Uitspraken

De beantwoording van de prejudiciële vraag dient plaats te vinden tegen de achtergrond van de navolgende feiten, ontleend aan rov. 2.1 e.v. van het onder 1 genoemde vonnis.

[eiser] heeft bij (de rechtsvoorganger van) ASR een rechtsbijstandsverzekering afgesloten. De uitvoering van de verzekering is overgedragen aan DAS.

Vergoed worden alle kosten van rechtsbijstand en van advies en behandeling door het schaderegelingsinstituut.

De werkgever van [eiser], Tropenzorg B.V., heeft op 14 januari 2014 het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) om toestemming ex art. 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA) verzocht om de arbeidsovereenkomst met [eiser] te mogen beëindigen wegens bedrijfseconomische redenen.

[eiser] heeft DAS op 17 januari 2014 verzocht om kostendekking voor rechtsbijstand in de ontslagprocedure door een externe advocaat. DAS heeft [eiser] meegedeeld dat hij “in deze” geen recht heeft om zelf een advocaat te kiezen en dat, indien hij er toch voor kiest om zijn belangen door een externe advocaat te laten behartigen, de hieraan verbonden kosten voor zijn rekening komen.

Bij brief van 21 januari 2014 heeft de advocaat van [eiser] DAS nogmaals verzocht de redelijke en noodzakelijke advocaatkosten van [eiser] te vergoeden.

DAS heeft, samengevat, ten verwere aangevoerd dat de ontslagprocedure ex art. 6 BBA niet kan worden aangemerkt als een gerechtelijke of administratieve procedure als bedoeld in art. 4, lid 1, onder a van de Richtlijn en art. 4:67 Wft.7

De voorzieningenrechter heeft vooropgesteld dat het spoedeisend belang van [eiser] is “gegeven”.8 Voorts heeft de voorzieningenrechter overwogen dat het hier niet gaat om een gerechtelijke procedure als bedoeld in art. 4:67 Wft en de Richtlijn, omdat het UWV geen rechterlijke instantie is, maar een overheidsorgaan. Het gaat er dan ook om of de beoogde procedure een administratieve procedure is als in voornoemde regelingen bedoeld. Dit begrip is - voor zover de voorzieningenrechter bekend - nog niet in de Europese en Nederlandse rechtspraak uitgelegd. De uitlegging zal naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor de rechtspraktijk in veel geschillen relevant zijn.9 Met instemming van partijen heeft de voorzieningenrechter de eerder weergegeven vraag aan de Hoge Raad gesteld, met de kanttekening dat de Hoge Raad dan kan beoordelen of het nodig is om een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie EU te stellen.10 Iedere verdere beslissing is aangehouden.

Zoals onder 2.13 reeds vermeld, meent de voorzieningenrechter dat sprake is van een spoedeisend belang. In mijn conclusie van 3 april 2014 onder 14.1 heb ik dat in twijfel getrokken omdat mag worden aangenomen dat de beslissing over de litigieuze ontslagvergunning zal zijn genomen ruim voordat Uw Raad (uiteindelijk)12 de vraag van de voorzieningenrechter zal hebben beantwoord.

Ik besef dat [eiser], bij wege van alternatieve voorziening, betaling van € 5000 heeft gevraagd. Maar waarom betaling van zo’n bedrag (voorschot?) spoedeisend zou zijn, is niet aanstonds duidelijk; [eiser] heeft op dat punt niets nuttigs gesteld.13 Dat klemt eens te meer omdat mag worden aangenomen dat de kosten van de huidige procedure aanzienlijk hoger zijn dan bedoelde € 5.000.

Uit de omstandigheid dat Uw Raad, mijn eerdere kanttekening ten spijt, deze zaak in behandeling heeft genomen, leid ik af dat de Hoge Raad van oordeel is dat sprake is van een spoedeisend belang. Zou [eiser] niet-ontvankelijk zijn, dan zou beantwoording van de vraag niet nodig zijn in de zin van art. 392 lid 1 Rv.

Zoals zojuist reeds vermeld, bepaalt art. 392 lid 1 Rv. dat het antwoord op de gestelde vraag nodig moet zijn om op de eis of het verzoek te beslissen.

Bezien tegen de achtergrond van hetgeen onder 4.2 werd vermeld, is de uitleg van het begrip “gerechtelijke procedure” voor de beslissing derhalve niet (meer) van belang. Het gaat in casu nog slechts om de uitleg van het begrip “administratieve procedure”. Voor zover de vraagstelling betrekking heeft op “gerechtelijke procedure” is deze dus buiten de orde. Ik ga daarop verder dan ook niet in.

Hoewel ik het grote belang van de door Achmea aan de orde gestelde kwestie onderken, zal ik mij hierna onthouden van oordelen daarover.

