij; PJW] in lijn met de vaste jurisprudentie van het HvJ toestaan om aanvullende voorwaarden te stellen. De Hoge Raad heeft wel eerder op een dergelijke wijze gehandeld als de boodschap van het HvJ duidelijk is, maar waarbij het HvJ de werking van het Nederlandse recht niet helemaal juist heeft begrepen.29”

Geschikt en proportioneel?

Omgekeerde discriminatie

Het resultaat is wel, zoals ik in mijn bis-conclusie in deze zaak heb uiteengezet, een omgekeerde discriminatie. Het Besluit – en naar te verwachten valt ook de te treffen wettelijke voorziening van Papillon-eenheden – creëert twee soorten fiscale eenheden: één waarin een ononderbroken aandeelhouderschapsketen is vereist (voor geheel binnenlandse groepen) en één waarin de aandeelhouderschapsketen onderbroken mag zijn (voor groepen die ook een grensoverschrijdende intragroepsrelatie hebben of organiseren), die daardoor fiscaal moeilijker beheersbaar is. Het Besluit laat er geen twijfel over bestaan dat

“(...) een in Nederland gevestigde moedermaatschappij niet gevoegd [kan] worden met haar kleindochtermaatschappij zonder dat de in Nederland gevestigde tussenliggende vennootschappen in de fiscale eenheid worden opgenomen.”

Zoals uiteengezet in de eerste twee conclusies in belanghebbendes zaak, meen ik dat dit onderscheid op gespannen voet staat met art. 20 Handvest (algemeen gelijkheidsbeginsel), art. 21 Handvest (discriminatieverbod) en art. 1 Twaalfde protocol EVRM (algemeen gelijkheidsbeginsel en discriminatieverbod).

Durand en Rutschmann31 constateerden ook in de Franse situatie een omgekeerde discriminatie na het HvJ EU-arrest in de zaak Société Papillon, dat het onder meer mogelijk maakte dat een in Frankrijk gevestigde kleindochter, gehouden via een niet-ingezeten dochter, fiscaal geïntegreerd wordt met een in Frankrijk gevestigde moeder. In het Franse stelsel kan het vennootschappelijke consolidatieniveau niet naar eigen inzicht gekozen worden: als moedermaatschappij kan in beginsel alleen de topholding fungeren. Na het Papillon-arrest zag Frankrijk zich echter genoodzaakt om groepen met een buitenlandse tussendochter iets toe te staan wat voor geheel binnenlandse groepen niet is weggelegd: in geval van een buitenlandse tussenhoudster kan de binnenlandse kleindochter zelf fungeren als moedermaatschappij en kan zij kiezen om ofwel fiscaal te integreren met haar (groot)moeder ofwel zelfstandig hoofd van haar eigen groep te zijn, los van haar grootmoeder. In een volledig binnenlandse situatie daarentegen moet de kleindochter die fiscaal wil integreren met haar dochters daarin ook haar moeder en grootmoeder betrekken:

“2.1.4 The Papillon case in the light of reverse discrimination

Finally, the question arises about the perimeter of the tax integration group with respect to reverse discrimination.32 Pursuant to the Papillon decision, in a case where a French company (A) holds more than 95% of an EU resident company (B), which, in turn, holds more than 95% of a French company (C), which is the parent company of a French integration group that includes its French subsidiary (D), C will have the choice of becoming the new member of a tax group headed by A or remain the parent of a tax group including D. However, if B were a French company subject to French corporate income tax, C would have no choice but to either join the group formed by A of not to be integrated with D, as the French tax integration system does not allow for a choice of the level of integration: the head of the group will be the top eligible parent company (i.e., A in the present case). In the Papillon situation and under French tax rules as they exist today, A is not the top eligible parent company and C can maintain its existing tax group. On the other hand, A can rely on the Papillon case to overrule French law and elect for tax integration of C and D. This absence of choice in the case where the interposed company is a French company constitutes reverse discrimination against French resident companies. Although the ECJ does not systematically condemn such discrimination,33 it has already condemned it when applied to the freedom of establishment.34”

Het lijkt mij lastig voor het HvJ EU ‘to condemn’ een omgekeerde discriminatie die hij zelf veroorzaakt heeft, zoals in het geval van de Nederlandse fiscale eenheid.

Een algemene ontdubbelingsbepaling?

