Uitspraken

Deze regels brachten mee dat met ingang van 1 juli 2008 in de horecabranche zowel werkgevers als zelfstandige ondernemers zonder personeel voortaan verplicht waren een rookverbod in te stellen en dit verbod aan hun gasten kenbaar te maken10. Deze verplichting heeft weerstand opgeroepen, met name bij exploitanten van kleine café’s die bevreesd waren voor verlies van omzet. Zij achtten zich niet altijd in staat in hun kleine café een afgescheiden rokersruimte in te richten zoals bedoeld in art. 3 onder 2 onder b11.

In het regeerakkoord van het vorige kabinet is opgenomen dat voor exploitanten van kleine café’s zonder personeel alsnog een uitzondering zou worden gemaakt12. Daartoe strekt het in dit geding omstreden Besluit van 14 juni 2011, Stb. 337, tot wijziging van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten. Deze algemene maatregel van bestuur is in werking getreden op 6 juli 2011. Hierdoor strekt het rookverbod voor de horecabranche zich niet langer uit over bepaalde kleine cafés, geëxploiteerd door zelfstandigen zonder personeel. Wel is voorgeschreven dat de exploitant op een bord bij de toegang voor het publiek duidelijk maakt of in het café wel of geen rookverbod geldt.

Mede naar aanleiding van een op 6 december 2012 door de Tweede Kamer aangenomen motie13, is de huidige regering een andere richting ingeslagen. Zij heeft een wetsvoorstel ingediend dat ertoe strekt dat de artikelen 11 en 11a van de Tabakswet komen te vervallen. De inhoud daarvan zal worden geïntegreerd in de tekst van een nieuw artikel 10. Bij aanvaarding van dit wetsvoorstel zal de uitzondering voor kleine café’s komen te vervallen14. Het wetsvoorstel is nog in behandeling bij de Tweede Kamer.

Het Kaderverdrag van de World Health Organization inzake tabaksontmoediging (WHO Framework Convention on Tobacco Control of FCTC, hierna kortweg: WHO Kaderverdrag) is in 2003 tot stand gekomen15. Nederland is partij bij dit verdrag16. Blijkens artikel 3 heeft dit verdrag ten doel huidige en toekomstige generaties te beschermen tegen de verwoestende gezondheidseffecten en sociale, milieu- en economische gevolgen van tabaksconsumptie en blootstelling aan tabaksrook. Het verdrag beoogt een kader te bieden voor maatregelen ten behoeve van ontmoediging van tabak die door de Partijen bij dit verdrag op nationaal, regionaal en internationaal niveau moeten worden uitgevoerd om het wijdverbreide tabaksgebruik en de blootstelling aan tabaksrook permanent en substantieel te verminderen.

In de gedingstukken wordt verwezen naar aanbevelingen die de Conferentie van de Partijen op grond van de slotzin van artikel 7 van het WHO Kaderverdrag heeft gedaan in juli 200717. Deze richtlijnen, Guidelines on Protection from Exposure to Tobacco Smoke, maken geen deel uit van het WHO Kaderverdrag. Zij kunnen − binnen de grenzen van art. 31 - 33 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht (Trb. 1985/79) − de rechter wel tot steun zijn bij zijn uitleg van het verdrag. Voor dit geding zijn vooral van belang:

In haar schriftelijke toelichting stelt CAN vooraf de vraag aan de orde of, in het licht van het onder 2.7 genoemde wetsvoorstel 33 791 tot wijziging van de Tabakswet, de Staat nog belang heeft bij zijn cassatieberoep23. Deze vraag kan naar mijn mening bevestigend worden beantwoord. Een rechtens relevant belang van de Staat bij het beroep is reeds gelegen in de proceskostenveroordeling te zijnen laste. Bovendien is het voorstel nog niet tot wet verheven; het parlement kan anders beslissen.

De onderdelen 1 en 2 van het cassatiemiddel hebben betrekking op de doorwerking van art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag in de nationale rechtsorde. Onderdeel 3 gaat over de vraag of de door het Besluit van 14 juni 2011 gemaakte uitzondering op het rookverbod inhoudelijk in strijd is met art. 8 lid 2 van het WHO Kaderverdrag, indien deze verdragsbepaling rechtstreeks werking zou hebben. Onderdeel 4 bouwt voort op de voorgaande klachten.

