Uitspraken

Voordat ik overga tot bespreking van de cassatieklachten van de Staat en [A] , besteed ik enige aandacht aan het fenomeen van de bijzondere geschiktheid en aan de redenering die de rechtbank bracht tot het oordeel dat dat fenomeen zich in deze zaak voordoet.

Met “bijzondere geschiktheid” pleegt in het onteigeningsrecht te worden aangeduid een bijzondere aard, bodemsamenstelling of ligging van het onteigende die maakt dat het onteigende beter bruikbaar is voor het werk waarvoor onteigend wordt dan vergelijkbare gronden in de nabijheid van het onteigende. Bij de waardebepaling moet die bijzondere geschiktheid in aanmerking worden genomen. Het klassieke voorbeeld waarnaar de handboeken verwijzen is de onteigening van een gedeelte van de baan van het voormalige Woldjerspoor, een in 1929 geopende spoorweg die liep van Groningen naar Weiwerd (nabij Delfzijl). De spoorlijn werd in de laatste wereldoorlog opgeheven, waarna de Duitse bezetter de materialen van de lijn meenam om die te gebruiken aan het Oostfront.14 De provincie Groningen onteigende een deel van de voormalige spoorbaan ten behoeve van de aanleg van een provinciale weg (de huidige N387). Aan het onteigende werd een waarde toegekend met inachtneming van de omstandigheid dat de lange strook spoorbaan door vorm en gesteldheid een bijzondere geschiktheid had voor wegaanleg. In cassatie stelde de Provincie (kort gezegd) dat deze waardering onverenigbaar is met de regel dat bij de waardebepaling van het onteigende het aan te leggen werk moet worden weggedacht.15 Uw Raad verwierp de klacht en oordeelde (HR 4 juni 1954, NJ 1959/175, Provincie Groningen/Woldjerspoorwegmij. in liquidatie)

Een waardeverhogende “bijzondere geschiktheid” van het onteigende is sindsdien in diverse zaken aangenomen. Het blijft echter een weerbarstige materie, die zowel met betrekking tot de vraag òf er van bijzondere geschiktheid sprake is als met betrekking tot de vraag hoe de daardoor veroorzaakte meerwaarde zou moeten worden bepaald, in de praktijk veel discussie heeft opgeleverd.16 Zo ook in deze zaak, die nog extra wordt gecompliceerd doordat daarin ook nog een variant van de bijzondere geschiktheid de kop opsteekt, te weten de (on)winbare bodembestanddelen.17

In de onderhavige zaak gaat het om de vraag of bij de vaststelling van de reële waarde van de in de onteigening begrepen voormalige zandwinplas een meerwaarde moet worden aangenomen wegens de bijzondere geschiktheid van die plas voor het werk waarvoor onteigend wordt. Die plas heeft een diepte heeft die aanmerkelijk groter is dan voor de geul nodig is. Bij de aanleg van het werk waarvoor onteigend wordt, zal (een deel van) de grond die vrijkomt door het graven van de geul in de plas kunnen worden gestort, waardoor de plas, die als onderdeel van de toekomstige geul om waterstaatkundige redenen verondiept moet worden, minder diep wordt. Het werk waarvoor onteigend wordt, kan – aldus de rechtbank in de tweede alinea van rov. 4.12 – hierdoor tegen geringere kosten worden gerealiseerd.

De zaak ligt echter gecompliceerder. Ik doe een poging om in weinig woorden uiteen te zetten hoe de deskundigen, en in hun voetspoor de rechtbank, de begroting van het voordeel dat de Staat trekt uit de bijzondere geschiktheid van de voormalige zandwinplas hebben aangepakt. De deskundigen hebben een nadeel en een voordeel onderkend dat voor de Staat voortvloeit uit de grote diepte van de voormalige zandwinplas. Het nadeel zagen zij hierin, dat ongeveer de helft van de grond met behulp waarvan de plas moet worden verondiept, afgerond 500.000 m3, niet door de Staat kan worden gebruikt voor andere projecten of afgezet op de markt. De deskundigen begroten dat nadeel op € 1 á 2 per ton, afgerond op € 1 per m3 en dus op € 500.000.18 Het voordeel zagen zij (als ik het goed begrijp) hierin, dat de Staat dezelfde 500.000 m3 grond niet in afwachting van hergebruik of verkoop, behoeft te laten transporteren naar een van de depots van de overheid langs de rivier. De daarmee gemoeide transportkosten zouden volgens schatting van de deskundigen € 1,50 per ton bedragen. Waar 500.000 m3 ruwweg correspondeert met 800.000 ton, bespaart de Staat zich tengevolge van de bijzondere diepte van de voormalige zandwinplas volgens de deskundigen dus 800.000 × € 1,50 = € 1.200.000.19 Per saldo schatten de deskundigen in hun deskundigenrapport het voordeel dat de Staat heeft bij de bijzondere diepte van de voormalige zandwinplas op € 1.200.000 - € 500.000 = € 700.000.

De advocaat i.f.i. van de Staat (mr. B.S. ten Kate) heeft deze becijfering op de pleitzitting van 5 december 2013 bestreden en betoogd dat de deskundigen het nadeel verkeerd hadden begroot. Als het nadeel € 1 á 2 per ton bedraagt moet, waar een m3 grond meer weegt dan een ton, het nadeel per m3 veel groter zijn dan € 1. Ervan uitgaande dat 500.000 m3 grond 800.000 ton weegt, is dat nadeel op 800.000 × € 1,50 = € 1.200.000 te begroten, zodat nadeel en voordeel tegen elkaar wegvallen.20 Deskundigen hebben vervolgens, na kort beraad, verklaard dat mr. Ten Kate gelijk had wat betreft de omrekening van meters naar tonnen,21 maar hebben, erkennend dat het in hun rapport bedoelde nadeel en voordeel tegen elkaar wegvallen, het standpunt ingenomen (zie de laatste alinea van rov. 4.12 van het vonnis) dat de bijzondere geschiktheid van de voormalige zandwinplas tóch een besparing voor de Staat oplevert, en wel doordat met het niet in depot behoeven te storten van 500.000 m3 grond, op depotcapaciteit c.q. depotkosten kan worden bespaard in die zin dat beschikbare depotruimte voor de Staat langer benutbaar blijft omdat die voor dit werk niet behoeft te worden aangesproken. Zij kwamen dus met een nieuw, in hun rapport niet vermeld, voordeel en hebben dit voordeel begroot op het bedrag van € 500.000 (€ 1 per m3).22 De rechtbank heeft dit advies gevolgd en de helft van € 500.000, dus € 250.000 als meerwaarde wegens bijzondere geschiktheid van het onteigende in de schadeloosstelling opgenomen.

Het is een interessante redenering, die bij mij aanvankelijk de vraag opriep of het door de deskundigen en de rechtbank aangenomen nadeel wel als nadeel kan gelden. Kan de gemiste opbrengst van 500.000 m3 grond ten bedrage van € 1.200.000 wel als nadeel worden geboekt indien aan het noodzakelijke transport van die grond naar, en het bewaren in, een depot een prijskaartje zou hebben gehangen van € 1.700.000? Ik denk bij nader inzien dat de redenering toch wel klopt, althans wat betreft de uitkomst. Als men ervan uitgaat dat de gemiste opbrengst geen nadeel is, en dus alleen het voordeel begroot dat de Staat geniet doordat hij niet 500.000 m3 grond behoeft te laten transporteren naar, en te bewaren in, een depot, moet natuurlijk ook rekening worden gehouden met de mogelijkheid die dat transport en die bewaring opent om de in het depot bewaarde grond alsnog voor andere projecten van de Staat te gebruiken of af te zetten op de markt, waarmee de kosten van transport en opslag tot een bedrag van € 1.200.000 worden terugverdiend. Het voordeel zou dan dus uiteindelijk evengoed op € 500.000 moeten worden begroot.

Het middel van de Staat omvat vier onderdelen: het eerste betreft de bijzondere geschiktheid van de onteigende waterplas, het tweede de werkelijke waarde van het onteigende, het derde de waardering van de waterplas in combinatie met de woonboerderij in plaats van als losse plas en het vierde de waarde van de overige niet bebouwde grond.

Het onderdeel valt uiteen in klachten die verschillende overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de bijzondere geschiktheid van de waterplas (rov. 4.12, 4.14 en 4.15 van het eindvonnis, hiervoor weergegeven) aanvallen.