De Vries (BNB 2014/216) acht het riskant om aan te sluiten bij de artt. 35 en 36 BFE; hij acht beter een bepaling die algemeen uitsluit dat een verlies binnen een fiscale eenheid op welke wijze dan ook dubbel binnenslands in aftrek komt (ik laat voetnoten weg):

“Een dergelijke ‘microbenadering’ brengt echter altijd de volgende gevaren mee: (i) bepaalde issues in een specifieke context zijn door de regelgever over het hoofd gezien en (ii) in het speciale voorschrift is gekozen voor een formulering die het fiscale probleem niet volledig of adequaat ondervangt. Ik geef dan ook de voorkeur aan een ‘macrobenadering’, dat wil zeggen een algemene dubbele verliesverrekeningsbeperking langs de volgende lijnen: indien en voor zover enig verlies van een groepsmaatschappij via het fiscale-eenheidsregime voor de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting in aftrek is gebracht, kan een dergelijk verlies in Nederland niet nogmaals op enigerlei wijze – lees: via de afwaardering of vervreemding van enig vermogensbestanddeel, mede omvattend vorderingen, aandelenparticipaties en met aandelen gelijk te stellen belangen als bijvoorbeeld opties, winstbewijzen en hybride schuldvorderingen, dan wel een liquidatie – binnen een groep van verbonden lichamen ex art. 10a lid 4 Wet VPB 1969 in aanmerking worden genomen. Desgewenst kan overwogen worden de bewijslast dat binnen Nederland van dubbele verliesverrekening geen sprake is, op de belastingplichtigen te leggen.”

Kiekebeld37 sluit zich daarbij aan. Ook hij benadrukt dat aldus het risico van detailregelingen wordt voorkomen dat bepaalde situaties over het hoofd worden gezien.

Grensoverschrijdende voeging in combinatie met objectvrijstelling?

Uitsluiting van dubbele verliesneming in twee verschillende jurisdicties?

Onderbelicht is tot nu toe gebleven het verlies dat door de buitenlandse tussenmaatschappij in aanmerking kan worden genomen op aandelen in of leningen aan de kleindochtermaatschappij als de laatste verlies maakt. Dat zou de derde keer zijn dat hetzelfde kleindochterverlies in aanmerking wordt genomen. Het huidige BFE gaat daar uiteraard niet op in, nu in een hoofdhuis/v.i.-verhouding geen afwaardeerbare aandeelhoudersverhoudingen en leningen bestaan. In Philips Electronics oordeelde het HvJ EU – vanuit het perspectief van de bronstaat van het verlies – dat voorkoming van dubbele verliesverrekening in twee verschillende lidstaten geen zelfstandige rechtvaardiging is voor belemmering van de vestigingsvrijheid. De Vries (BNB 2014/216) meent dat Philips Electronics niet in de weg hoeft te staan aan uitsluiting van internationale dubbele verliesneming. Het Verenigd Koninkrijk beriep zich in Philips Electronics voor zijn weigering om een Brits v.i.-verlies van een Nederlandse overigens kwalificerende groepsvennootschap over te dragen aan (andere) Britse groepsonderdelen als bronstaat op handhaving van evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden tussen de lidstaten. Bij het fiscale-eenheidsregime gaat het echter om (i) fiscale systeemcoherentie in (ii) de woonstaat van de moeder in plaats van de bronstaat van het verlies, aldus De Vries:

“Weliswaar heeft het Hof van Justitie in het onderhavige arrest [in de Amsterdamse zaken C-39/13, SCA Group Holding, C-40/13, X AG e.a., en C-41/13, MSA International Holdings; PJW] beslist dat het beroep door de Nederlandse Staat op fiscale coherentie niet opgaat, maar (…) dit oordeel berust op een onjuist begrip casu quo een verkeerde uitleg van de fiscale eenheid en de deelnemingsvrijstelling. Uitgaande van een juiste interpretatie van deze twee Nederlandse fiscale (concern)regelingen acht ik het zeker niet uitgesloten dat het Hof van Justitie in de toekomst anders zal oordelen over een beroep van de Nederlandse Staat op fiscale coherentie. Daarnaast dient te worden bedacht dat Philips Electronics UK Ltd. een verlies had geleden uit een onderneming die met behulp van een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk werd gedreven, dat wil zeggen een verlies dat in het Verenigd Koninkrijk als bronland is opgekomen. Het arrest Philips Electronics is met andere woorden gewezen ten aanzien van de bronstaat, terwijl de in het onderhavige arrest opgeworpen fiscale-eenheidsvraag betrekking heeft op Nederland als vestigingsstaat.”

Ik denk dat deze redenering niet opgaat: Nederland is immers wél bronland; het gaat immers om een afwaardering door de moeder op haar aandelen in of vordering op de buitenlandse dochter die veroorzaakt wordt door een Nederlands verlies van de Nederlandse kleindochter. Ik verwacht daarom dat het Hof net als in Philips Electronics zal redeneren dat de eventuele inaanmerkingneming van een in wezen Nederlands verlies door de vestigingsstaat van de tussenmaatschappij diens soevereine zaak is (waarvan vermoedelijk onderdeel zal zijn, net als in het geval van Philips Electronics, waarin Nederland de vestigingsstaat van de buitenlandse groepsvennootschap was, een inhaalregeling bij latere winsten die de eerdere v.i.-verliesaftrek weer ongedaan maakt, zodat uiteindelijk geen internationale dubbele verliesneming resteert).