Mrs. Vermeulen c.s. hebben er ten slotte, op zich met juistheid, op gewezen dat DAS liever een andere vraag aan Uw Raad had voorgelegd.20 Ik ga ook daar niet op in, reeds omdat het aankomt op de door de rechter gestelde vraag.

Volgens DAS zou het slechts gaan om “de kwalificatie van een Nederlandse procedure”. In zo’n situatie zou de Nederlandse rechter mogen beoordelen of daarvan sprake is, zeker nu het gaat om een kort geding (s.o. onder 1.4). Verderop (sub 3.13) nuanceert zij dat standpunt in die zin dat in haar ogen slechts één antwoord mogelijk is, te weten: het hare.

Voor het standpunt van DAS zijn zeker argumenten aan te voeren. Maar de zaak ligt veel minder zwart wit dan zij wil doen geloven. Ik werk dat hieronder uit.

Ik weet uiteraard niet of Uw Raad mijn mening deelt dat gegevens als zojuist bedoeld van belang zijn.31 Maar zelfs als Uw Raad zou menen dat dit niet het geval is, is daarmee nog niet gezegd dat ze er niet toe (kunnen) doen. Als Uw Raad zou overwegen om prejudiciële vragen te stellen, komt het immers ook aan op het gevoelen van het Europese Hof van Justitie.”

Bovendien weten we niet veel over de winst die rechtsbijstandsverzekeraars maken. Noch ook over de potentiële gevolgen van een ruime uitleg van de vrije advocatenkeuze voor de premies. Gegevens vermeld in mijn hiervoor in voetnoot 29 geciteerde addendum in de zaak Sneller/DAS doen vermoeden dat de winst aanzienlijk is zodat niet zonder meer duidelijk is waarom rechtsbijstandsverzekeringen werkelijk onbetaalbaar zouden moeten worden wanneer ten deze een vrije advocatenkeuze zou bestaan.

Ten overvloede en ten slotte: het komt mij voor dat er geen overmatige creativiteit nodig is om oplossingen te bedenken ingeval de daartoe geroepen rechter zou kiezen voor een eventueel (nog) extensieve(re) uitleg van het recht op vrije advocatenkeuze dan thans reeds het geval is. Het ligt evenwel niet op mijn weg om op dat punt concrete suggesties te doen. Het lijkt me wel verstandig dat de rechtsbijstandsindustrie, wanneer zij overweegt om dergelijke stappen te zetten, onder ogen ziet of hetgeen zij voornemens is te gaan doen, valt te rijmen met de meest voor de hand liggende uitleg van de thans reeds beschikbare rechtspraak van het HvJ EU; een wellicht niet geheel overbodige suggestie, hoewel het een open deur zou moeten zijn.43

Eén van de – niet uitdrukkelijk gesponnen – rode draden in de betogen van DAS en Achmea is klaarblijkelijk dat (hun) verzekerden voldoende hebben aan bijstand door één van hun juristen of para legals.44 Een ander geluid kunnen ze moeilijk laten horen. Maar is de stelling, die in hun opstelling besloten ligt, juist? Zo niet, welk gewicht legt dat dan in de schaal?

Er valt m.i. iets te zeggen voor de stelling dat het op de weg van rechtsbijstandsverzekeraars ligt om stellingen als onder 7.1 bedoeld ten minste enigszins te onderbouwen. Maar de vraag is gewettigd of we daar veel verder mee zouden komen. Papier is geduldig en het kan niet erg moeilijk zijn om deze en dergelijke stellingen te stofferen met op het eerste gezicht – en misschien ook bij nader inzien – geloofwaardig materiaal.

Zelf zou ik denken dat niet geheel zonder gewicht zou (moeten) zijn als aannemelijk zou zijn dat de (rechts)bijstand door rechtsbijstandsverzekeraars in het algemeen op kwalitatief hoog (of voldoende) niveau zou staan, dan wel juist tekort zou schieten. Maar het zou onjuist zijn om zich daarop blind te staren. Veronderstellenderwijs aannemend dat er het nodige zou schorten aan de kwaliteit van (rechts)hulp door rechtsbijstandsjuristen, rijst de vervolgvraag: welke advocatenkeuze zou de doorsnee verzekerde hebben gemaakt, gesteld dat hij vrijelijk een advocaat kon kiezen?50 Zou hij dan kiezen voor “een advocaat op de hoek”, afgaan op ervaringen van (doorgaans evenmin deskundige) vrienden of bekenden of zou hij op zoek gaan naar gespecialiseerde of objectief bezien kundige advocaten? Ik veronderstel vaak het eerste, maar verbind aan die niet te onderbouwen veronderstelling thans geen gevolgen.

Bij gebreke van adequate gegevens moet ik het laten bij het opwerpen van vragen.