In navolging van partijen maak ik eerst enkele opmerkingen van algemene aard over het toetsingskader van art. 93 en 94 van de Grondwet. Niet iedere verdragsbepaling die in Nederland geldt24, is een bepaling die een ieder kan verbinden. Art. 93 Gw houdt in dat bepalingen van verdragen die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden, deze verbindende kracht eerst hebben nadat zij bekend zijn gemaakt. Art. 94 Gw regelt de voorrang van verdragsbepalingen boven de nationale wet. Artikel 94 bepaalt dat binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften geen toepassing vinden indien deze toepassing niet verenigbaar is met ‘een ieder verbindende bepalingen’ van verdragen. De geschiedenis van deze grondwetsbepalingen is in de vakliteratuur uitgebreid beschreven. Ik verwijs daarnaar25. Zeer kort samengevat26: al vóór de grondwetswijziging van 1953 paste de rechter verdragen als zodanig toe, ook al beschikte hij toen nog niet over een uitdrukkelijke bevoegdheid om daarmee strijdige wettelijke voorschriften buiten toepassing te laten. Over de vraag of een reeds bestaande wettelijke bepaling door de rechter kon worden beoordeeld op haar verenigbaarheid met een (later) verdrag bestond nauwelijks discussie: verondersteld werd dat die bepaling was gewijzigd met de (latere) wet tot goedkeuring van het verdrag. Via een amendement-Serrarens c.s. is in de Grondwet vastgelegd dat de bevoegdheid van de rechter tot buiten toepassing laten niet alleen heeft te gelden voor anterieure, maar ook voor posterieure wettelijke voorschriften27.

De vrees bestond dat de rechter de zo verkregen bevoegdheid tot toetsing van wettelijke bepalingen aan verdragen zou aanwenden om een wettelijk voorschrift buiten toepassing te laten, ook in gevallen waarin geen internationaalrechtelijke norm voorhanden is − zodanig concreet dat deze als objectief recht door de rechter kan worden toegepast −, die de plaats zou kunnen innemen van het buiten toepassing gelaten Nederlandse wettelijke voorschrift. Ten einde zodanig rechtsvacuüm te voorkomen, is bij gelegenheid van de grondwetswijziging van 1956 de bevoegdheid van de rechter tot het buiten toepassing laten van wettelijke voorschriften beperkt tot die verdragsbepalingen, welke een ieder kunnen verbinden28. Al vaker is opgemerkt dat het woord ‘verbinden’ taalkundig hier wat ongemakkelijk is29. Zulke verdragsbepalingen worden ook wel aangeduid als: ‘self executing’ of als: ‘rechtstreeks werkend’. In art. 93 en 94 Gw gaat het om verdragsbepalingen die naar hun bewoordingen, aard en strekking zich lenen voor een rechtstreekse toepassing door de rechter in een concreet geschil30. Een voorbeeld hiervan zijn fundamentele rechten van de mens, die in mensenrechtenverdragen aan burgers zijn toegekend. Daartegenover staan bepalingen waarin de verdragsluitende staten zich jegens elkaar verbinden tot een bepaalde prestatie (zoals bijvoorbeeld een overeenkomst tot het terugdringen van de kooldioxyde-uitstoot tot een bepaald gehalte op een bepaalde peildatum). Zo’n verdragsbepaling kan niet rechtstreeks in de nationale rechtsorde worden toegepast als een recht of een verplichting van burgers, zonder dat eerst de tussenstap is gezet van omzetting van de verdragsnorm in nationale wetgeving.

In de jaren zeventig van de vorige eeuw, ten tijde van de voorbereiding van de grondwetswijziging van 1983, was de vraag nog actueel hoe het nationale recht en de doorwerking van communautaire rechtsnormen zich tegenover elkaar verhouden. Indien de omstandigheid dat de internationale norm tot wetgeving op nationaal niveau noopt reeds in de weg zou staan aan een directe werking van die internationale norm, zouden bijvoorbeeld Europese richtlijnen − die vrijwel altijd een opdracht aan de lidstaten tot wetgeving bevatten − zelden of nimmer met succes door een burger kunnen worden ingeroepen. Inmiddels is aanvaard dat de doorwerking van het recht van de Europese Unie in Nederland wordt beheerst door Europees recht en niet afhankelijk is van de nationale interpretatie van art. 93 en 94 Grondwet33. Het Europese recht vormt een eigen rechtsorde.