Onderdeel 1.1 klaagt dat de rechtbank in het kader van de beoordeling van de bijzondere geschiktheid in rov. 4.12 het doel waarmee het onteigeningsbesluit is genomen heeft miskend door te oordelen dat de deskundigen terecht in aanmerking hebben genomen dat het doel waarmee het onteigeningsbesluit is genomen, gelet op de PKB Ruimte voor de Rivier, ruimer is dan het maken van een geul van een bepaalde diepte (met daarnaast natuur) en mede ziet op het verwerken dan wel storten in depot(s) van overtollige grond die vrijkomt bij de uitvoering van de projecten onder de vlag van “Ruimte voor de Rivier”. Volgens het onderdeel heeft de rechtbank miskend dat het doel van de onteigening zoals dat volgt uit het onteigeningsbesluit bepalend is, althans dat de uitleg die zij aan het in dit besluit vervatte doel heeft gegeven, onbegrijpelijk is. Ter toelichting stelt het onderdeel dat in het onteigeningsbesluit is opgenomen dat het onteigeningsplan ten doel heeft de verkrijging van particuliere eigendommen die nodig zijn om het bestemmingsplan “Scheller en Oldeneler Buitenwaarden” te kunnen realiseren, welk project onderdeel uitmaakt van de Planologische Kernbeslissing (PKB) Ruimte voor de Rivier die ten doel heeft maatregelen te bevorderen om de verwachte veranderingen in het hoogwaterpatroon van de grote rivieren op te kunnen vangen door enerzijds verbetering van waterkeringen en anderzijds door het tijdelijk geven van meer ruimte aan piekdebieten in het winter- en voorjaarsseizoen en ruimte biedt om maatregelen te selecteren die mede worden bepaald door hun bijdrage aan de ruimtelijke kwaliteit. Volgens het onderdeel valt dan ook niet, althans niet zonder meer, in te zien waarom tot het doel van de onteigening behoort het verwerken dan wel storten in depot(s) van overtollige grond die vrijkomt bij de uitvoering van de projecten onder de vlag van de PKB Ruimte voor de Rivier. Daarvan uitgaande kon de rechtbank niet, althans niet zonder nadere motivering, tot de beslissing komen dat het onteigende bijzonder geschikt is voor het doel van de onteigening, aldus nog steeds het onderdeel.

Het is wel duidelijk waarom de Staat in dit onderdeel het “doel” van de onteigening ter discussie stelt. Het oordeel van de rechtbank in de tweede volzin van rov. 4.12 impliceert dat niet van een bijzondere geschiktheid zou moeten worden gesproken indien de onteigening “strikt genomen” uitsluitend zou plaatsvinden met als doel de realisering van een geul met een bepaalde diepte (en natuur) langs de rivier.23 De bijzondere geschiktheid dankt de waterplas aan het feit dat het onteigeningsbesluit met een ruimer doel is genomen, nu dat besluit mede ziet op het verwerken c.q. storten in depot(s) van overtollige grond die vrijkomt bij de uitvoering van andere projecten onder de vlag van “Ruimte voor de Rivier”, in welk kader de voormalige zandwinplas in beeld is gekomen, aldus de rechtbank.

Met welk doel is hier onteigend? Het onderdeel wil dat doel afleiden uit het onteigeningsbesluit, waarin niets te lezen valt over het verwerken c.q. storten in depot(s) van overtollige grond die vrijkomt bij de uitvoering van de in de PKB Ruimte voor de Rivier bedoelde projecten, maar slechts sprake is van de realisering van het bestemmingsplan “Scheller en Oldeneler Buitenwaarden” als onderdeel van de PKB Ruimte voor de Rivier.24

Naar mijn mening faalt de klacht. De realisering van het bestemmingsplan brengt mee dat het gebied van het bestemmingsplan moet worden heringericht. Daartoe zullen werken tot stand zullen moeten komen, waartoe behoort dat de onteigende waterplas wordt verondiept. Dat verondiepen zal, vanzelfsprekend (en zoals naar het oordeel van de rechtbank reeds is voorzien in de PKB), moeten geschieden door middel van storting van grond die bij de realisering van het bestemmingsplan of in andere projecten van de PKB Ruimte voor de Rivier door afgraving vrijkomt. Als het middel om het doel te bereiken minder uitgaven vergt ten gevolge van de bijzondere eigenschap van de waterplas wordt het doel van de bestemming voor een lagere prijs gerealiseerd. De rechtbank heeft, naar mijn mening, noch het in het onteigeningsbesluit verwoorde “doel” van de onteigening miskend noch daaraan een onbegrijpelijke uitleg gegeven.

Onderdeel 1.2 klaagt allereerst dat de rechtbank in rov. 4.12 rechtens onjuist, althans op onbegrijpelijke wijze relevant heeft geacht dat de bijzondere geschiktheid eruit bestaat dat de zandwinplas met een grote diepte, dat wil zeggen een diepte aanmerkelijk groter dan voor de geul nodig is, een fysieke eigenschap heeft, die meebrengt dat voor de Staat een besparing ontstaat doordat hij met gebruikmaking van die eigenschap het doel waarvoor hij onteigent tegen geringere kosten kan realiseren dan anders het geval zou zijn geweest. Volgens het onderdeel kon de rechtbank slechts tot genoemde besparing komen door een vergelijking te maken tussen het onteigende en andere soortgelijke gronden die doorgaans voor dat doel – het creëren van een depot – worden gebruikt.

De klacht stelt de kwestie aan de orde met welke “soortgelijke” gronden het onteigende moet worden vergeleken teneinde te bepalen of het onteigende een bijzondere geschiktheid heeft voor het doel waarvoor onteigend wordt. Ik stel voorop dat Uw Raad in dit opzicht de keuze van het vergelijkingsmateriaal in beginsel overlaat aan de onteigeningsrechter als feitenrechter.25 De rechtbank, die blijkens de eerste volzin van rov. 4.12 de deskundigen heeft gevolgd in hun advies dat ter aanzien van de voormalige zandwinplas moet worden gesproken van een bijzondere geschiktheid, heeft zich kennelijk aangesloten bij hetgeen de deskundigen hierover op blz. 25 van hun rapport hebben geschreven:

De klacht gaat ervan uit dat het doel van de onteigening is het creëren van een depot, althans dat de rechtbank dat voor het doel van de onteigening houdt. Ik denk dat dit uitgangspunt niet juist is zodat het onderdeel feitelijke grondslag mist. Onteigend is, naar de rechtbank volgens mij niet heeft miskend, ter uitvoering van het bestemmingsplan “Scheller en Oldeneler Buiterwaarden”. Dat bestemmingsplan voorziet niet - al zullen ter realisering van dat plan werken worden uitgevoerd waartoe de verondieping van de voormalige zandwinplas behoort - in de aanleg van een depot ter plaatse van die plas.26 De rechtbank heeft naar mijn mening dus niets verkeerd gedaan door het onteigende niet te vergelijken met gronden die als depot plegen te worden aangewend. Ook de klacht van het onderdeel dat niet blijkt welke gronden de rechtbank als soortgelijk heeft beschouwd, faalt, nu duidelijk is dat de rechtbank de deskundigen heeft gevolgd heeft in hun hierboven in 4.8 geciteerde opvattingen.

Het onderdeel klaagt verder dat, indien de beslissing van de rechtbank aldus moet worden begrepen dat zij zich heeft aangesloten bij het standpunt van de deskundigen dat een vergelijking moet worden gemaakt met andere uiterwaarden in de omgeving, het bestreden oordeel onbegrijpelijk is, aangezien de rechtbank in dat geval ontoereikend heeft gerespondeerd op de stellingen van de Staat: (i) dat in dat geval maatregelen moeten worden getroffen (in de vorm van het aanleggen van een drempel) voordat gronden in de waterplas kunnen worden gestort27, (ii) dat, als de soortgelijke gronden waarmee moet worden vergeleken uiterwaarden (of andere waterplassen) zijn, allerminst zeker is dat dergelijke maatregelen ook daarbij getroffen zouden moeten worden28, en (iii) dat, als de andere soortgelijke gronden geen waterplassen zijn, geldt dat de storting midden in een plas bewerkelijker is dan op het land29 en (iv) dat dan bovendien heeft te gelden dat bij het afgraven van land vaak bodembestanddelen vrijkomen die te gelde kunnen worden gemaakt30. In het licht van deze stellingen valt volgens het onderdeel niet, althans niet zonder meer, in te zien waarom sprake zou zijn van een besparing.

Het onderdeel klaagt tot slot dat de rechtbank niet heeft gerespondeerd op de stelling van de Staat dat toepassing van het leerstuk van de bijzondere geschiktheid in dit geval tot ongerijmde uitkomsten leidt.34 Het wijst erop dat de Staat betoogd heeft dat vast staat dat de onteigende zandwinplas (deels) gedempt moest worden om deze geschikt te maken voor het doel waarvoor is onteigend en dat de plas is gedempt met uit elders in het gebied gelegen gronden vrijgekomen bodembestanddelen. Zouden die elders gelegen in het gebied gelegen gronden zijn onteigend, dan zouden deze, naar volgens het onderdeel in de redenering van de rechtbank besloten ligt, de Staat een voordeel hebben gebracht doordat voor die demping geen gronden van buiten het gebied aangevoerd behoefden te worden. Daarmee is volgens de klacht sprake is van een onbegrijpelijke cirkelredenering35. De Staat zou tweemaal betalen voor bijzondere ongeschiktheid: de onteigende gronden zijn zowel ter plaatse van de plas als ter plaatse van de overtollige gronden niet op een niveau dat voor dat doel is vereist, waardoor omvangrijke werken zijn vereist. Daarvan uitgaande is volgens de klacht onbegrijpelijk dat de Staat een toegift op de agrarische waarde zou moeten betalen.