Achmea heeft, volgens eigen opgave summierlijk gezien het beperkte tijdsbestek,51 een korte rechtsvergelijkende excursie gemaakt.52 Hetgeen zij daarover aanvoert, zou zeker van belang kunnen zijn en geeft inderdaad enige steun aan haar standpunt. Maar het voert te ver om daarop thans in te gaan. Het onderstreept m.i. immers dat het in casu gaat om een kwestie waarover verschillend kan worden gedacht. Dat brengt mee dat het stellen van een prejudiciële vraag aangewezen is. De Europese rechter kan deze en dergelijke argumenten dan af- respectievelijk meewegen indien hij meen dat deze voldoende gewicht in de schaal leggen.

Hetzelfde geldt voor de exegeses van DAS en [betrokkene] c.s., ontleend aan de Franse, Duitse en Engelse tekst. Daarbij verdient opmerking dat ingeval van taalverschillen moet worden gelet op de algemene opzet en de doelstelling van de regeling.53

DAS meent dat het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EU achterwege kan blijven, omdat de bewoordingen van de Richtlijn redelijkerwijs geen andere uitleg toelaten dan dat het recht op vrije advocaatkeuze is beperkt tot procesvertegenwoordiging in rechte, althans dat een ontslag-vergunningsprocedure ex art. 6 BBA - die is gericht op primaire besluitvorming door een overheidsorgaan en waarin de verzekerde werknemer niet als (volwaardige) procespartij optreedt - in ieder geval niet onder het begrip “gerechtelijke of administratieve procedure” valt.54Zij stelt dat een prejudiciële vraag als volgt beantwoord zou moeten worden: onder het begrip “administratieve procedure” moet worden verstaan een met voldoende waarborgen omklede juridische procedure voor een gerechtelijke en/of geschilbeslechtende instantie, waarbij de verzekerde als (volwaardige) procespartij optreedt. De procedure bij het UWV, die volgt op een verzoek van een werkgever om toestemming te verlenen voor opzegging van een arbeidsverhouding (ex art. 6 BBA) valt in ieder geval niet onder dit begrip.”55

Zou worden uitgegaan van een feitelijk procedurebegrip, dan zou volgens DAS de kostenverzekering voor iedere rechtsbijstandsverzekering de norm worden, hetgeen evident niet de bedoeling is geweest60 en zou de toespitsing op “gerechtelijke of administratieve procedure(s)” in feite betekenisloos worden.61 Uit het voorgaande volgt dat, waar art. 4 lid 1 sub a Richtlijn spreekt over een “administratieve procedure”, kennelijk uitsluitend de gerechtelijke fase van het bestuursproces is bedoeld.62 Bestuurlijke voorprocedures die de primaire (of verlengde) besluitvorming van de overheid betreffen, vallen buiten het kader van genoemd artikel.63 Bedoeld is steeds de administratieve procedure voor de bestuursrechter. Dat naast de “gerechtelijke procedure” wordt gesproken van de “administratieve procedure” houdt vermoedelijk verband met het feit dat de toetsing van veel overheidsbesluiten in het verleden niet aan de overheidsrechter, maar aan hogere bestuursorganen was toevertrouwd.64 DAS merkt verder op dat ook in art. 18 lid 1 van de Grondwet tot uitdrukking is gebracht dat het recht op rechtsbijstand uitsluitend geldt in rechte.65 Tot slot wijst ook het feit dat in art. 4 lid 1, onder a van de Richtlijn wordt gesproken over het verdedigen, vertegenwoordigen of behartigen van de belangen van de verzekerde erop dat het recht op vrije advocaatkeuze is beperkt tot procesvertegenwoordiging in rechte.66 In procedures waarin de verzekerde niet als (volwaardige) procespartij optreedt - zoals de ontslagvergunningsprocedure - kan “per definitie” geen sprake zijn van een recht op vrije advocaatkeuze.67

Voor enkele door DAS genoemde argumenten is ongetwijfeld wat te zeggen. Maar daaruit kan m.i. zeker niet zonder meer worden afgeleid dat de onderhavige “procedure” niet kan worden aangemerkt als een “administratieve procedure”.

Anders dan DAS wil doen geloven, volgt uit de door haar genoemde literatuurverwijzingen niet dat algemeen wordt aangenomen dat het recht op vrije advocaatkeuze beperkt is tot een rechtsgeding of de processuele (gerechtelijke) fase in de door DAS voorgestane zin; reeds niet omdat het alleen maar gaat om Nederlandse auteurs. Saillant detail is dat in het door DAS in dit verband genoemde artikel van Roth is te lezen dat volgens deze auteur de verzekerde “[o]ok (…) in het geval van een ontslagvergunningsprocedure bij UWV Werkbedrijf (….) het recht [heeft] om zelf een rechtens bevoegde belangenbehartiger te kiezen.”68

Dat de EU wetgever heeft beoogd advisering buiten het bereik van art. 4 lid 1, onder a van de Richtlijn te houden, draagt in het onderhavig geval ook niet bij aan een zinvolle uitleg van deze bepaling omdat niet of in elk geval niet zonder meer valt in te zien dat en waarom het verlenen van bijstand bij een ontslagvergunningsprocedure gelijk te stellen is met het geven van een juridisch advies.

