Uitspraken

Indien een minderjarige zodanig opgroeit dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen, kan de kinderrechter hem onder toezicht stellen van een stichting als Bureau Jeugdzorg. Een verzoek daartoe kan worden ingediend, onder meer, door de Raad voor de kinderbescherming (art. 1:254 BW)10.

Paragraaf 1 van het cassatierekest dient ter inleiding en bevat geen klacht. Met onderdeel 2.1 komt de moeder op tegen de afwijzing van haar subsidiaire verzoek om een deskundige te benoemen op de voet van art. 810a Rv. In onderdeel 2.2 klaagt de moeder over het passeren van haar aanbod om getuigen te doen horen. Onderdeel 2.3 behelst de klacht dat het hof een verboden prognose heeft gegeven van de uitkomst van de verzochte contra-expertise. Onderdeel 2.4 klaagt dat het oordeel van het hof dat sprake is van een ernstige bedreiging in de zin van art. 1:254 BW, rechtens onjuist is, althans onbegrijpelijk is in het licht van de door de vrouw overgelegde rapporten van de kindertherapeute Böhm-Dekkers11. Onderdeel 2.5 klaagt dat het hof het bepaalde in art. 149 en 150 Rv over de stelplicht en de bewijslastverdeling heeft miskend, althans zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd.

De algemene bepalingen van bewijsrecht, zoals neergelegd in de negende afdeling van titel 2 Boek 1 Rv (art. 149-207), zijn in verzoekschriftprocedures van overeenkomstige toepassing, tenzij de aard van de zaak zich daartegen verzet (art. 284 lid 1 Rv)12. In verzoekschriftprocedures kan de rechter dus een of meer deskundigen benoemen voor het uitbrengen van een rapport; ook kan de rechter ter terechtzitting getuigen of deskundigen horen. Voor bepaalde verzoekschriftprocedures bestaan bijzondere regels omtrent de stelplicht. In zulke gevallen kan het bepaalde in art. 149 en art. 150 Rv overeenkomstig worden toegepast, tenzij de aard van de zaak zich daartegen verzet13. In dit geval berustte de stelplicht dat aan de vereisten van art. 1:254 lid 1 BW is voldaan, bij de Raad voor de kinderbescherming als de verzoekende partij. Voor zover de moeder bepaalde stellingen van de Raad voor de kinderbescherming betwistte en die betwisting naar behoren met redenen had omkleed, kon het hof de juistheid van die stellingen inderdaad niet beschouwen als tussen partijen vaststaande feiten. Overigens behoeft dit enige relativering: de aard van de zaak − een verzoek tot ondertoezichtstelling van een minderjarige − brengt mee dat het belang van het kind in kwestie moet worden meegewogen (art. 3 IVRK). Daarbij past niet dat de kinderrechter zich lijdelijk opstelt en gebonden zou zijn aan stellingen van de Raad die de moeder niet of niet voldoende gemotiveerd heeft betwist14. Voor zover de moeder een door de Raad voor de kinderbescherming gesteld feit voldoende gemotiveerd betwistte, kon de kinderrechter dit feit niet zonder meer als ten processe vaststaand aannemen. Voor zover de moeder een door de Raad voor de kinderbescherming aan een bepaald feit verbonden gevolgtrekking betwistte, gaat het om een beoordeling, waarvoor het advies van een deskundige voor de rechter van nut kan zijn maar niet per se noodzakelijk is. In de praktijk worden feiten en gevolgtrekkingen in rapportages in de sector jeugdhulpverlening niet altijd strikt gescheiden gehouden. In een recente publicatie van de Kinderombudsman zijn juist op dit punt aanbevelingen gedaan15.

De overweging dat het hof zich “voldoende voorgelicht” acht, hoort thuis bij de algemene bepalingen van bewijsrecht: in beginsel is het aan het inzicht van de rechter die over de feiten oordeelt overgelaten of hij behoefte heeft aan (nadere) voorlichting door een deskundige16. Vanuit deze hoofdregel beschouwd is het oordeel van het hof niet onjuist of onbegrijpelijk. In de redenering van het hof hadden de bezwaren van de moeder betrekking op de kwaliteit en de wijze van totstandkoming van het rapport van de Raad. Het hof acht zich in staat de kwaliteit en de wijze van totstandkoming van dat rapport zelf te beoordelen, zonder dat daarvoor het advies van een deskundige nodig is.