Ik zie geen cirkelredenering in de overwegingen van de rechtbank, ook niet een impliciete. Indien de in het project af te graven gronden zouden hebben moeten worden onteigend, zouden die gronden naar mijn mening geen bijzondere geschiktheid vertonen, omdat die gronden, anders dan de van [A] onteigende gronden, geen relevante bijzondere eigenschappen vertonen in vergelijking met soortgelijke gronden in uiterwaarden die door de Staat plegen te worden gebruikt om daarin in het kader van de PKB Ruimte voor de Rivier nevengeulen te graven. De onteigende voormalige zandwinplas is bijzonder; uiterwaarden buiten de voormalige zandwinplas zijn gewoon. Ook deze laatste klacht van onderdeel 1.2 faalt naar mijn mening.

Onderdeel 1.3 klaagt dat de rechtbank met haar oordeel in rov. 4.12 dat een besparing is gelegen in de omstandigheid dat op depotkosten kan worden bespaard, miskent dat deze besparing niet kan worden beschouwd als een fysieke eigenschap van het onteigende die meebrengt dat sprake is van bijzondere geschiktheid. De rechtbank heeft in dat verband volgens het onderdeel ten onrechte de aanleg van het gehele werk in aanmerking genomen, nu voor het aannemen van bijzondere geschiktheid niet toereikend is dat de kosten van het totale werk kunnen worden beperkt als het onteigende wordt aangewend als depot. De rechtbank heeft in dit verband miskend dat van een bijzondere geschiktheid slechts sprake kan zijn indien het werk op het onteigende tegen minder kosten kan worden gerealiseerd dan op soortgelijke gronden, aldus nog steeds het onderdeel.

Ik stel voorop dat naar mijn mening in rov. 4.12 niet valt te lezen dat de rechtbank de omstandigheid dat op depotkosten kan worden bespaard, beschouwt als een fysieke eigenschap van het onteigende. De bijzondere fysieke eigenschap van de zandwinplaats zag de rechtbank, zoals in de eerste alinea van rov. 4.12 te lezen valt, daarin dat die plas een grote diepte heeft, die aanmerkelijk groter is dan voor de geul nodig is.

Ik denk dat de hiervoor bedoelde opvatting niet moet worden aanvaard. De geciteerde passage uit Uw arrest behelst weliswaar een algemene regel met betrekking tot “bijzondere geschiktheid”, maar dat was wel een regel die uitdrukkelijk betrekking heeft op onteigeningen van een deel van een waterkerende dijk teneinde die dijk te verbeteren. In het onderhavige geval gaat het om een onteigening van een geheel ander object en met een heel ander doel. In de rechtspraak van Uw Raad heb ik geen precedent gevonden voor een met de onderhavige onteigening vergelijkbaar geval, maar mij schijnt de redenering van de rechtbank zeer redelijk en aannemelijk. Als met behulp van de zandwinplas de transformatie van de uiterwaarden in het kader van “Ruimte voor de Rivier” met minder dan de gebruikelijke kosten kan worden bereikt, zie ik alle aanleiding voor een aan die plas te geven meerwaarde, net als in het commerciële verkeer de prijs van een zaak, die voor het verwezenlijken van een bepaald doel reeds een grotere geschiktheid heeft verworven dan soortgelijke zaken hebben die in de regel voor dat doel plegen te worden gebezigd, hoger pleegt te liggen dan die van die soortgelijke zaken.

Onderdeel 1.4 is gericht tegen rov. 4.14 en klaagt dat de rechtbank ten onrechte het advies van de deskundigen heeft onderschreven dat de Staat onvoldoende onderbouwing heeft gegeven aan zijn standpunt inzake de ongeschiktheid van (een deel van) het veen als depot. Ter toelichting wijst het onderdeel erop dat de Staat in zijn reactie op het concept-rapport van deskundigen gemotiveerd heeft gesteld dat het veen ongeschikt is, omdat veen bij storting ervan in water na een korte periode als het ware oplost.37 In dat verband valt volgens het onderdeel ook niet, althans niet zonder meer, in te zien waarom de door partijen op 3 december 2013 overgelegde brieven namens en van de minister “te mager” zouden zijn voor de gevolgtrekking dat het veen buiten de grondbalans moet worden gehouden. Niet valt volgens het onderdeel in te zien waarom de Staat zijn standpunt over de ongeschiktheid van het veen nader had moeten onderbouwen en hoe hij dat had kunnen doen.

De Staat heeft in de passage waarnaar het onderdeel verwijst, gesteld dat het niet mogelijk is dat veen gebruikt kan worden voor de verondieping van de plas, omdat bij storting van veen in water na een korte periode het veen als het ware oplost. Als ik het goed zie, heeft de Staat deze stelling, anders dan het onderdeel aanvoert, niet onderbouwd.

Bij de pleidooien op 5 december 2013 heeft de Staat ter adstructie van zijn stelling dat veen niet kan worden gebruikt voor verondieping een beroep gedaan op een brief van 5 juni 2013 van de Dienst Inspectie Leefomgeving en Transport van het Ministerie van Infrastructuur en Milieu aan de uitvoerder van de werken.38 Die brief handelt, onder meer, over een in maart en april 2013 uitgevoerde proef waarmee veen uit het deelproject Westenholte in met water gevulde containers is gestort. De deskundigen zijn, ook tijdens de zitting van 5 december 2013, bij hun standpunt gebleven. Het proces-verbaal (blz. 7- 8 en 12) vermeldt het volgende:

In het licht van deze passages acht ik de bestreden overweging niet onjuist en evenmin onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel faalt dan ook.

Onderdeel 1.5 is gericht tegen het oordeel in rov. 4.14 dat de Staat zijn standpunt inzake het veen eerder naar voren had moeten en kunnen brengen en anders dan met de enkele opmerking dat veen niet gebruikt kan worden. Het onderdeel klaagt langs verschillende wegen dat dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk is.

De klachten van het onderdeel falen bij gebrek aan belang. De woorden “nog daargelaten” in de eerste volzin van rov. 4.14 duiden erop dat we te maken hebben met een overweging ten overvloede. De rechtbank heeft de op de pleitzitting aangevoerde nieuwe argumentatie niet als tardief buiten beschouwing gelaten, maar die argumentatie, die naar het oordeel van de rechtbank geen degelijke onderbouwing oplevert van de stelling van de Staat dat veen niet kan worden gebruikt voor de verondieping, gewogen en te licht bevonden.

Onderdeel 1.6 keert zich tegen de oordelen in rov. 4.15 dat de deskundigen terecht twijfel hebben uitgesproken over de toepasbaarheid van een plafond ten aanzien van het voordeel van [A] en dat het plafond substantieel hoger is dan de op € 250.000 berekende opslag wegens bijzondere geschiktheid. Het onderdeel klaagt dat deze oordelen onjuist zijn, dan wel onbegrijpelijk. Volgens het onderdeel heeft de rechtbank miskend dat een vergoeding voor bijzondere geschiktheid in gevallen als de onderhavige slechts kan worden toegewezen indien de kosten van de aanleg van het totale werk worden gedrukt doordat de onteigenaar een vergunning kan verkrijgen (in het onderhavige geval voor het storten van grond in de (onteigende) plas) die daarvoor dienstig is. Indien dat het geval is, kan de vergoeding vanwege dat voordeel niet groter zijn dan het voordeel dat de onteigende zou hebben kunnen realiseren indien, de onteigening en het werk waarvoor wordt onteigend weggedacht, hem diezelfde vergunning verleend zou zijn, aldus het onderdeel. Het onderdeel klaagt verder in het verlengde van de vorige klacht dat het oordeel in rov. 4.15 dat [A] in het meest gunstige geval een vergunning had gekregen voor het accepteren van klasse A-grond die niet gebiedseigen behoeft te zijn, blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien de rechtbank bij haar beoordeling ten onrechte uit gaat van een andere vergunning dan de Staat had kunnen verkrijgen. Het onderdeel koppelt aan de rechtsklacht een motiveringsklacht. Indien de rechtbank zou zijn uitgegaan van de vergunning die de Staat had kunnen verkrijgen, dan valt volgens het onderdeel niet, althans niet zonder meer, in te zien waarom [A] zelf de fysieke eigenschap van de zandwinplas zou hebben kunnen benutten, omdat er geen gebiedseigen grond van klasse A-grond beschikbaar was die voldeed aan de juiste zuurstofcondities.40 Het onderdeel wijst er in dat verband verder op dat de Staat er ook ter zitting op heeft gewezen dat klasse A-grond alleen uit Schelle komt en daarmee niet gebiedseigen is, zodat daarvan moet worden uitgegaan41.