Van de latere debatten over art. 93 en 94 Gw noem ik hier slechts: een kabinetsnotitie uit 200740, het rapport van de Staatscommissie Grondwet en het gewijzigde initiatief-wetsvoorstel van het Tweede Kamerlid Taverne, waarin is voorgesteld de voorrangsregel van art. 94 Gw te beperken tot andere wettelijke voorschriften dan wetten in formele zin. Voor de goede orde: de vraag naar de voorrang van de internationale rechtsregel is in deze zaak niet het probleem. CAN heeft de rechter niet gevraagd om een wet in formele zin (de Tabakswet) aan art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag te toetsen. Zij heeft gevraagd om lagere regelgeving (een AMvB) aan deze verdragsbepaling te toetsen. Wel blijft een rechterlijke beslissing nodig over de vraag of art. 8 lid 2 WHO wel of niet is aan te merken als een ‘een ieder verbindende’ verdragsbepaling.

Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU moet een bepaling van een door de Unie en haar lidstaten met derde landen gesloten overeenkomst worden geacht rechtstreekse werking te hebben, wanneer zij, gelet op haar bewoordingen en op het doel en de aard van de overeenkomst, een duidelijke en nauwkeurig omschreven verplichting behelst voor welker uitvoering of werking geen verdere handeling vereist is41. In het arrest van 8 maart 2011, rov. 32 resp. 33, maakte het Hof van Justitie onderscheid tussen gevallen waarin de Unie op het gebied dat onder de desbetreffende verdragsbepaling valt, haar bevoegdheden heeft uitgeoefend en bepalingen heeft vastgesteld ter uitvoering van de verplichtingen die daaruit voortvloeien − in welk geval het recht van de Europese Unie van toepassing is en het aan het Hof van Justitie staat, te bepalen of de betrokken bepaling van de internationale overeenkomst rechtstreekse werking heeft − en anderzijds gevallen waarin de Unie dit niet heeft gedaan. In de laatstgenoemde situatie zijn de verplichtingen die uit het verdrag voortvloeien onderworpen aan het nationale recht van de lid-staten42.

Van het voorgaande is het een en ander terug te vinden in het bestreden arrest. In rov. 2.4 zet het hof uiteen dat de omstandigheid dat art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag nog moet worden omgezet in nationale wetgeving, niet zonder meer tot de slotsom leidt dat aan deze verdragsrechtelijke norm geen rechtstreekse werking toekomt. In rov. 2.8 maakt het hof de gevolgtrekking dat aan het bepaalde in art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag rechtstreekse werking toekomt voor zover het gaat om de verplichting om in overdekte voor het publiek toegankelijke plaatsen (“indoor public places”)43 effectieve wettelijke maatregelen tegen blootstelling aan tabaksrook van kracht te doen zijn. Daarbij gaat het hof klaarblijkelijk ervan uit dat in dit geval maar één effectieve maatregel mogelijk is, te weten: een wettelijk rookverbod voor indoor public places.

Art. 8 lid 2 Verdrag bepaalt, voor zover hier van belang, in de Engelstalige versie: "Each Party shall adopt and implement in areas of existing national jurisdiction (...) the adoption and implementation of effective legislative (...) measures, providing for protection from exposure to tobacco smoke (...) in indoor public places and, as appropriate, other public places." Het hof is van oordeel dat deze bepaling voldoende duidelijk en concreet is ten aanzien van het door middel van nationale wetgeving tot stand te brengen resultaat, te weten een effectieve bescherming tegen blootstelling aan tabaksrook op de door het artikellid aangeduide plaatsen. Gelet op het bepaalde in lid 1 van art. 8, waarin zonder enige kwalificatie of enig voorbehoud is vastgesteld dat blootstelling aan tabaksrook "death, disease and disability" veroorzaakt, het bepaalde in art. 8 lid 2, waarin is bepaald dat de te nemen wettelijke maatregelen effectief moeten zijn, en mede bezien tegen de achtergrond dat CAN onvoldoende gemotiveerd bestreden heeft gesteld dat er geen veilige mate van blootstelling aan tabaksrook bestaat, is in de praktijk voldoende duidelijk wat in een bepaald geval wel en niet onder de bescherming tegen blootstelling aan tabaksrook valt. Het zich in één ruimte bevinden met mensen die roken, zoals thans in kleine cafés is toegestaan, is zonder meer met het voorschrift van art. 8 lid 2 van het Verdrag in strijd.”