Een verzoek als bedoeld in art. 810a lid 2 Rv kan op twee gronden worden afgewezen: (a) op de grond dat het verzochte deskundigenonderzoek niet (mede) tot de beslissing van de zaak kan leiden of (b) op de grond dat het belang van het kind zich tegen het verzochte onderzoek verzet. Bij de onder (b) genoemde maatstaf is gedacht aan gevallen waarin een maatregel van kinderbescherming zó dringend noodzakelijk is, dat de uitkomst van een nader deskundigenonderzoek niet kan worden afgewacht. In zulke gevallen ligt het voor de hand, de geldigheidsduur van de maatregel te beperken tot de tijd die nodig is voor aanvullend onderzoek. Ook kan worden gedacht aan gevallen waarin voor de uitvoering van het verzochte nadere deskundigenonderzoek de medewerking van het kind nodig is en het afdwingen van die medewerking in strijd met het belang van het kind moet worden geacht22. Nu in dit geval de bestreden beslissing niet berust op het oordeel dat het belang van de dochters zich verzet tegen het gevraagde onderzoek, laat ik deze maatstaf verder rusten.

Wat betreft de onder (a) genoemde maatstaf, die ook voorkomt in het (in deze zaak niet toepasselijke) eerste lid van art. 810a Rv: uit de tekst en wetsgeschiedenis van de bepaling is in de vakliteratuur wel afgeleid dat de ouder het verzoek om een nader deskundigenonderzoek dient te motiveren en zo concreet mogelijk dient aan te geven op welk(e) punt(en) het nadere onderzoek zich zou moeten richten. De eis dat het onderzoek mede tot beslissing van de zaak kan leiden, betekent dat het onderzoek een vraag moet betreffen die relevant is voor het oordeel van de rechter in de desbetreffende zaak23. Daarbij kan het gaan om zaken die naar de mening van de ouder in het rapport van de Raad voor de kinderbescherming ten onrechte niet of niet voldoende zijn behandeld, maar noodzakelijk is dit niet: het verzoek om een contra-expertise mag ook betrekking hebben op het verkrijgen van een ‘second opinion’ van een andere deskundige over een onderwerp waarover (een deskundige van) de Raad van de kinderbescherming in zijn rapport al een oordeel heeft uitgesproken. J.E. Doek lijkt het van belang, dat bij afwijzing van het verzoek om contra-expertise wordt uiteengezet waarom het uitblijven van het verzochte deskundigenonderzoek niet in strijd is met het beginsel van ‘equality of arms’24.

Ter vergelijking kan nog worden gewezen op de maatstaf in art. 8 lid 6 Wet Bopz: “De rechter roept de door de betrokkene opgegeven deskundigen en getuigen op, tenzij hij van oordeel is dat door het achterwege blijven daarvan de betrokkene redelijkerwijs niet in zijn belangen kan zijn geschaad.”27.

De omstandigheid dat het hof zich voldoende voorgelicht achtte, is niet een grond voor afwijzing als bedoeld in art. 810a lid 2 Rv. De vraag is ook niet, of het hof in de kwaliteit en de wijze van totstandkoming van het raadsrapport aanleiding zag (had moeten zien) tot het opdragen van een nader onderzoek aan een deskundige. In art. 810a lid 2 Rv gaat het om de vraag of de moeder, die het duidelijk niet eens was met de gevolgtrekking van de Raad28, voldoende gelegenheid heeft gehad om weerwoord te bieden aan hetgeen de Raad en zijn deskundigen hadden aangevoerd over de noodzaak van de verzochte ondertoezichtstelling29. Het beginsel van equality of arms, een onderdeel van het in art. 6 lid 1 EVRM bedoelde recht op een eerlijk proces, wordt in vaste rechtspraak van het EHRM omschreven als: “(…) each party must be afforded to be given a reasonable opportunity to present his or her case − including evidence − under conditions that do not place him/her at a substantial disadvantage vis-à-vis his/her opponent”30. Die vraag is in de bestreden beschikking niet beantwoord. Om deze reden acht ik onderdeel 2.1 gegrond en kan de bestreden ondertoezichtstelling niet in stand blijven. Indien het hof van oordeel is geweest dat de equality of arms voldoende was verzekerd door het feit dat de moeder in het stadium van het hoger beroep zich eigener beweging had voorzien van het rapport van een kindertherapeute, is zonder nadere redengeving voor de lezer niet duidelijk waarom het hof − in een veronderstelde battle of the experts − juist het standpunt van de Raad voor de kinderbescherming heeft gevolgd.

Bij gegrondbevinding van onderdeel 2.1 kunnen de overige middelonderdelen onbesproken blijven. Daarom volsta ik met een summiere bespreking. Onderdeel 2.2 klaagt dat het aanbod van de moeder om bewijs te leveren door middel van getuigen niet is gehonoreerd. Blijkens de pleitnota in hoger beroep gaat het om:

a. het horen van de dochters om te vernemen of waar is hetgeen in de brief van 25 maart 201331 door de advocaat van de moeder is gesteld over de ervaringen van de kinderen van het gesprek met drs. Van Berlo (de onderzoekster van de Raad voor de Kinderbescherming) en dat de dochters vertrouwen stellen in de kindertherapeute Böhm-Dekkers;

b. het horen van de psycholoog Beunder en de kindertherapeute Böhm-Dekkers, die kunnen bevestigen dat naar hun mening een ondertoezichtstelling niet nodig is en dat een regeling voor omgang met de vader ongewenst is. Tevens zou mw. Böhm-Dekkers volgens de moeder kunnen bevestigen dat zij bereid is om beroepsmatig contact te houden met de moeder en de dochters.