De klacht verwijst naar HR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE437842, waarin Uw Raad overwoog:

Naar mijn mening faalt het onderdeel omdat de situatie die in de onderhavige zaak aan de orde is, een wezenlijk andere is dan die van het arrest van 14 juni 2002. Dit arrest betrof een onteigening ten behoeve van de aanleg van (een deel van) de Zuidtangent met bijkomende werken. Ter plaatse van het onteigende zou een tunnel worden gegraven waarbij bodembestanddelen vrijkwamen die op andere plaatsen bij de aanleg van de Zuidtangent zouden kunnen worden gebruikt. De door de rechtbank vastgestelde vergoeding behelsde de agrarische waarde van het onteigende plus een bedrag, gelijk aan de besparing voor de Provincie die daaruit voortvloeide dat zij geen zand van derden behoefde te kopen voor het aanvullen van de tunnel, het egaliseren van het terrein van de Zuidtangent en de ophoging van het terrein, nu zij daarvoor zand uit het onteigende kon aanwenden. Uw Raad oordeelde, zoals hierboven in 4.25 geciteerd, dat (in beginsel) de helft van het voordeel dat voor de Provincie voortvloeit uit de aanwezigheid van de bodembestanddelen aan de onteigende zou moeten worden vergoed maar niet meer dan het bedrag van de marktwaarde van het gewonnen zand.

Het lijkt mij bepaald onaannemelijk dat in een situatie als de onderhavige, waarin het niet gaat om een aan de onteigende toe te leggen vergoeding voor in het onteigende aanwezige bodembestanddelen die bruikbaar zijn voor het werk waarvoor onteigend wordt, een plafond als in de zaak Noord-Holland/[…] wordt gehanteerd. In verdere rechtspraak van Uw Raad over meerwaarde wegens “bijzondere geschiktheid” is, voor zover ik kon nagaan, nimmer gewerkt met een plafond als in de zaak Noord-Holland/[…]. Ik meen dus dat de klacht niet kan slagen.

Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel in rov. 4.4 (in samenhang met rov. 4.3) dat bij de waardering van de waterplas een opslag van € 0,75 per m2 moet worden gehanteerd in verband met de (destijds krachtens de Rivierenwet) in 1986 aan [A] verleende vergunning voor het maken van een verbinding (toegangsgeul) van de IJssel naar de voormalige zandwinplas.

Onderdeel 2.1 is gericht tegen rov. 4.4 en klaagt allereerst dat de rechtbank bij de toekenning van de opslag van € 0,75 per m2 een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door niet te beoordelen welke betekenis een redelijk handelend koper aan de vergunning zou toekennen.

De klacht is niet gegrond. De rechtbank overweegt in rov. 4.4 dat de vergunning heeft te gelden als een op geld waardeerbaar element, dat in redelijkheid in de waardering dient te worden betrokken. De rechtbank volgt daarbij het advies van de deskundigen, die in hun rapport op blz. 18 schreven:

Het onderdeel klaagt verder dat de rechtbank heeft miskend dat de door [A] niet betwiste stelling van de Staat dat de vergunning te allen tijde zonder vergoeding kon worden ingetrokken op grond van art. 6.22 lid 3, aanhef en onder b, Waterwet, tot de gevolgtrekking leidt dat deze in het kader van de onteigening niet als een op geld waardeerbaar element heeft te gelden en dat aan een dergelijke vergunning door een redelijk handelend koper geen waarde zou worden toegekend. De vraag in hoeverre de vergunning, de onteigening weggedacht, ook zou zijn ingetrokken, behoeft in dat verband volgens het onderdeel geen beantwoording.43

De in dit betoog maakt weinig indruk op mij. Anders dan de klacht suggereert is de houder van een vergunning als hier aan de orde voor het voortbestaan daarvan niet aan een volstrekte willekeur van de Staat overgeleverd. Art. 6.22 lid 3 Waterwet luidt:

Uit art. 6.22 lid 3, aanhef en onder b, Waterwet valt niet af te leiden dat het de Staat vrijstaat “te allen tijde” de door hem verleende vergunningen in te trekken. Die bevoegdheid is hem alleen verleend indien zich omstandigheden of feiten voordoen waardoor de handeling of handelingen waarvoor de vergunning is verleend, niet langer toelaatbaar worden geacht met het oog op de in de art. 2.1 en 6.11 bedoelde doelstellingen en belangen. Het is dus aannemelijk dat bij een onderstelde verkoop in het commerciële verkeer een redelijk handelend koper zich zal afvragen of de vergunning wellicht zal worden ingetrokken, en dat hij, als hij tot de visie komt dat die intrekking slechts een theoretische mogelijkheid is, met de vergunning rekening zal houden bij het bepalen van de prijs die hij voor het onteigende overheeft.

De Staat heeft i.f.i. een beroep gedaan op het arrest van Uw Raad van 12 mei 1971 in de zaak Staat/Dordrecht,44 en wil ook in cassatie zijn gelijk halen met hulp van dit arrest. Dat arrest gaat echter, zoals de rechtbank in rov. 4.4 terecht heeft gesignaleerd, over een andere situatie, omdat in de zaak van dat arrest, anders dan in de onderhavige zaak, de vergunning op de peildatum reeds was opgezegd. Beantwoord moest dus worden de vraag, of bij de schadebegroting die opzegging moest worden weggedacht. Uw Raad overwoog:

De vraag of Uw Raad thans in een geval als dat van het arrest uit 1971 tot eenzelfde uitkomst zou komen, behoeft niet te worden beantwoord.45 Maar ik wijs er wel op dat het in de rechtspraak van Uw Raad ontwikkelde onteigeningsschadevergoedingsrecht niet in alle opzichten bestaat uit een verzameling van onveranderlijke dogma’s.46

Onderdeel 2.2 neemt tot (subsidiair) uitgangspunt dat de aan [A] verleende vergunning wel als een op geld waardeerbaar element heeft te gelden en klaagt dat de rechtbank in dat geval heeft miskend dat de mogelijkheid tot opzegging van de vergunning per definitie negatieve invloed heeft op de waarde die een redelijk handelend koper aan de vergunning zou toedichten. Aan een vergunning die kan worden ingetrokken zonder dat enige schadeloosstelling verschuldigd is, zal een redelijk handelend koper een lagere waarde toekennen dan een vergunning waarvoor dat niet geldt. Althans is volgens het onderdeel onbegrijpelijk dat de rechtbank aan haar constatering dat de intrekking als theoretische mogelijkheid aan de orde is niet de gevolgtrekking heeft verbonden dat de opslag niet op € 0,75, maar op een lager bedrag had moeten worden gesteld. Het onderdeel klaagt dat de rechtbank in dat verband niet is ingegaan op de stellingen van de Staat ter zake (i) de ouderdom van de vergunning, (ii) de kosten die zijn verbonden aan het realiseren van de verbinding voor extensieve recreatie en (iii) de omstandigheid dat de aanwending voor recreatie ten koste zal gaan van de privacy.47 Volgens het onderdeel zou een redelijk handelend koper met al deze aspecten in beginsel rekening houden bij de bepaling van de waarde van (het onteigende en daarmee) de vergunning. Het onderdeel stelt dat de deskundigen weliswaar hebben aangegeven de kosten van de realisatie van de doorsteek te hebben verdisconteerd in de opslag, maar dat zij geen inzicht hebben gegeven in de wijze waarop zij dat hebben gedaan. Indien de rechtbank op dit punt heeft willen volstaan met een verwijzing naar het advies van de deskundigen, is dat volgens het onderdeel ontoereikend, nu de afweging van de deskundigen niet kan worden aangemerkt als een toereikende weerlegging van de stellingen van de Staat. Het onderdeel klaagt tot slot dat de rechtbank ontoereikend heeft gemotiveerd waarom de Staat niet zou hebben gesteld dat de opslag, indien terecht, op een ander bedrag dan € 0,75 zou moeten worden gesteld.

De rechtsklacht mist feitelijke grondslag in het bestreden vonnis, aangezien uit niets blijkt dat de rechtbank, die het oordeel van de deskundigen met betrekking tot de waarde van de voormalige zandwinplas op dit punt heeft gevolgd, de genoemde mogelijkheid tot opzegging heeft miskend. Hetgeen de rechtbank in de eerste volzin van rov. 4.4 overweegt, wijst er op dat de rechtbank hiermee wel degelijk rekening heeft gehouden.