Onderdeel 1 klaagt onder 1.1 dat het hof in deze overwegingen uitgaat van een onjuist startpunt: het hof heeft, in het bijzonder aan het slot van rov. 2.4, miskend dat voor beantwoording van de vraag of aan art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag rechtstreekse werking in de Nederlandse rechtsorde toekomt niet relevant is of dit artikel het te bereiken resultaat op een duidelijke en onvoorwaardelijke wijze voorschrijft. Relevant is: of artikel 8 zélf voldoende nauwkeurig is omschreven en geschikt is voor rechtstreekse toepassing door de nationale rechter.

Deze klacht is gegrond. De omstandigheid dat het te bereiken resultaat nauwkeurig in de verdragsbepaling is omschreven zegt op zich nog niets over de vraag, hoe dat resultaat moet worden bereikt. Indien het in een verdragsbepaling voorgeschreven resultaat op verschillende manieren kan worden verwezenlijkt en de verdragsbepaling de verdragstaten vrij laat in de keuze van de toe te passen maatregel(en), is er geen sprake van een verdragsrechtelijke norm die zonder meer door de rechter als objectief recht kan worden toegepast ter bepaling van de rechten en plichten van burgers. De laatste zin van rov. 2.4 is derhalve onjuist of onvolledig geformuleerd. Dit leidt nog niet tot de gevolgtrekking dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven: het hof is kennelijk ervan uitgegaan dat art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag moet worden uitgelegd als een voldoende concreet bepaalde rechtsregel, omdat het in dit artikellid voorgeschreven resultaat (in indoor public places ’bescherming bieden tegen blootstelling aan tabaksrook) maar op één manier kan worden bereikt, te weten door middel van een wettelijk rookverbod zonder de in de omstreden AMvB opgenomen uitzondering. Om deze reden bespreek ik ook de overige klachten.

Het middelonderdeel klaagt onder 1.2, samengevat, dat het hof heeft miskend dat art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag niet voldoende nauwkeurig is omschreven en niet geschikt is voor een rechtstreekse toepassing door de rechter. Volgens de toelichting op deze klacht laat deze verdragsbepaling de verdragsstaten ruimte om te kiezen welke doeltreffende wetgevende, uitvoerende, bestuursrechtelijke of andersoortige maatregelen zullen worden genomen om blootstelling aan tabaksrook tegen te gaan. Hetzelfde geldt ten aanzien van de keuze van een specifieke maatregel (hier: een rookverbod), omdat het Verdrag niet omschrijft welke maatregelen ‘doeltreffend’ zijn, noch wanneer dat het geval is. Anders dan het hof in rov. 2.5 overweegt, leidt de in het Besluit gemaakte uitzondering voor kleine café’s zonder personeel volgens de Staat niet noodzakelijk ertoe dat rokers en niet-rokers zich in dezelfde ruimte bevinden of dat er geen sprake is van bescherming tegen blootstelling aan tabaksrook, zoals het hof in rov. 2.9 overweegt. De Staat stelt dat hij andere doeltreffende maatregelen kan nemen dan een rookverbod. Als voorbeeld van zo’n maatregel wijst de toelichting op de wettelijke verplichting die op exploitanten van kleine café’s is gelegd om, op een bord bij de deur, kenbaar voor bezoekers aan te geven of binnen al dan niet mag worden gerookt44.