Het hof heeft wel kennis genomen van de pleitnotities van de advocaat van de moeder (zie rov. 2.6), maar het bewijsaanbod niet met zoveel woorden besproken. Wat betreft het aanbod onder a, kan de lezer uit de redenering van het hof opmaken waarom het aanbod om de minderjarige dochters over deze punten als getuigen te horen niet is gehonoreerd: het hof heeft de te bewijzen aangeboden beleving van de dochters van het eerste gesprek met de Raadonderzoekster niet relevant geacht voor het antwoord op de vraag of een ondertoezichtstelling noodzakelijk is. Aan de vraag of de dochters in de therapeute Böhm-Dekkers vertrouwen stellen kwam het hof niet toe, omdat de moeder volgens het hof de noodzaak niet ziet van begeleiding van de dochters en het hof toezicht op hun opvoeding en verzorging wel noodzakelijk achtte. Het aanbod onder b zag niet op het bewijs van bepaalde feiten, maar op de daaruit te maken gevolgtrekkingen. De opinie van beide door de moeder ingeschakelde deskundigen zal, zo nodig, alsnog aan de orde kunnen komen in de procedure na verwijzing indien onderdeel 2.1 gegrond wordt bevonden.

Onderdeel 2.3 sluit aan bij onderdeel 2.1. Het bevat de klacht dat de afwijzing door het hof van het verzoek om contra-expertise hetzij onbegrijpelijk is zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, hetzij blijk geeft van een verboden prognose van de uitkomst van een zodanig nader onderzoek. Indien onderdeel 2.1 slaagt, behoeft deze subsidiaire klacht geen bespreking meer.

Onderdeel 2.4 klaagt dat het hof weliswaar de maatstaf van art. 1:254 lid 1 BW heeft aangehaald, maar in feite een lichtere toets heeft toegepast. Volgens de klacht onder 2.4.1 is voor een ondertoezichtstelling een bijzonder ernstige situatie nodig, die niet op een andere wijze dan door ingrijpen in het gezin kan worden gerealiseerd en die van dien aard is dat daarvoor het recht op een ongestoord family life moet wijken. Van een zo ernstige situatie is volgens de klacht geen sprake, hetgeen zou blijken uit de in het middel geciteerde passages uit de rapportage van mw. Böhm-Dekkers. Volgens de klacht ligt het veeleer voor de hand dat, waar angst de dominante factor was, de kinderen eerst ruim de tijd krijgen om zonder angst hun draai te vinden op school, in het gezin en in de maatschappij en niet dadelijk worden geconfronteerd met een vader die zich in dat kader heeft gediskwalificeerd. Voor zover het hof het oog heeft gehad op het belang van de vader, heeft het hof volgens de klacht hetzij miskend dat het belang van het kind voorop staat, hetzij zijn beslissing ontoereikend gemotiveerd.

Indien onderdeel 2.1 slaagt, zal de noodzaak van een ondertoezichtstelling geheel opnieuw onder ogen moeten worden gezien; in dat geval kan deze klacht onbesproken blijven. In het andere geval: de klacht miskent m.i. dat in de redenering van het hof juist sprake is van een bijzonder ernstige situatie (ernstige vorm van huiselijk geweld in tegenwoordigheid van de kinderen; plotsklaps verbreken van ieder contact met één van de ouders) en dat hulp bij de verwerking althans begeleiding van de kinderen noodzakelijk is, doch de moeder hieraan haar medewerking weigert te geven. Daar waar het hof in rov. 3.7.3 en 3.7.4 spreekt over het belang dat het beeld dat de dochters van hun vader hebben wordt bijgesteld, en over de noodzaak te bezien wat de mogelijkheden zijn voor herstel van het contact tussen de vader en de dochters, heeft het hof het belang van de kinderen voor ogen; het hof noemt dit belang in rov. 3.7.7. Het hof heeft niet willen meegaan met het standpunt van de moeder dat het belang van de dochters het meest is gediend met het afhouden van ieder contact tussen de dochters en de vader. De juistheid van dit op een waardering van de feiten berustende oordeel van de feitenrechter kan in een cassatieprocedure niet worden herbeoordeeld. Onbegrijpelijk voor de lezer is het oordeel niet: het hof beschouwt contact tussen de vader en de dochters, in enigerlei vorm, kennelijk als een mogelijkheid die kan bijdragen aan het verwerkingsproces en aan het wegnemen van de angst bij de dochters. De vader heeft zijn dochters inderdaad wat uit te leggen. In elk geval is het hof in de bestreden beschikking niet vooruitgelopen op enigerlei nog te nemen beslissing over een omgangsregeling of een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken.