De verwijzing naar het Eschig-arrest ziet eraan voorbij dat het in deze procedure nu juist de vraag is of sprake is van een “administratieve procedure”.

Ook de door DAS genoemde praktische bezwaren verbonden aan de door [eiser] voorgestane uitleg nopen niet zonder meer tot de door haar bepleite uitleg van art. 4 lid 1, onder a van de Richtlijn. Overigens vraag ik mij af of wel juist is de stelling dat bij aanvaarding van de door [eiser] verdedigde uitleg de kostenverzekering de norm en de naturaverzekering de uitzondering zou worden. Evenmin zie ik in waarom deze uitleg de toespitsing op de “gerechtelijke of administratieve procedure” zinledig zou maken. Er zijn immers nog voldoende gevallen denkbaar waarin niet van een gerechtelijke of administratieve procedure sprake is en uit hoofde van een rechtsbijstandsverzekering wel aanspraak op rechtsbijstand kan worden gemaakt.

De verwijzing naar art. 18 lid 1 van de Grondwet is voor de uitleg van het litigieuze Europeesrechtelijke begrip uiteraard niet relevant. Tot slot valt niet in te zien waarom niet ook in de pre-processuele fase (DAS heeft daarbij het oog op de fase voordat de zaak aan de rechter wordt voorgelegd) sprake kan zijn van een verdedigen, vertegenwoordigen of behartigen van de belangen van de verzekerde.

stelt in zijn schriftelijke opmerkingen dat de ontslagvergunnings-procedure gelet op het doel, de strekking en de terminologie van de Richtlijn zonder twijfel onder het begrip “administratieve procedure” moet worden geschaard.69 De doelstelling van de Richtlijn, te weten het beschermen van belangen van verzekerden, is niet goed verenigbaar met een restrictieve uitleg.70 Ook grammaticaal is er geen enkele aanwijzing dat de term “administratieve procedure” enkel ziet op procedures voor een rechterlijke instantie of een ander onafhankelijk en onpartijdig bij wet ingesteld orgaan. Veeleer volgt uit de Engelse en Franse taalversies het tegendeel, nu daarin wordt gesproken van “any inquiry or proceedings”, respectievelijk “dans toute procédure judiciaire ou administrative”, aldus nog steeds [eiser].71 De bepaling spreekt verder van een gerechtelijke of administratieve procedure. Deze laatste toevoeging zou overbodig zijn als het feitelijk steeds zou moeten gaan om een gerechtelijke procedure.72 wijst voorts op een veelheid aan richtlijnen waarin de term administratieve procedure voorkomt en waarin dit begrip steeds ziet op procedures die zich afspelen voor een administratief orgaan.73 Waar de Europese wetgever niet het oog heeft op de administratieve procedure in de breedste zin van het woord, is dit uitdrukkelijk tot uitdrukking gebracht.74 Dat is in de onderhavige Richtlijn niet het geval.75 benadrukt verder dat zijn belangen niet minder groot zijn nu de ontslagvergunningsprocedure zich voor een bestuursorgaan afspeelt. Tegen toekenning van de vergunning staan geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen meer open en de wettelijke mogelijkheid om in het kader van een kennelijk onredelijk ontslagprocedure een herstel van het dienstverband te vorderen is tot een dode letter verworden.76 Aanvullend merkt [eiser] nog op dat de Nederlandse wetgever er bewust voor heeft gekozen de ontslagvergunningsprocedure onder de reikwijdte van de Algemene wet bestuursrecht te brengen en dat het aldus evident gaat om een bestuursrechtelijk (administratieve) procedure voor een bestuursorgaan77 en dat voorts uit de parlementaire geschiedenis van art. 2:1 Awb blijkt dat het recht op bijstand en vertegenwoordiging in administratieve procedures ziet op iedere fase van het bestuurlijk proces.78

Ook voor een aantal van de door [eiser] aangedragen argumenten geldt dat daarvoor zeker wat valt te zeggen. Maar ook zij wijzen niet dwingend in de richting van de door hem verdedigde uitleg van de Richtlijn.

Dat de Richtlijn mede tot doel heeft de belangen van verzekerden te beschermen, neemt niet weg dat ervoor is gekozen om de vrije advocaatkeuze te beperken tot gevallen waarin sprake is van een gerechtelijke of administratieve procedure. Het is zeker mogelijk om uit dit doel af te leiden dat het begrip “administratieve procedure” ruim moet worden uitgelegd, maar daaruit volgt nog niet, laat staan dwingend, dat de onderhavige “procedure” daaronder valt. Dat is m.i. geen vraag die de nationale rechter mag beantwoorden. Eens te minder omdat het doel niet de enige relevante factor is.