Het WHO Kaderverdrag wordt evenals de nationale wetgeving over dit onderwerp gekenmerkt door een spanning tussen enerzijds de ambitie om de nadelige effecten van tabaksgebruik voor de volksgezondheid zo snel mogelijk te beëindigen en anderzijds de politieke realiteit dat voor een onmiddellijk ingevoerd rookverbod niet voldoende draagvlak bestond. Gelet op de schaal waarop in het verleden tabaksgebruik plaatsvond en de weerstand die bestond tegen bemoeienis van de overheid met het rookgedrag (“ik maak zelf wel uit of ik gezond of ongezond leef” of “ik maak zelf wel uit of ik mij wil blootstellen aan tabaksrook”), is op mondiaal, Europees en nationaal niveau gekozen voor een gefaseerd ontmoedigingsbeleid. Daarbij is prioriteit toegekend aan, onder meer, de bescherming tegen secundaire blootstelling aan tabaksrook, dat wil zeggen aan de bescherming van andere personen dan degene die rookt. Het programmatische karakter van het WHO Kaderverdrag blijkt reeds uit de artikelen 5 en 7, hiervoor al geciteerd. Het verdrag geeft de staten die partij bij het verdrag zijn de ruimte om een keuze te maken uit diverse doeltreffende wetgevende, uitvoerende, bestuurlijke of andere maatregelen dan wel een doeltreffend samenstel van maatregelen. In art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag is dit niet anders.

In de tekst45 van art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag wordt niet aan burgers een recht toegekend op een rookvrije ruimte. Evenmin wordt in de tekst van deze bepaling een verplichting op burgers gelegd om zich in indoor public places van roken te onthouden. Ook legt deze verdragsbepaling geen verplichting op eigenaren of exploitanten van indoor public places zoals café’s. Deze verdragsbepaling legt uitsluitend een verplichting op de staten die partij zijn bij het verdrag. De tekst van art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag maakt geen melding van een verplichting van staten om een wettelijk rookverbod in te voeren, zelfs niet een rookverbod dat zich beperkt tot ‘indoor public places’. Kennelijk konden de verdragsluitende partijen daarover geen overeenstemming bereiken. Wel is duidelijk dat een wettelijk rookverbod, mits gehandhaafd, een doeltreffende maatregel als bedoeld in art. 8 lid 2 kan zijn. Beoordeeld naar de tekst van de bepaling, heeft de Staat uiteenlopende mogelijkheden om aan deze verdragsverplichting te voldoen.

De rechter kan niet volstaan met een taalkundige interpretatie. Volgens het Weens verdrag moet een verdragsbepaling te goeder trouw worden uitgelegd, overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag. Voor de uitlegging van een verdrag omvat de context, behalve de tekst met inbegrip van preambule en eventuele bijlagen, iedere overeenstemming die betrekking heeft op het verdrag en die bij het sluiten van het verdrag tussen alle partijen is bereikt, alsook: iedere akte opgesteld door een of meer partijen bij het sluiten van het verdrag en door de andere partijen erkend als betrekking hebbende op het verdrag.

In dit geval leiden zulke kenbronnen niet tot een ander inzicht. De preambule van het WHO Kaderverdrag geeft weliswaar uitdrukking aan grote bezorgdheid van de internationale gemeenschap over de “health, social, economic and environmental consequences of tobacco consumption and exposure to tobacco smoke”, maar laat de keuze van de daartoe in te zetten maatregel of maatregelen in het midden: art. 8 lid 2 spreekt van wetgevende, uitvoerende, bestuurlijke of andere maatregelen. Het kan bijvoorbeeld gaan om een strafbepaling die het roken verbiedt, maar ook om een vergunningsvoorwaarde voor de exploitatie of om maatregelen van feitelijke/technische aard. Dat de invoering van een rookverbod voor indoor public places, gerekend moet worden tot het voorwerp of het doel van het verdrag, blijkt niet uit de preambule, noch uit een protocol of enige verklaring van deze strekking bij de totstandkoming van het WHO Kaderverdrag. De omstandigheid dat het gaat om een kaderverdrag (Framework Convention) wijst in de richting van het tegendeel. Het verdrag beoogt de door de verdragsstaten te nemen nationale maatregelen op elkaar af te stemmen.