De klacht onder 2.4.2 houdt in dat het hof heeft miskend dat een ‘omgangsondertoezichtstelling’ slechts in uitzonderlijke gevallen mag worden opgelegd. Voor zover de Hoge Raad aan deze klacht toekomt, merk ik het volgende op. Het is waar, dat de rechtspraak kritisch staat ten opzichte van een ondertoezichtstelling die ten doel heeft het contact tussen het kind en de andere ouder te herstellen (zgn. ‘omgangsondertoezichtstelling’). Niet uitgesloten is evenwel, dat het opleggen van de maatregel van ondertoezichtstelling gerechtvaardigd kan zijn wanneer het ontbreken van een omgangsregeling of juist het bestaan ervan, dan wel de conflicten of problemen bij het totstandbrengen of het uitvoeren van een omgangsregeling zodanige belastende conflicten of problemen opleveren voor het kind dat deze, op zichzelf of in combinatie met andere omstandigheden, een ernstige bedreiging opleveren voor de zedelijke of geestelijke belangen van het kind, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar te voorzien is, zullen falen. In een dergelijk geval moeten aan de motivering van de toewijzing hoge eisen gesteld worden32.

De klacht onder 2.4.2 mist feitelijke grondslag, omdat het hof − anders dan de moeder veronderstelt − in de bestreden beschikking geen ‘omgangsondertoezichtstelling’ heeft uitgesproken. Van een omgangsregeling is in de bestreden beschikking geen sprake. Het hof heeft in rov. 3.7.3 overwogen dat het van de ene op de andere dag verdwijnen van de vader uit het leven van de kinderen, met als gevolg een vervreemding van de vader, hetgeen een ernstige ontwikkelingsbedreiging voor de kinderen inhoudt (zeker in de onderhavige situatie; het hof doelt hiermee op het gewelddadige voorval waarvan de kinderen getuige waren en op de daarmee verband houdende angstgevoelens). Met de ondertoezichtstelling heeft het hof in het belang van de kinderen professionele hulpverlening mogelijk willen maken, ook wanneer de moeder de noodzaak daarvan niet erkent. De slotsom is dat, voor zover de Hoge Raad aan onderdeel 2.4 toekomt, dit onderdeel faalt.

Onderdeel 2.5 klaagt dat het hof in rov. 3.7.2 - 3.7.7 blijkt heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van art. 149 en 150 Rv. Volgens de toelichting op deze klacht heeft de moeder de bevindingen in het rapport van de Raad gemotiveerd betwist en deze betwisting onderbouwd met de brief van de psycholoog Beunder en de rapportage van de kindertherapeute Böhm-Dekkers. De klacht houdt in dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op hetgeen de moeder ter onderbouwing had aangevoerd, te weten: dat het goed gaat met de kinderen, dat er geen reden is voor een ondertoezichtstelling en dat contact van de kinderen met de vader voorlopig niet is geïndiceerd. In de gegeven situatie mocht het hof de in het rapport van de Raad voor de kinderbescherming gedane beweringen, die door de moeder naar behoren waren betwist, niet op grond van art. 149 Rv als tussen partijen vaststaand aannemen. Volgens de moeder mag een in art. 1:254 lid 1 BW bedoelde bedreiging eerst worden aangenomen wanneer in de actuele situatie van de minderjarige concrete, niet mis te verstane aanwijzingen voor die bedreiging aan de dag treden. Volgens de moeder blijkt uit de door haar overgelegde rapportage dat zulke aanwijzingen in dit geval ontbreken en dat contact van de kinderen met de vader niet geïndiceerd is (zie de samenvattende klacht onder 2.5.3).

Wat betreft de stelplicht en de bewijslastverdeling, verwijs ik naar alinea 2.3 hiervoor. Bij gegrondbevinding van onderdeel 2.1 kan na verwijzing opnieuw worden beoordeeld of er reden is tot het opleggen van de maatregel van een ondertoezichtstelling. Voor zover de Hoge Raad aan onderdeel 2.5 toekomt, verdient opmerking dat zowel art. 149 lid 1 als art. 150 Rv betrekking hebben op “feiten of rechten”33. De in dit middelonderdeel bedoelde beoordeling, of in het gegeven geval een eventueel herstel van contact (in enigerlei vorm) tussen de kinderen en de vader “geïndiceerd is”, lijkt mij te zeer met een waardering van de feiten verweven om in cassatie inhoudelijk op juistheid te kunnen worden getoetst.

Onderdeel 2.6 mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten en behoeft daarom geen bespreking.