De toevoeging any of toute in andere taalversies zegt op zichzelf genomen niets over hoe het daarop volgende begrip “gerechtelijke of administratieve procedure” moet worden begrepen. Dat wordt gesproken van een gerechtelijke of administratieve procedure kan mogelijk worden verklaard op de wijze als door DAS in haar schriftelijke opmerkingen betoogd.79 Uit de verwijzing naar andere Europese richtlijnen kan voor de uitleg van de onderhavige Richtlijn m.i. geen, laat staan een doorslaggevend, argument worden geput ten gunste van de uitleg van [eiser]. Uit deze richtlijnen kan immers niet worden opgemaakt dat de Europese wetgever, steeds wanneer niet de administratieve procedure in de breedste zin van het woord is bedoeld, zulks uitdrukkelijk tot uitdrukking heeft willen brengen.

Achmea komt in haar schriftelijke opmerkingen tot de slotsom dat het recht op vrije advocaatkeuze niet ziet op ontslagvergunningsprocedures als de onderhavige (of de bestuurlijke bezwaarfase).81 Zij baseert zich met name op de ontstaansgeschiedenis van de Richtlijn, waaruit zou volgen dat een systeem is gecreëerd waarin verzekerden slechts een keuzerecht hebben indien voor het inschakelen van een advocaat een noodzaak bestaat voor een procedure bij een overheidsrechter.82 Uit verscheidene werkdocumenten volgt volgens haar dat er steeds een afweging plaatsvindt van de noodzaak of de wenselijkheid van inschakeling van een advocaat, dat het moment waarop het recht op vrije advocaatkeuze ontstaat niet is geharmoniseerd en dat het aan de verzekeraar en verzekerde is overgelaten dat moment te bepalen.83 Dat sprake moet zijn van een procedure voor de overheidsrechter zou met name volgen uit het feit dat in de ontstaansgeschiedenis wordt gesproken over de “verdediging” van de belangen van de verzekerde en dat uitdrukkelijk de situaties van “verhoor” en “proces” worden genoemd. Deze laatste begrippen hebben in de eerste plaats de betekenis van “rechtsgeding”.84 Zij zijn op een later moment vervangen door de term “gerechtelijke of administratieve procedure”, maar daarmee is niet een inhoudelijke wijziging beoogd.85Overigens wordt in de Engelse taalversie nog altijd van “inquiry or proceedings” gesproken.86

Ingeval van een ontslagvergunningsprocedure (en de bestuurlijke bezwaarfase) staat volgens Achmea geenszins vast dat inschakeling van een advocaat noodzakelijk is en is geen sprake van een procedure bij de overheidsrechter.87 De ontslagvergunningsprocedure (en de bestuurlijke bezwaarfase) betreft de (verlengde) besluitvorming door een bestuursorgaan.88 Deze fase gaat vooraf aan de eventueel daaropvolgende procedure bij de civiele rechter (of bestuursrechter).89 Eerst dan is sprake van een “gerechtelijke of administratieve procedure”. Volgens Achmea maakt ook de Hoge Raad dit onderscheid in het arrest Sneller-DAS.90 Achmea merkt op dat uit de ontstaansgeschiedenis van de Richtlijn volgt dat namens de Nederlandse en Duitse delegatie op enig moment de wens is geuit de toepassing van de onderhavige bepaling niet te beperken tot gerechtelijke of administratieve procedures.91 Deze wens zou volgens haar zonder zin zijn indien het recht op vrije advocaatkeuze van art. 4 lid 1, onder a van de Richtlijn reeds geldend zou kunnen worden gemaakt in de fase voorafgaand aan de procedure bij de overheidsrechter.92 Een dergelijke ruime uitleg zou bovendien de onderhavige bepaling zinledig maken, omdat het recht op een vrije advocaatkeuze dan ab initio zou toekomen aan de rechtsbijstandsverzekerde,93 zou voorts niet stroken met de bedoeling advisering buiten het kader van art. 4 lid 1, onder a van de Richtlijn te houden94 en zou verder tot het gevolg hebben dat de facto elke rechtsbijstandsverzekering wordt getransformeerd tot een kostendekkende verzekering.95 Dat dit laatste niet is beoogd, volgt volgens Achmea uit het feit dat in Nederland niet is gekozen voor het in art. 3 lid 2, aanhef en onder c van de Richtlijn beoogde systeem waarin verzekerden in alle gevallen het recht hebben zelf een advocaat te kiezen.96Een dergelijke extensieve interpretatie van art. 4 lid 1, onder a van de Richtlijn - die voor een effectieve werking van die Richtlijn niet nodig is - grijpt te veel in de partijautonomie en contractsvrijheid in en zal leiden tot een kostenstijging die in de premie tot uitdrukking komt.97

Achmea heeft veel werk van de zaak gemaakt. Maar ik geloof niet dat de door haar aangedragen argumenten voldoende klemmend en eenduidig zijn om, mede gelet op aanwijzingen in tegengestelde richting, dwingend tot de conclusie te kunnen komen dat in het onderhavige geval geen recht op vrije advocaatkeuze bestaat. Heel in het bijzonder het aan de contractsvrijheid ontleende argument snijdt m.i. geen hout. Het Europese recht heeft immers op ruime schaal inbreuk op deze vrijheid gemaakt.