Behalve met de context dient rekening te worden gehouden met de factoren die in art. 31 lid 3 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragsrecht zijn genoemd. In dit geding heeft CAN een beroep gedaan op de Richtsnoeren (Guidelines) van de Conferentie van Partijen bij het WHO Kaderverdrag; deze zijn aangehaald in alinea 2.10 hiervoor. De Guidelines gaan inderdaad verder dan waartoe de tekst en de context van art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag de verdragsstaten verplichten: volgens de Guidelines zijn maatregelen van technische aard, zoals een afzuiginstallatie of een afgescheiden rokershoek, niet toereikend om bescherming tegen blootstelling aan tabaksrook te bewerkstelligen. Ook de mogelijkheid dat potentiële rokers worden aangespoord om zich vrijwillig te onthouden van het roken in indoor public places wordt in de Guidelines aangemerkt als een niet toereikende maatregel. Redenerend volgens de Guidelines blijft er inderdaad niet veel anders over dan een wettelijk rookverbod voor alle indoor public places met inbegrip van de kleine café’s. Voor de termijn waarop een dergelijk verbod zou moeten worden ingevoerd, geven de Guidelines een aanbeveling (5 jaar). Een termijn van vijf jaar is ook terug te vinden in de meergenoemde Aanbevelingen van de Raad van de Europese Unie.

Art. 7 van het WHO Kaderverdrag houdt in dat de Conferentie van de Partijen richtlijnen voorstelt voor de uitvoering van de bepalingen van deze artikelen. Dit betekent niet dat de Conferentie van de Partijen met uitsluiting van anderen is belast met de uitleg van het WHO Kaderverdrag46. In de taakomschrijving van de Conferentie in art. 23 WHO Kaderverdrag is wel opgenomen dat zij toeziet op de uitvoering van het verdrag door de verdragsstaten47. In de Guidelines van de Conferentie van de Partijen kan slechts een aanbeveling worden gelezen, gericht tot de verdragsstaten. Een dergelijke aanbeveling is naar haar aard gezaghebbend, maar niet juridisch bindend voor de verdragsstaten.

CAN heeft in dit geding benadrukt dat − wat er zij van het antwoord op de vraag of het WHO Kaderverdrag Nederland verplicht tot de invoering van een rookverbod voor indoor public places − de afschaffing van het tot 6 juli 2011 voor kleine café’s bestaande rookverbod in ieder geval een stap in de verkeerde richting is, die niet te verenigen is met een getrouwe uitvoering van het verdrag. Het hof heeft zich door dit argument laten overtuigen. In rov. 2.9 heeft het hof mede in aanmerking genomen dat het hier niet gaat om een tijdelijke uitzondering die, bijvoorbeeld bij wege van overgangsmaatregel, als onderdeel van een geleidelijke implementatie is gemaakt, maar om het terugdraaien van een beschermingsmaatregel die al sinds 2008 van kracht was.

Het is mogelijk, in een verdrag een zogenaamde ‘stand still’-bepaling op te nemen, dat wil zeggen: een bepaling die verbiedt om een reeds bestaand beschermingsniveau te verminderen. Dit wordt soms gedaan in internationale afspraken over milieubescherming. Het bestaande beschermingsniveau geldt dan als de minimumnorm. In de onderhavige zaak heeft CAN de Staat niet verweten de bescherming van niet-rokers te verminderen in verhouding tot het beschermingsniveau dat bij inwerkingtreding van het WHO Kaderverdrag bestond. De Staat heeft met de omstreden algemene maatregel van bestuur in 2011 slechts een door hemzelf in 2008 ingevoerd rookverbod gedeeltelijk teruggedraaid. Mede omdat het WHO Kaderverdrag zelf de verdragsstaten niet verplicht tot invoering van een rookverbod vóór een bepaalde datum, is niet uitgesloten dat een verdragsstaat kiest voor een aanpak die lijkt op de traditionele springprocessie van Echternach48. Als een dergelijke aanpak in strijd zou zijn met art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag − de Staat kan hierop worden aangesproken door de andere verdragspartijen −, dan is daarmee nog niet sprake van een ‘een ieder verbindende’ verdragsbepaling in de zin van art. 93 Gw.