Ook de motiveringsklachten kunnen niet tot cassatie leiden. De deskundigen hebben (deskundigenrapport blz. 21 en 22) de door de Staat aangevoerde argumentatie waarnaar het onderdeel verwijst, in aanmerking genomen en klaarblijkelijk meegenomen in hun waardering. Het oordeel met betrekking tot de hoogte van de opslag is zodanig verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat het niet op juistheid kan worden getoetst. De deskundigen hebben met alle aangevoerde feiten, omstandigheden en stellingen rekening gehouden. Ik acht het oordeel met betrekking tot de hoogte van de opslag niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 2.3 klaagt dat de beslissing dat het werk waarvoor wordt onteigend niet in een gevolg zou voorzien waartoe intrekking van de vergunning zou strekken,48 onbegrijpelijk is, omdat als vaststaand kan worden aangenomen dat na de onteigening geen betekenis meer toekomt aan de vergunning. Volgens het onderdeel laten de gedingstukken geen andere gevolgtrekking toe dan dat na realisatie van het werk geen mogelijkheid meer bestaat om de doorsteek naar de IJssel te realiseren, omdat dan de werking van de drempel in het gedrang zou komen49.

De visie van de Staat dat de gedingstukken geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat na realisatie van het werk geen mogelijkheid meer bestaat om een doorsteek naar de IJssel te realiseren, lijkt mij niet juist.50 Reeds hierop stuit de klacht af. Overigens meen ik dat de vraag of die mogelijkheid al dan niet bestaat niet van belang is, omdat bij het onderhavige onderdeel van de schadebepaling ingevolge art. 40c Ow geen rekening mag worden gehouden met het werk waarvoor onteigend wordt, met inbegrip van overheidswerken die daarmee in verband staan en plannen daarvoor.51 Vanuit dat oogpunt beschouwd kan deze klacht, ook als die gegrond zou zijn, niet tot cassatie leiden omdat het bestreden oordeel niet relevant is voor de waardering van de door de rechtbank bedoelde opslag op € 0,75 per m2.

Onderdeel 3.1 bestrijdt het oordeel van de rechtbank in rov. 4.7 dat zij de benadering van de deskundigen dat de plas in combinatie met de woonboerderij hoger wordt gewaardeerd dan als “losse” plas – hetgeen tot uitdrukking komt in een prijs van € 2,50 per m2 tegenover een prijs van € 1,75 per m2 – begrijpelijk acht. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist is, althans onbegrijpelijk. Volgens het onderdeel heeft de rechtbank allereerst geen inzicht verschaft in het door haar vastgestelde bedrag van € 2,50. Het betoogt dat niet duidelijk is of de rechtbank de opslag van € 0,75 vanwege de vergunning (rov. 4.4) ook (op dezelfde wijze) heeft verdisconteerd in de prijs van € 2,50. Voor zover dat het geval is, kan dat oordeel volgens het onderdeel niet in stand blijven, gelet op hetgeen in de onderdelen 2.1 tot en met 2.3 is betoogd.

Voor zover deze klacht beoogt voort te bouwen op de hiervoor besproken onderdelen 2.1-2.3, faalt zij op de daar vermelde gronden.

Het onderdeel klaagt voorts dat de rechtbank niet voorbij kon gaan aan de stelling van de Staat dat sprake is van een dubbele toeslag van € 1,00 naar € 1,75 met doorsteek en vervolgens naar € 2,5052.

Alvorens inhoudelijk op het onderdeel in te gaan wijs ik erop dat de Staat vooral belang erbij heeft dat aan de plas in combinatie met de woonboerderij een lagere waarde wordt toegekend dan € 2,50 per m2, als het hierna nog te bespreken onderdeel 3 van het door [A] voorgestelde middel slaagt. Slechts dan zal een lagere waarde dan € 2,50 per m2 kunnen leiden tot een substantieel lagere schadeloosstelling.53

De klacht faalt. In rov. 4.4 heeft de rechtbank overwogen dat de referentiewaarde van de zandwinplas van € 1,00 per m2 moet worden verhoogd met een opslag van € 0,75 per m2 wegens de aanwezigheid van een vergunning voor het maken van een verbinding naar de IJssel. Bij de uiteindelijke waardering heeft de rechtbank er vervolgens in rov. 4.7 rekening mee gehouden dat de zandwinplas in combinatie met de woonboerderij een hogere waarde vertegenwoordigt dan de waarde van een losse plas. De rechtbank is aldus gekomen op een prijs van € 2,50 per m2. De beslissingen van de rechtbank zijn begrijpelijk gemotiveerd.

Het onderdeel klaagt tot slot dat de rechtbank geen inzicht heeft geboden in haar gedachtegang of bij de bepaling van het bedrag van € 2,50 per m2 rekening is gehouden met het nadeel van de vermindering van de privacy vanwege extensief recreatief gebruik. Het oordeel dat een zekere vermindering van de privacy vanwege extensief recreatief gebruik aan de orde kan zijn, maar dat die wordt gecompenseerd door de fraaiere landschappelijke situering van het overblijvende, kan volgens het onderdeel reeds niet als onderbouwing dienen, omdat de rechtbank hier een beoordeling geeft van waardevermindering van het overblijvende, hetgeen niet bepalend is voor de waarde van het onteigende zelf. Indien de rechtbank heeft bedoeld aansluiting te zoeken bij de opvatting van deskundigen dat de doorsteek eenvoudig zou kunnen worden afgesloten, waardoor geen sprake zou zijn van privacy-schending en/of bij hun opvatting dat recreatie beperkt zou kunnen worden toegestaan, is haar beslissing volgens het onderdeel onbegrijpelijk in het licht van de stelling van de Staat dat degene die voor extensieve recreatie kiest niet voor afsluiting kiest en dus een privacy-schending voor lief neemt en dat degene die voor privacy kiest niet kiest voor het realiseren van de doorsteek.

Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden. De rechtbank gaat aan het slot van rov. 4.7 gemotiveerd in op het privacy-aspect. Zij geeft in zoverre inzicht in haar gedachtegang. Niet kan worden gezegd dat het bestreden oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. In cassatie is geen plaats voor heroverweging van de onderhavige, zuiver feitelijke, oordelen van de rechtbank.

Het onderdeel keert zich tegen het oordeel in rov. 4.9 dat de waarde van de overige niet bebouwde grond op € 263.000 moet worden gesteld, nu de Staat niet aannemelijk heeft gemaakt dat de gedifferentieerde begroting van deskundigen die op dit bedrag uitkomt, onjuist is. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is. Het wijst er in dat verband op dat de Staat gemotiveerd heeft gesteld54 dat de taxatie door de deskundigen inconsistent is, doordat er ingevolge hun methode per saldo een waarde aan grasland en dijklichaam is toegekend van € 5,78 per m2, terwijl de deskundigen zelf menen dat aan grasland een prijs van € 4,50 per m2 moet worden toegekend. De rechtbank kon niet zonder enige motivering aan dit betoog voorbijgaan, aldus de klacht.

Het deskundigenrapport vermeldt op blz. 22:

Het onderdeel faalt. De deskundigen hebben de stellingen van de Staat gemotiveerd gepasseerd. De rechtbank kon in de bestreden beslissing volstaan met te verwijzen naar de rapportage van de deskundigen en het daarin vervatte oordeel. Niet kan worden gezegd dat haar oordeel onbegrijpelijk (gemotiveerd) is.

Nu geen van de onderdelen tot cassatie kan leiden, dient het beroep van de Staat te worden verworpen.

Het middel van [A] omvat drie onderdelen (genummerd 2 tot en met 4): het eerste (onderdeel 2) betreft het voordeel wegens de bijzondere geschiktheid van de voormalige zandwinplas, het tweede (onderdeel 3) de waardevermindering van het overblijvende en het derde (onderdeel 4) de werkelijke waarde van het onteigende in relatie tot een gestelde woonbestemming op een deel van het perceel.

Het onderdeel bevat diverse klachten die zich richten tegen overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de bijzondere geschiktheid van de waterplas. Onderdeel 2.1 klaagt dat de hiervoor in 2.6 en 2.7 genoemde overwegingen onjuist, althans niet (voldoende) begrijpelijk zijn. In het bijzonder richt de klacht zich blijkens de inhoud van de onderdelen 2.2 tot en met 2.7, die geen zelfstandige of inhoudelijke klachten bevatten, tegen de wijze waarop de rechtbank in rov. 4.17 met het voordeel uit bespaarde transportkosten is omgegaan.