Door tot uitgangspunt te nemen dat het bij een “gerechtelijke of administratieve procedure” steeds gaat om een procedure ten overstaan van een overheidsrechter, bezondigt Achmea zich m.i. aan een cirkelredenering. Volgens Achmea betreft de ontslagvergunningsprocedure (en de bestuurlijke bezwaarfase) een fase die voorafgaat aan de procedure ten overstaan van de overheidsrechter, wat op zich juist is. Zij buigt de vraag vervolgens om tot de vraag of voorafgaand aan de procedure bij de overheidsrechter - en daarmee in haar optiek aan de gerechtelijke of administratieve procedure - recht op een vrije advocaatkeuze bestaat. Dat is evenwel niet de vraag die voorligt. Het gaat erom of de ontslagvergunningsprocedure moet worden aangemerkt als een administratieve procedure in de zin van de Richtlijn. Als die vraag bevestigend moet worden beantwoord, kan niet worden gezegd dat de art. 4 lid 1, onder a van de Richtlijn zinledig is omdat ab initio een recht op vrije advocaatkeuze bestaat en dat rechtsbijstandsverzekeringen in alle gevallen worden getransformeerd tot een kostendekkende verzekering. Evenmin strijdt een dergelijke uitleg met het feit dat niet is gekozen voor een systeem als bedoeld in art. 3 lid 2, aanhef en onder c van de Richtlijn. Noch ook kan worden gezegd dat in dat geval de door de Nederlandse en Duitse delegatie geuite wens de toepassing van de onderhavige bepaling niet te beperken tot gerechtelijke of administratieve procedures zinledig is. Buiten het geval dat sprake is van een “gerechtelijke of administratieve procedure” bestaat het recht op vrije advocaatkeuze in beginsel immers niet.

Dat het bij een “gerechtelijke of administratieve procedure” steeds gaat om een procedure ten overstaan van een overheidsrechter volgt niet en in elk geval zeker niet dwingend uit de door Achmea besproken totstandkomingsgeschiedenis, noch ook uit de parlementaire geschiedenis bij de Nederlandse implementatiewetgeving. Niet valt in te zien waarom de termen “verhoor” en “proces” niet een ruimere betekenis zouden kunnen hebben dan door Achmea wordt voorgestaan. Evenmin valt in te zien waarom het gebruik van de term “verdedigen” zou duiden op een procedure ten overstaan van een overheidsrechter. Ook daarbuiten kan er immers sprake van zijn dat de belangen van de verzekerde verdedigd (in de zin van behartigd) moeten worden. Aan de Nederlandse wetsgeschiedenis komt voor de interpretatie van Europees recht geen (relevante) betekenis toe.

Ook uit het arrest Sneller-DAS van 28 september 2012 kan m.i. niet worden afgeleid dat alleen van een “gerechtelijke of administratieve procedure” kan worden ge-sproken als het gaat om een procedure voor de overheidsrechter, nog daargelaten dat deze Nederlandse uitspraak niet bepalend is voor de uitleg van dit Europeesrechtelijke begrip. Op deze laatste grond kan ook aan de door Achmea aangedragen rechtsvergelijkende argumenten geen doorslaggevende betekenis worden toegekend.

Dat de EU wetgever heeft beoogd advisering buiten het bereik van art. 4 lid 1, onder a van de Richtlijn te houden, draagt voor het onderhavig geval evenmin bij aan een zinvolle uitleg van voornoemde bepaling. Herhaald zij dat het verlenen van bijstand bij een ontslagvergunningsprocedure zeker niet zonder meer is gelijk te stellen met het geven van een juridisch advies. Voorts maakt Achmea, evenmin als DAS in haar schriftelijke opmerkingen, duidelijk waarom het feit dat sprake is van (verlengde) besluitvorming door een bestuursorgaan tot het oordeel dwingt dat de onderhavige procedure niet een administratieve procedure in de zin van de Richtlijn zou kunnen zijn.