Het is soms mogelijk aan een verdragsbepaling een ‘voor een ieder verbindend’ karakter te verlenen indien zij kan worden gekoppeld aan een grondrecht of een ander recht van burgers waarvan vaststaat dat daarop rechtstreeks een beroep kan worden gedaan. In het nationale recht − dat verklaart een deel van de discussie over dit onderwerp − is art. 11a Tabakswet wel voorgesteld als een recht van burgers op een rookvrije ruimte49. In dit geding is geen verdragsbepaling genoemd waarin zodanig recht zou zijn erkend. In art. 12 lid 2 van het V.N.-Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten50 is wel het recht van een ieder erkend op een zo goed mogelijke lichamelijke en geestelijke gezondheid. Daarop was grief III niet gebaseerd, nog daargelaten of dit argument succes zou hebben gehad. Om de hiervoor genoemde redenen ben ik van mening dat de rechtsklacht onder 1.2 slaagt. De subsidiaire klacht onder 1.3 behoeft in dat geval geen behandeling meer.

Onder 1.4 wordt herhaald dat het hof heeft miskend dat bij de implementatie van art. 8 van het WHO Kaderverdrag aan de Staat beleidsvrijheid toekomt ter zake van de te kiezen maatregel, zolang deze maar doeltreffend is. In de redenering van de Staat is ook de in het Besluit voorgeschreven mededeling op een bord naast de deur van het café dat binnen gerookt mag worden, een doeltreffende maatregel om blootstelling aan tabaksrook te voorkomen. Onder 1.5 volgt een hiermee verband houdende motiveringsklacht. Hierbij sluit aan de klacht onder 1.6, dat het hof in rov. 2.5 heeft miskend dat art. 8 WHO Kaderverdrag niet een absolute verplichting behelst om blootstelling aan tabaksrook in ‘indoor public places’ te voorkomen, doch slechts een verplichting om blootstelling aan tabaksrook (de Staat vult aan: zoveel mogelijk) tegen te gaan. Deze klachten worden gezamenlijk besproken.

Het argument van de Staat dat met het waarschuwingsbord naast de deur van het café51 blootstelling van bezoekers van dat café aan tabaksrook wordt voorkomen, gaat uit van de veronderstelling dat art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag de verdragsstaten slechts verplicht tot het voorkomen van ongewenste blootstelling aan tabaksrook. Door het bord naast de deur kunnen bezoekers zelf een keuze maken of zij zich al dan niet willen blootstellen aan tabaksrook. Deze middelonderdelen hebben in wezen van doen met de uitleg van art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag: gaat het in dat artikellid alleen om bescherming tegen ongewenste blootstelling aan tabaksrook − dan zouden de belangen van de rokers in het café prevaleren boven die van de niet-rokers die zich door het waarschuwingsbord van een bezoek aan dat café laten weerhouden − of moeten de verdragsstaten maatregelen (doen) treffen om in indoor public places bescherming tegen blootstelling aan tabaksrook te bieden, ongeacht of potentiële bezoekers zelf aan die bescherming behoefte hebben? Het komt mij voor dat deze klachten falen. Het begrip ‘public places’ in art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag veronderstelt dat de ruimte voor een ieder toegankelijk is. Ook een fictieve nationale maatregel, bijvoorbeeld, die de exploitanten van café’s zou verplichten om niet rokende bezoekers het café uit te zetten zodra iemand binnen een sigaret opsteekt, voorkomt feitelijk secundaire blootstelling aan tabaksrook, maar vormt niet een doeltreffende bescherming in de zin van deze verdragsbepaling. Beschermd moeten worden: allen die gebruik maken of willen maken van hun recht de voor het publiek toegankelijke ruimte te betreden.