Onderdeel 2.8 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat het onteigeningsrecht naast het leerstuk van de vergoeding wegens bijzondere geschiktheid niet (ook) het leerstuk kent van (aftrek of verrekening wegens) bijzondere ongeschiktheid, althans heeft miskend dat het feitencomplex van de onderhavige zaak een dergelijke aftrek of verrekening niet verdraagt, zonder dat geoordeeld moet worden dat de onteigende ten onrechte niet volledig wordt schadeloosgesteld als bedoeld in art. 40 Ow. Ter onderbouwing stelt het onderdeel dat in de procedure bij de rechtbank is komen vast te staan dat voor de verondieping van de waterplas in totaal circa 1.000.000 m3 grond nodig is en dat naar schatting de helft van de voor de verondieping benodigde grond zodanige eigenschappen heeft, dat die zou kunnen worden afgezet in de markt of zou kunnen worden gebruikt in andere projecten van de Staat.55 Het onderdeel betoogt dat met (de systematiek van) het onteigeningsrecht, in het bijzonder het leerstuk van de bijzondere geschiktheid dan wel de vergoeding (bij helfte) van bij de onteigenende partij opkomende voordelen, niet valt te rijmen dat enerzijds wordt geoordeeld dat de onteigende voormalige zandwinplas bijzonder geschikt is voor het werk waarvoor onteigend wordt, althans in elk geval voor de Staat een (bijzonder) voordeel oplevert, om tegelijkertijd te oordelen dat diezelfde plas bijzonder ongeschikt is, welke ongeschiktheid dan zou zijn gelegen in het feit dat de plas moet worden verondiept met materiaal dat, zonder plas, had kunnen worden aangewend voor projecten elders of te gelde had kunnen worden gemaakt op de markt. Een andersluidende (n.l. de door de rechtbank gehuldigde) opvatting zou er volgens het onderdeel op neerkomen dat de vergoeding aan de onteigende kan worden beïnvloed door de ‘keuze’ die de onteigenaar maakt om al dan niet in het werk vrijkomend materiaal te vermarkten en dan materiaal van elders aan te voeren voor de verondiepingswerkzaamheden (in welk geval dan geen aftrek op de vergoeding van de onteigende zou plaatsvinden) dan wel het vrijkomende materiaal daarvoor te gebruiken. Het onderdeel betoogt dat het door de rechtbank geconstateerde voordeel wegens bijzondere geschiktheid naar zijn aard slechts verbonden kan zijn aan een eigenschap van het onteigende, niet - via verrekening - aan een beleids- of uitvoeringskeuze van de onteigenaar die in de exploitatie (ook) tot nadelen leidt. Onderdeel 2.9 voegt hieraan toe dat heeft te gelden dat als het al een nadeel zou zijn dat vrijkomend materiaal niet vermarkt kan worden, dit ook daarom niet kan kwalificeren als ‘bijzonder ongeschikt voor het werk’, omdat dit veronderstelt dat tot het werk behoort het kunnen vermarkten van vrijkomend materiaal. Het onderdeel stelt dat niet dát “het werk” is, maar het graven van geulen en kreken, en het verondiepen van de bestaande plas. Die combinatie maakt de plas bijzonder geschikt voor het werk, waaraan volgens het onderdeel niet kan afdoen het bestaan van eventuele (financiële) nadelen in de wijze waarop de onteigenende partij voorts haar eigen plan dient te realiseren.

Aanvaarding van het betoog van de onderhavige klachten zou, als ik goed zie, meebrengen dat de aan [A] wegens bijzondere geschiktheid te vergoeden meerwaarde van de onteigende zandwinplas niet de helft van € 500.000 maar de helft van € 1.700.000, dus € 850.000 zou moeten bedragen. Ik meen dat de klachten niet slagen. Ik verwijs naar hetgeen ik hierboven in de nrs. 3.4-3.6 heb geschreven. Inderdaad lijkt het vreemd dat de rechtbank een nadeel en een voordeel dat verbonden is aan de bijzondere fysieke eigenschappen van de onteigende voormalige zandwinplas met elkaar verrekent. Zoals ik hierboven bij nr. 3.7 al heb geschreven, moet men echter, als men alleen het voordeel wil begroten, dat daaruit bestaat dat de Staat zich transport- en opslagkosten van 500.000 m3 grond bespaart, redelijkerwijs de te verwachten revenuen van de opgeslagen grond op die kosten in mindering brengen, nu immers dat transport en die opslag meebrengen dat die grond voor andere projecten van de Staat kan worden gebruikt of kan worden afgezet op de markt. Het komt mij redelijk voor dat het voordeel ook aldus begroot, zou uitkomen op € 1.700.000 - € 1.200.000 = € 500.000, waarvan de helft als bijzondere meerwaarde aan de onteigende zou toekomen. Anders gezegd: de klachten kunnen niet tot een andere begroting van de meerwaarde leiden en [A] kan daarmee geen wol spinnen. Alle hiervoor vermelde klachten van het onderdeel stuiten hierop af.

Onderdeel 2.10 klaagt dat de door de rechtbank in het voetspoor van de deskundigen toegepaste saldering van voor- en nadelen in strijd is met de eliminatieregel van art. 40c Ow, die voorschrijft dat bij het bepalen van de schadeloosstelling geen rekening mag worden gehouden met de voor- en nadelen, teweeggebracht door het werk waarvoor onteigend wordt of daarmee in verband staande overheidswerken of door plannen daarvoor.

Als die klacht gegrond zou zijn, zou niet alleen geen saldering van voor- en nadelen mogen plaatsvinden, maar zou van een vergoeding van meerwaarde wegens bijzondere geschiktheid sowieso geen sprake kunnen zijn. In de rechtspraak van Uw Raad is echter nu eenmaal deze uitzondering op het beginsel dat het werk waarvoor onteigend wordt etc. bij de vaststelling van de schadeloosstelling moet worden weggedacht, erkend. Zie het hierboven in 3.2 besproken arrest van Uw Raad van 4 juni 1954 inzake de Woldjerspoorweg, waarin een soortgelijke cassatieklacht, maar dan aangevoerd door de onteigenaar, werd verworpen.

Onderdeel 3 bevat, wat mij betreft, de juridische hoofdschotel van de in deze conclusie behandelde cassatieberoepen. Het bestrijdt het impliciete en door de rechtbank niet gemotiveerde oordeel dat aan [A] geen vergoeding toekomt wegens waardevermindering van het overblijvende. Het onderdeel gaat (terecht, lijkt mij) ervan uit dat de rechtbank de deskundigen (zie het deskundigenrapport, blz. 39-41) ook op dit punt heeft gevolgd. Onderdeel 3.1 klaagt dat dat oordeel onjuist is, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, waar de rechtbank (impliciet) heeft overgenomen het advies van de deskundigen dat geen sprake is van voor vergoeding in aanmerking komende waardevermindering van het overblijvende.

De nummers 3.2 tot en met 3.5 van het onderdeel bevatten geen klachten maar een weergave van de redenering die de deskundigen geleid heeft tot hun advies dat er geen minderwaarde van het overblijvende te vergoeden valt. De onderdelen 3.6 en 3.7 vatten de koe bij de horens en klagen (kort gezegd) dat de deskundigen tot dit advies zijn gekomen op basis van een verkeerde rekensom en dat de rechtbank zich ten onrechte daarbij heeft aangesloten. Onderdeel 3.8 licht dit nader toe en doet een beroep op Uw arrest van 12 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE5572 in de zaak Staat/Amev.56

De vergoeding van de waardevermindering van de niet onteigende goederen van de onteigende is geregeld in art. 41 Ow, (sedert 1981) luidende: Bij het bepalen van de schadeloosstelling wordt rekening gehouden met de mindere waarde, welke voor niet onteigende goederen van de onteigende het rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van het verlies van zijn goed is. Uw Raad heeft in zijn arrest van 21 december 1960, NJ 1961/115 (Van der Hoek/Ridderkerk) uiteengezet dat de toekenning van een vergoeding voor de waardevermindering van het overblijvende de onteigende in een vermogenstoestand behoort te brengen gelijkwaardig aan die waarin hij zich zou hebben bevonden, indien er van de onteigening nooit sprake zou zijn geweest, en vervolgens overwogen (kort gezegd) dat de waardevermindering van het overblijvende moet worden berekend door de waarde van het geheel vóór onteigening te vergelijken met de som van de werkelijke waarde van het onteigende en de waarde van het overblijvende. Als laatstvermelde som lager is dan de waarde van het geheel voor onteigening vormt het verschil de te vergoeden waardevermindering van het overblijvende.57 Ik zal hierna kortheidshalve deze manier van begroten van de te vergoeden waardevermindering van het overblijvende aanduiden als ”de vergelijkingsmethode”.