Indien sprake is van een “gerechtelijke of administratieve procedure” volgt uit de tekst van de Richtlijn niet dat eerst recht op een vrije advocaatkeuze bestaat indien daartoe een noodzaak bestaat. In het arrest Sneller-DAS heeft het Hof van Justitie uitdrukkelijk overwogen dat de vrije advocaatkeuze niet is beperkt tot situaties waarin de verzekeraar besluit dat een externe rechtsbijstandverlener in de arm moet worden genomen en dat het geen verschil maakt of rechtsbijstand voor de desbetreffende gerechtelijke of administratieve procedure naar nationaal recht verplicht is.102

De schriftelijke opmerkingen van [betrokkene] c.s. beogen, blijkens de brief van mr. Gelpke van 5 juni 2014, klaarblijkelijk een “completer beeld” te schetsen. Na het voorgaande bieden ze evenwel weinig nieuws,104 wat ook niet behoeft te verbazen gezien de uitvoerigheid van de reeds besproken argumenten.

[betrokkene] c.s. komen tot de slotsom dat de prejudiciële vraag aldus moet worden beantwoord dat het begrip “administratieve procedure” tevens alle procedures bij een bestuursorgaan ter voorbereiding of ter bestrijding van een besluit van een bestuursorgaan omvat en dat de ontslagvergunningsprocedure ex art. 6 BBA ook onder dit begrip valt. Ter onderbouwing van dit standpunt wijzen ook zij erop dat de belangen van verzekerden ruim dienen te worden beschermd.105 Voorts stellen zij dat uit het Stark-arrest zou volgen dat het bij administratieve procedures moet gaan om procedures bij een administratieve instantie.106 Evenals [eiser] steunen [betrokkene] c.s. verder sterk op grammaticale argumenten. Ook zij voeren aan dat de administratieve procedure in de tekst wordt onderscheiden van de gerechtelijke procedure, hetgeen duidelijk zou maken dat ook de procedure bij een bestuursorgaan die voorafgaat aan de gerechtelijke procedure voor de bestuursrechter recht op een vrije advocatenkeuze zou bieden.107 Het in de Duitse taalversie gebezigde begrip “Verwaltungsverfahren” zou verder aldus moeten worden begrepen dat daaronder ook de voorbereiding van een beslissing van een bestuursorgaan valt. Dit zou volgen uit §§ 9 en 10 Verwaltungsverfahrensgesetz.108 [betrokkene] c.s. voeren verder aan dat in de Richtlijn geen aanknopingspunten kunnen worden gevonden voor het standpunt dat het begrip “administratieve procedure” beperkt zou moeten worden uitgelegd.109 Teneinde het belang van een ruime uitleg te onderstrepen, wijzen zij tot slot op het feit dat de uitkomst van een gerechtelijke procedure tegen een bestuursbesluit veelal afhankelijk is van wat er door de verzekerde bij het bestuursorgaan in de voorfase is aangevoerd.110

Het verhaal wordt enigszins eentonig: ook voor een aantal van de door [betrokkene] c.s. in de strijd geworpen argumenten valt zeker wat te zeggen. Maar ook zij wijzen, mede gelet op aanwijzingen in tegengestelde richting, niet dwingend in de door hen bepleite richting.

Ik beperk me hierna tot hetgeen niet eerder aan de orde is geweest.

Hiervoor mocht ik er al op wijzen dat de omstandigheid dat de Richtlijn mede tot doel heeft de belangen van verzekerden te beschermen op zichzelf nog geen antwoord geeft op de vraag hoe het begrip “administratieve procedure” moet worden verstaan. Het Duitse Verwaltungsverfahrensgesetz is niet bepalend voor de uitleg van het begrip “administratieve procedure” in de Richtlijn.

Zoals hiervoor geschetst, kan men m.i. verschillend denken over het antwoord op de door de voorzieningenrechter gestelde vraag. Het valt (zeker) niet uit te sluiten dat het HvJ EU, indien de hierna te noemen vragen aan hem zouden worden voorgelegd, aan zal geven dat het – al dan niet binnen nader af te bakenen grenzen – aan de nationale rechter is om te bepalen of een bepaalde situatie valt onder het begrip “administratieve procedure”.

Maar het lijkt mij niet juist om op zo’n antwoord vooruit te lopen. Het is m.i. immers eveneens denkbaar dat het Hof een concreet antwoord zal willen geven voor situaties als de onderhavige.

In het licht van hetgeen onder 13.3 werd geciteerd, moet m.i. rekening worden gehouden met de serieuze mogelijkheid dat het Hof tot de slotsom zal komen dat ook in een situatie als de onderhavige recht bestaat op vrije advocatenkeuze nu geen van de (door partijen aangedragen) argumenten voldoende klemmend en eenduidig in andere richting wijzen. Maar het gaat hier om mijn eigen uitleg en daarop komt het niet aan.