Met onderdeel 1.4 houdt de klacht onder 1.7 verband. Deze rechtsklacht houdt in dat, ook indien het begrip ‘indoor public places’ in art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag duidelijk is, zoals het hof in rov. 2.6 aanneemt, die omstandigheid niet afdoet aan de beleidsvrijheid van de Staat ten aanzien van door hem te nemen maatregelen. Deze klacht is gegrond om dezelfde redenen als de klacht onder 1.2. Veronderstellenderwijs aannemend − met het hof − dat een door de Staat getroffen maatregel eerst doeltreffend kan zijn wanneer in indoor public places gedurende de openingstijden de daar aanwezige personen niet mogen worden blootgesteld aan tabaksrook, gaat het om een maatregel tot het nemen waarvan de Staat zich heeft verplicht jegens de andere verdragsstaten. Daarmee is nog niet gegeven dat art. 8 lid 2 een een ieder verbindende bepaling is en rechtstreeks door CAN kan worden ingeroepen. Onderdeel 2, dat alleen op het vorige middelonderdeel voortbouwt, behoeft geen zelfstandige bespreking.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 2.5 en 2.9. De klacht onder 3.1 houdt in dat, óók indien in cassatie uitgangspunt zou moeten zijn dat art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag is aan te merken als een ‘een ieder verbindende’ bepaling, het hof heeft miskend dat artikel 8 lid 2 niet noopt tot het onverbindend verklaren van het omstreden Besluit. Ter toelichting op deze klacht wijst de Staat erop dat mogelijk is dat hij andere doeltreffende maatregelen treft en langs die weg voldoet aan hetgeen artikel 8 lid 2 van hem vraagt. Het middelonderdeel herhaalt de klacht van onderdeel 1.6, dat artikel 8 lid 2 niet een absolute verplichting behelst om blootstelling aan tabaksrook in indoor public places te voorkomen. De klacht onder 3.2 sluit hierbij aan: zelfs als zou moeten worden aangenomen dat artikel 8 lid 2 om een wettelijke maatregel vergt, is de Staat vrij in de keuze van die wettelijke maatregel. De Staat heeft gekozen voor een wettelijke maatregel waarin een bord naast de deur van het café is voorgeschreven waarop staat aangegeven of binnen wel of niet mag worden gerookt. Onder 3.3 bevat het middel een hiermee verband houdende motiveringsklacht.

Op zich is juist, dat art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag niet voorschrijft welke maatregel de Staat moet nemen: het artikellid biedt de verdragsstaten een keuze uit wetgevende, uitvoerende, bestuurlijke en andere maatregelen. Het voorschrift over het bord naast de deur van het café waarop staat aangegeven of binnen wel of niet mag worden gerookt, is te beschouwen als een maatregel die bezoekers beschermt tegen blootstelling aan tabaksrook: de potentiële bezoeker die leest dat in het café gerookt mag worden, kan zich immers omdraaien en naar huis of naar een ander horecabedrijf gaan. Het komt mij echter voor, dat de Staat hiermee niet heeft voldaan aan zijn verdragsverplichting. Een doeltreffende maatregel is die, waardoor beschermd worden: allen die gebruik maken of willen maken van hun recht de voor het publiek toegankelijke ruimte te betreden. Deze klachten falen.

Onderdeel 4 klaagt dat de vorige middelonderdelen ook de beslissingen in rov. 2.10, 3.1 en 3.2 aantasten. Dit middelonderdeel mist zelfstandige betekenis naast de vorige klachten en behoeft daarom geen bespreking.

Indien het rechtsoordeel van de rechtbank in rov. 4.16 standhoudt, dat aan art. 8 lid 2 WHO geen rechtstreekse werking toekomt omdat dit geen ‘een ieder verbindende’ bepaling is − ook niet in de in de geclausuleerde vorm waarin het hof deze werking heeft erkend −, zal grief III moeten worden verworpen. Het hof is niet toegekomen aan een bespreking van de overige grieven. Grief I betrof de vraag of het Besluit van 14 juni 2011 in strijd is met de tekst en/of de strekking van (artikel 11a van) de Tabakswet. Grief II betrof de vraag of het omstreden besluit in strijd is met het verbod van willekeur. Grief IV ging over de verhouding tussen het omstreden besluit en de in alinea 2.11 hiervoor genoemde aanbevelingen van de Raad van de Europese Unie, waarvan CAN overigens erkent dat deze voor de Staat niet bindend zijn. Grief V betrof de gestelde onverenigbaarheid van het omstreden besluit met bepaalde algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Ten einde de rechter die na verwijzing over de zaak moet oordelen niet voor de voeten te lopen, onthoud ik mij van een bespreking van die grieven. Mocht de Hoge Raad het hoger beroep zelf willen afdoen en in dat verband behoefte hebben aan een aanvullende conclusie, dan houd ik mij daartoe gereed.