De deskundigen hebben het gehele object (dat wil zeggen het onteigende en het overblijvende samen) vóór onteigening getaxeerd op € 950.000. Zij namen daarbij in aanmerking de rustige ligging ten zuidwesten van de stad Zwolle, het bijzondere uitzicht vanuit de woonboerderij van [A] op de IJssel, de directe nabijheid van de privé waterplas, de vergunning om een verbinding met de IJssel te realiseren en de mogelijkheid van rangschikking onder de Natuurschoonwet.58 Het bedrag van € 950.000 hebben de deskundigen59 vergeleken met de som van € 805.000 (de waarde van het onteigende) plus € 350.000 (de waarde van het overblijvende) = € 1.155.000. Als gevolg van de ter zitting van 5 december 2013 nog aangebrachte correctie60 waarbij de meerwaarde wegens bijzondere geschiktheid van € 350.000 werd teruggebracht tot € 250.000, en dus de waarde van het onteigende uitkwam op € 705.000, zou die som € 1.055.000 moeten zijn, maar dat maakt voor de gevolgtrekking van de deskundigen dat er geen te vergoeden minderwaarde van het overblijvende is, geen verschil.

In de taxatie van de deskundigen van het geheel op € 950.000 is geen opslag wegens bijzondere geschiktheid van de waterplas begrepen.61 Het bedrag van € 705.000 als waarde van het onteigende is echter de werkelijke waarde inclusief de opslag van € 250.000 wegens bijzondere geschiktheid. Dit wordt ook bevestigd door de uitlating van de deskundigen (deskundigenrapport blz. 41, onder) dat zonder vergoeding wegens bijzondere geschiktheid de waardevermindering van het overblijvende € 950.000 - (€ 455.000 + € 350.000) = € 145.000 zou bedragen. De vergoeding van de waardevermindering van het overblijvende is dus, als het ware, opgeslokt door de opslag wegens bijzondere geschiktheid.

Hebben de deskundigen, zoals de klachten van het onderdeel in diverse varianten betogen, een verkeerde berekening gemaakt? Ik zal hierna aandacht wijden aan twee arresten waarin het ging over meerwaarde wegens bijzondere geschiktheid en waardevermindering van het overblijvende. Het eerste arrest is HR 13 mei 1964 (De Chambure/Zuid-Holland).62 In die zaak werden 123 ha water en slikken in de Grevelingen onteigend ten behoeve van de aanleg van de Grevelingendam. Het onteigende had als mossel- en oesterpercelen een waarde van f 31.980, maar ontleende aan de mogelijkheid van zandwinning een meerwaarde van f 16.817. Het overblijvende (1934 ha) onderging als gevolg van de uitvoering van het werk een waardevermindering van f 75.948. Van die waardevermindering kwam, aldus de rechtbank te Rotterdam, voor vergoeding in aanmerking f 75.948 - f 16.817 = f 59.131. Uw Raad overwoog:

Het tweede arrest is HR 12 juli 2002 in de zaak Staat/Amev,63 waarop het onderdeel een beroep doet. Uw Raad lijkt in dit arrest een koers te varen die afwijkt van die in het arrest De Chambure/Zuid-Holland. Onteigend waren percelen in Drenthe ten behoeve van de ombouw van Rijksweg 37 tot autosnelweg (de A 37). Het onteigende ontleende aan de aanwezigheid van zand daarin een meerwaarde. De Staat klaagde in cassatie (onderdeel 7) dat de rechtbank de deskundigen had gevolgd in hun begroting van de post “waardevermindering overblijvende grond” en verweet de rechtbank niet te zijn ingegaan op het beroep van de Staat op het arrest De Chambure/Zuid-Holland. Uw Raad oordeelde:

Bij lezing van het arrest De Chambure/Zuid-Holland valt op, dat het bedrag van de waardevermindering van het overblijvende (f 75.984 vóór aftrek van de meerwaarde wegens bijzondere geschiktheid) niet werd begroot met behulp van de vergelijkingsmethode als hierboven in 5.10 bedoeld, maar bestond uit de gekapitaliseerde huuropbrengst van de overgebleven percelen, die door de aanleg van het werk waarvoor onteigend werd (of door de winning van het zand in het onteigende) onbruikbaar werden als mossel- en oesterpercelen. Het arrest maakt niet duidelijk wat de vergelijkingsmethode zou hebben opgeleverd. De Advocaat-Generaal Bakhoven maakte, onder verwijzing naar het hierboven in 5.10 bedoelde arrest van 21 december 1960, de vergelijking wèl, en kwam tot dezelfde uitkomst als de rechtbank. Daarvoor was echter wel enig procrusteswerk nodig, n.l. in die zin dat aan het overblijvende (1934 ha van de Grevelingen) een waarde van nihil werd gegeven. Zie de volgende rekensom:

Bij de totstandkoming van het arrest Staat/Amev was ik betrokken, zodat men zou denken dat ik geen moeite heb met de interpretatie ervan. Helaas moet ik, bijna dertien jaar later, bekennen dat mij de hierboven in 5.14 geciteerde passage enigmatisch voorkomt. De meerwaarde wegens bijzondere geschiktheid is een onderdeel van de werkelijke waarde, oordeelt Uw Raad.64 Waar (zie de vergelijkingsmethode hierboven in 5.10) die werkelijke waarde samen met de waarde van het overblijvende moet worden afgetrokken van de waarde van het geheel vóór onteigening om de te vergoeden waardevermindering van het overblijvende te bepalen, kan het niet anders zijn dan dat een hogere werkelijke waarde, en dus ook een daarin inbegrepen meerwaarde wegens bijzondere geschiktheid, resulteert in een navenant geringere vergoeding voor de waardevermindering van het overblijvende. Als in het arrest Staat/Amev had gestaan “faalt ( … ) omdat die meerwaarde, ook al is die een onderdeel van de werkelijke waarde van het onteigende, niet in mindering mag worden gebracht op de ingevolge artikel 41 Onteigeningswet aan de onteigende toekomende vergoeding ter zake van de waardevermindering van het overblijvende” zou de passage m.i. aan duidelijkheid hebben gewonnen en zou men het ervoor kunnen houden dat bedoeld is dat de rechter bij de hierboven in 5.10 bedoelde vergelijking de werkelijke waarde van het onteigende onder aftrek van de meerwaarde wegens bijzondere geschiktheid moet inbrengen.

Mr. J.G. de Vries Robbé gaf evenwel in Bouwrecht 2004 nr. 12 een andere interpretatie aan het arrest Staat/Amev. Ik citeer:

Niettemin lijkt het erop dat Uw Raad in het arrest van 12 juli 2002 (Staat/Amev) de leer van het arrest De Chambure/Zuid-Holland heeft willen verlaten. Dat arrest is bekritiseerd door annotator N.J. Polak, terwijl ook mr. C.H. Telders in nr. 511 van zijn Schadeloosstelling voor onteigening (1968) zich afvroeg of de Hoge Raad in dit arrest “de waarheid bij onteigening” niet uit het oog heeft verloren.

Waar echter het arrest De Chambure/Zuid-Holland voorbijging aan de vergelijkingsmethode ter begroting van de te vergoeden waardevermindering van het overblijvende, en het arrest Staat/Amev ook niet duidelijk maakt of en hoe de meerwaarde wegens bijzondere geschiktheid moet worden meegenomen bij toepassing van de vergelijkingsmethode, kan Uw Raad de praktijk een dienst bewijzen door hierover nu klare wijn te schenken. Indien Uw Raad geen druk van de meerwaarde van het onteigende wegens bijzondere geschiktheid wenst op de vergoeding van de waardevermindering van het overblijvende kan dat resultaat in de vergelijkingsmethode op twee manieren worden bereikt. De eerste is dat bij de begroting van de waarde van het geheel reeds rekening wordt gehouden met de meerwaarde wegens bijzondere geschiktheid.65 De tweede is dat de vergelijkingsmethode wordt verfijnd in die zin dat in geval een werkelijke waarde wordt begroot waarin een meerwaarde is begrepen wegens bijzondere geschiktheid, de in de vergelijking te betrekken waarde van het onteigende moet zijn de werkelijke waarde zonder meerwaarde wegens bijzondere geschiktheid.