Het komt mij, als gezegd, voor dat het onvermijdelijk is om één of meer prejudiciële vragen te stellen. Ook los van het perspectief van art. 392 Rv. en het gegeven dat prejudiciële vragen waarvan de beantwoording niet nodig is voor het geschil in kwestie ook naar Europees recht buiten de orde zijn, lijkt niet verstandig om een té algemene vraag te stellen. Niet alleen omdat de kans bestaat dat daarop noodgedwongen een antwoord komt dat voor verschillende interpretaties vatbaar is, maar ook en vooral omdat het mij onwenselijk lijkt om de rechtsontwikkeling te bevriezen in een stadium waarin we, door de onbehulpzame opstelling van DAS en Achmea, zoal iets, dan toch in elk geval véél te weinig weten over de mogelijke gevolgen van een ruime uitleg van de richtlijn. Dat geldt a fortiori voor een ruimere vraagstelling.

Partijen en met name ook DAS en Achmea staren zich m.i. blind op de letterlijke bewoordingen van het begrip “administratieve procedure”. Hun gedachtegang lijkt me té simpel: alles wat zich niet afspeelt voor een rechter (of ten minste valt onder de reikwijdte van art. 6 EVRM) valt per se buiten dit begrip. Die stelling kan juist zijn, maar dat weten we pas als het HvJ EU het verlossende woord heeft gesproken.

Ik zou mij kunnen voorstellen dat het HvJ informatie zou willen hebben over de achtergrond, wat een meer specifiek antwoord op de te stellen vraag mogelijk maakt. Aldus zou worden voorkomen dat terstond heel verstrekkende uitspraken worden gedaan die de rechtsbijstandsverzekeringsbranche de das om doen. Anders dan verzekeraars vind ik spelen met vuur onverstandig.

De onderhavige problematiek wordt gekenmerkt door de volgende bijzonderheden, waarbij ik aanstonds aanteken dat veranderingen van het huidige wettelijke stelsel in de lucht zitten.112

Voor een werkgever die een werknemer113 wil ontslaan, staan in beginsel – buiten in voorkomende gevallen ontslag op staande voet en enkele andere situaties114 – twee wegen open: het vragen van een ontslagvergunning op de voet van art. 6 lid 1 BBA of het vragen van ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan de kantonrechter. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) toetst het verzoek om verlening van een ontslagvergunning en kan toestemming tot het geven van ontslag verlenen.115 Het UWV is een zelfstandig overheids“orgaan” dat rechtspersoonlijkheid bezit.116

In een juist op dit punt uitgesproken kritisch rapport van de Nationale Ombudsman wordt zelfs gesignaleerd dat het UWV de werkgever - en niet de werknemer - als haar “klant” beschouwt.

Tegen deze achtergrond is in de literatuur meermaals de vraag opgeworpen of de UWV-ontslagvergunningprocedure wel voldoet aan de eisen van art. 6 EVRM. Tot op heden is echter geen (fundamentele) wijziging aangebracht in het UWV-ontslagstelsel.

Is een ontslagvergunning verleend, dan kan de werkgever de overeenkomst met de werknemer rechtsgeldig opzeggen. In dat geval kan de werknemer nog slechts een vordering bij de kantonrechter instellen op grond van kennelijk onredelijk ontslag.118119 Art. 7:682 lid 1 BW opent de mogelijkheid voor de rechter om de arbeidsovereenkomst die kennelijk onredelijk is beëindigd te herstellen, maar dat gebeurt niet vaak.120

Het Nederlandse wettelijk stelsel komt er dus op neer dat verlening van een ontslagvergunning verstrekkende consequenties heeft voor de werknemer. DAS miskent dat waar zij betoogt dat de UWV-“procedure” “(enkel) [is] gericht op de primaire besluitvorming over een door de werkgever eenzijdig ingediend verzoek om overheidstoestemming voor ontslag”.121 Met name het woordje “primair” is, zoal niet onjuist, dan toch in elk geval misleidend.

De werknemer staat, na het verlenen van de gevraagde ontslagvergunning, niet geheel met lege handen omdat een opzegtermijn in acht moet worden genomen en hij in beginsel voor een, afhankelijk van zijn leeftijd en arbeidsverleden, betrekkelijk beperkte of in sommige gevallen een wat langere periode terug kan vallen op één of meer werknemersverzekeringen;122 de bescherming tegen het ontslag zelf is, zoals zojuist vermeld, (enigszins) beperkt.

Dit stelsel illustreert, in elk geval in theorie, het belang van het voeren van adequaat verweer tegen een door de werkgever aangevraagde ontslagvergunning; eens te meer tegen de achtergrond van de eigen opmerkingen van DAS, zoals hiervoor geciteerd onder 14.6. In theorie, want er is niet veel bekend over de kwaliteit van “in house-bijstand” door een rechtsbijstandsverzekeraar en nog minder over de kwaliteit in verhouding tot “doorsnee” advocaten.