In het arrest van 21 november 2008 in de zaak De Bruyn/Waterschap Rivierenland66 heeft Uw Raad een toelichting gegeven op de vergelijkingsmethode en daarbij de navolgende aanwijzingen gegeven:

Toch valt naar mijn mening ook heel wat te zeggen voor de door de deskundigen in de onderhavige zaak gemaakte vergelijking (die dus uitkomt op een te vergoeden minderwaarde van het overblijvende van nihil). De minderwaarde van het overblijvende behoort te worden vergoed omdat de onteigende volledig moet worden schadeloos gesteld, hetgeen meebrengt dat de onteigende die door de ontneming in zijn vermogen meer schade lijdt dan de hem vergoede waarde van het hem ontnomen goed, ook voor die meerdere schade vergoeding moet krijgen. Aldus Uw Raad in het hierboven bij 5.10 bedoelde arrest Van der Hoek/Ridderkerk uit 1960. In de in dat arrest geïntroduceerde vergelijkingsmethode zit echter ingebakken dat de uitkomst van de vergelijking kan zijn dat de waardevermindering van het overblijvende slechts voor een deel, of in het geheel niet, wordt vergoed. Uw Raad heeft dat in de volgende, niet mis te verstane woorden, tot uitdrukking gebracht:

Onderdeel 3.9 bevat twee klachten. De eerste ziet een motiveringsgebrek, althans innerlijke tegenstrijdigheid, waar de rechtbank in rov. 4.7 de visie van de deskundigen deelt dat de plas als onderdeel van het geheel met de woonboerderij € 0,75 per m2 meer waard is dan als losse plas. Hiermee heeft de rechtbank volgens de klacht vastgesteld dat er door vergoeding in de onteigening van de lagere waarde voor de voormalige zandwinplas een (meer)waarde voor de onteigende verloren is gegaan.

Deze klacht lijkt mij niet gegrond. Bij de vaststelling van de werkelijke waarde van het onteigende op de voet van art. 40b lid 2 Ow gaat het om de waarde van het onteigende als op zichzelf staand object. Indien het onteigende als onderdeel van het geheel meer waard is, zal de met toepassing van de vergelijkingsmethode te bepalen vergoeding van de waardevermindering van het overblijvende ook de vergoeding omvatten van de meerwaarde die het onteigende ontleende aan de omstandigheid dat het deel uitmaakte van het geheel.68 Het is dus juist en begrijpelijk dat de werkelijke waarde van de zandplas als losstaand object is begroot. Ik zie geen motiveringsgebrek of innerlijke tegenstrijdigheid.

In onderdeel 3.10 klaagt [A] , voor zover ik begrijp, dat de rechtbank in haar benadering de waarde van het onteigende vermengt met een vergoeding die gebaseerd is op een (redelijkheids)oordeel over de vraag aan wie, en voor welk deel, het voordeel toekomt dat de bijzondere geschiktheid van de voormalige zandwinplas oplevert bij het bereiken van het doel waarvoor onteigend wordt.

In de bepaling van de werkelijke waarde van het onteigende op de voet van art. 40b lid 2 Ow is de redelijkheid per definitie relevant, nu het immers moet worden uitgegaan van de prijs, die tot stand komt bij een onderstelde koop in het vrij commerciële verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper. Aangezien de werkelijke waarde van het onteigende een factor is bij de vaststelling van de te vergoeden waardevermindering van het overblijvende (zie hierboven 5.10) zal het oordeel van de onteigeningsrechter met betrekking tot de prijs die redelijk de handelende verkoper en koper zouden overeenkomen, steeds van invloed zijn op de vergoeding voor de waardevermindering van het overblijvende. Ik zie dus niet in wat er wringt in het oordeel van de rechtbank en houd ook deze klacht voor ongegrond.

Het onderdeel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.10 en het dictum. De onderdelen 4.1 tot en met 4.3 bevatten geen (duidelijke) klacht. Onderdeel 4.4 neemt tot uitgangspunt dat de rechtbank in de bestreden overwegingen tot het hare maakt het oordeel van de deskundigen dat, gelet op de regels omtrent eliminatie van bestemmingen, bij de waardering van het onteigende de nieuwe bestemmingen buiten beschouwing moeten worden gelaten en dat moet worden uitgegaan van de bestemmingen die voordien golden. Het onderdeel stelt dat dit ook geldt voor de op het hiervoor in 1.1 genoemde perceel gemeente Zwolle, sectie [B], nummers [002] gelegde bestemming “Wonen”, ofschoon deze bestemming geen deel uitmaakt van het concreet plan voor het werk. Het onderdeel klaagt vervolgens dat het oordeel van de rechtbank in strijd is met het recht, nu de Onteigeningswet en de jurisprudentie69 op art. 40c OW geen steun bieden voor dit impliciete oordeel. Volgens het onderdeel volgt uit de rechtspraak van de Hoge Raad dat voor eliminatie zoals de deskundigen hebben gedaan alleen dan plaats is, als ten tijde van de totstandkoming van het bestemmingsplan al een voor toepassing van art. 40c Ow voldoende concreet plan bestond voor het werk waarvoor onteigend is. Een in een bestemmingsplan dat de basis biedt voor onteigening opgenomen bestemming die geen basis vindt in een ‘concreet plan’ als hiervoor bedoeld kan voor de waardebepaling niet worden geëlimineerd, aldus het onderdeel. Aan de rechtsklacht koppelt onderdeel 4.5 een motiveringsklacht. Indien de beslissing van de rechtbank niet onjuist is, is de (impliciete) beslissing om de met name aangeduide perceelsgedeelten (niettemin) te betrekken in de eliminatie van bestemmingen, en daaraan geen eigen waarde toe te kennen, volgens het onderdeel onbegrijpelijk (gemotiveerd), zowel in het licht van hetgeen namens [A] is aangevoerd als in het licht van de erkenning namens de Staat (a) dat een deel van het onteigende een woonbestemming heeft gekregen en (b) dat een woonbestemming geen onderdeel van het (concrete plan voor het) werk waarvoor onteigend is, uitmaakt. Indien geen rechtsregel ertoe dwingt een ten tijde van de peildatum vigerende bestemming voor de waardebepaling te elimineren, heeft voor de waardebepaling volgens het onderdeel te gelden de hoofdregel dat leidend is de bestemming van het onteigende ten tijde van de peildatum.

Dit onderdeel heeft, naar ik begrijp, betrekking op het onteigende gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Zwolle, sectie [B] nummer [002] met grondplannummer [003], zie het eerste kaartje van bijlage 3 bij het deskundigenrapport. Dit perceelsgedeelte maakt deel uit van de weg met berm die loopt van de Schellerdijk naar de niet onteigende woonboerderij van [A] . Het betreffende perceelsgedeelte ligt voor een deel langs de woning Schellerdijk nr. 10.70

Bij brief van 1 maart 2013 heeft mr. D.M.H.M. van Dijk, advocaat van [A] i.f.i., een “Rapport schadeloosstelling” van 28 februari 2013 aan de deskundigen toegestuurd, waarin de partij-deskundige Kütschruiter de toe te kennen schadeloosstelling begrootte. In zijn rapport ging Kütschruiter ervan uit (zie blz. 5) dat op het als grondplannummer [003] onteigende perceelsgedeelte (grootte 00.05.38 ha) de bestemmingen wonen, weg en grasland rustte, en (zie blz. 8) dat 15 m2 van de onteigende perceelsgedeelten van sectie [B] nummer [002] bestonden uit “tuin en erf Schellerdijk […]”, waaraan Kütschruiter een waarde van € 1.500 toekende. Het onderhavige onderdeel heeft dus betrekking op de waardering van 15 m2. De klacht van het onderdeel komt erop neer dat de deskundigen (en in hun voetspoor de rechtbank) ten onrechte de woonbestemming die op die 15 m2 volgens het bestemmingsplan “Scheller en Oldeneler Buitenwaarden” rust, hebben weggedacht.

Hoe de partijdeskundige Kütschruiter tot de visie is gekomen dat op 15 m2 van de onteigende gedeelten van sectie [B] nummer [002] volgens het bestemmingsplan “Scheller en Oldeneler Buitenwaarden” de bestemming “wonen” rust, is mij niet duidelijk geworden. Ik kan dat uit de stukken van het geding niet opmaken, en voeg hieraan toe dat een bezoek aan de website “www.ruimtelijkeplannen.nl” mij evenmin heeft gebracht tot de vaststelling dat enig gedeelte van het perceel sectie [B] nummer [002] een woonbestemming heeft. Duidelijk is wel, dat de deskundigen daarvan niet zijn uitgegaan, nu die op blz. 8 van hun rapport vermeldden dat in het nieuwe bestemmingsplan (t.w. het bestemmingsplan “Scheller en Oldeneler Buitenwaarden”) aan het perceel waarvan de grondplannummers [001] en [003] deel uitmaken, de bestemming is toegekend van “Agrarisch met waarden – Natuur en Landschap”. Aangenomen mag worden, dat de rechtbank de deskundigen ook hierin heeft gevolgd.71

Dit betekent dat de veronderstelling waarvan het onderdeel uitgaat, n.l. dat de rechtbank bij de vaststelling van de werkelijke waarde van het onteigende een op een stukje ter grootte van 15 m2 daarvan rustende waardeverhogende planologische bestemming “wonen” heeft geëlimineerd, onjuist is. Het onderdeel zal dan ook bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kunnen leiden.

Nu ik ook geen van de klachten van het middel van [A] gegrond acht, meen ik dat ook zijn beroep moet worden verworpen.