Nr. 13/01999
Zitting: 27 mei 2014 (bij vervroeging)
Mr. Spronken
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 27 februari 2013 door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch wegens
door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst een ontmoeting voorstellen aan iemand van wie hij weet dat deze de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, met het oogmerk ontuchtige handelingen te plegen met die persoon, welk voorstel tot ontmoeting is gevolgd door enige handeling gericht op het verwezenlijken van die ontmoeting
veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijftien maanden waarvan zeven maanden voorwaardelijk. Aan het voorwaardelijk deel van de straf heeft het hof een proeftijd van twee jaren en bijzondere voorwaarden, te weten een contactverbod met het slachtoffer en reclasseringstoezicht, verbonden. Tevens heeft het hof respectievelijk de verbeurdverklaring en de onttrekking aan het verkeer uitgesproken van een aantal in beslag genomen voorwerpen. Ten slotte heeft het hof de tenuitvoerlegging bevolen van een eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van twaalf maanden.
2. Mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft namens verdachte twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het oordeel van het hof dat verdachte enige handeling heeft ondernomen gericht op het verwezenlijken van een ontmoeting als bedoeld in art. 248e Sr blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is. In het middel wordt betoogd dat het contact tussen verdachte en het slachtoffer is blijven steken in de communicatiefase en dat er bij gebrek aan vervolgstappen gericht op het daadwerkelijk realiseren van een ontmoeting geen sprake is geweest van een begin van uitvoering.
4. Ten laste van verdachte is bewezen verklaard dat
“hij in de periode van 1 september 2010 tot en met 20 juni 2011 in Nederland, door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst met een persoon van wie hij, verdachte, weet dat deze de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, te weten [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1999, ontmoetingen heeft voorgesteld met het oogmerk ontuchtige handelingen (gemeenschap) met [slachtoffer] te plegen, terwijl hij, verdachte, daarbij enige handeling heeft ondernomen gelet op het verwezenlijken van die ontmoeting, immers heeft hij, verdachte, [slachtoffer] concrete voorstellen gedaan wat betreft tijd en/of plaats (het bos en winkelcentrum Woensel) van die ontmoeting.”
5. De in het middel verwoorde klacht ziet op de volgende overweging van het hof:
“a.
Van de zijde van de verdediging is -kort gezegd- aangevoerd dat, mede gelet op de wetsgeschiedenis van artikel 248e van het Wetboek van Strafrecht, voor strafbaarheid in het kader van "grooming" niet alleen sprake moet zijn van een voorstel voor een ontmoeting, maar ook van een uitvoeringshandeling gericht op het realiseren van de ontmoeting. Dat wijst dus al snel in de richting van een concrete datum, tijd en plaats. Daarvan is in deze zaak echter geen sprake. [slachtoffer] heeft niet verteld in welk bos zij ging wandelen. Ook is niet bekend waar in winkelcentrum Woensel zou worden afgesproken.
Gelet daarop kan het primair ten laste gelegde feit niet wettig en overtuigend worden bewezen verklaard en moet verdachte worden vrijgesproken.
Het hof overweegt als volgt.
b.
Blijkens de Memorie van Toelichting [voetnoot: Memorie van Toelichting tweede kamer, vergaderjaar 2008-2009, 31 810, nr 3] is voor strafbaarheid van "grooming" ex artikel 248e van het Wetboek van Strafrecht vereist dat de communicatiefase, waarbij de dader in een langer lopend proces door veelvuldig chat- en e-mailcontact langzaam het vertrouwen wint van het kind, het kind verleidt tot het delen van intimiteiten en op die wijze het kind in de digitale wereld vatbaar maakt voor seksueel misbruik in de fysieke wereld, uitmondt in een voorstel voor een ontmoeting en het verrichten van een handeling gericht op het realiseren van die ontmoeting. Er dient aldus sprake te zijn van het treffen van concrete voorbereidingen gericht op het verwezenlijken van de ontmoeting.
c.
Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt van de navolgende feiten en/of omstandigheden:
- de gesprekken die verdachte met [slachtoffer] voerde, gingen veelal over seksuele onderwerpen, in het bijzonder dat hij hoopte met haar te vrijen en seks met haar te hebben. Hij heeft haar ook gevraagd om aan hem een naaktfoto te sturen, zodat hij, als ze seks zouden hebben, veel van haar wist. Hij spiegelde het slachtoffer daarbij voor dat het normaal zou zijn om seks te hebben op haar leeftijd. Hij noemde als voorbeeld het feit dat hij ook seks had met een meisje van 12 jaar, [betrokkene 2] genaamd;
- verdachte heeft bij herhaling bij [slachtoffer] aangedrongen op een ontmoeting. Hij heeft daartoe voorgesteld om elkaar te ontmoeten, in het bos, in het winkelcentrum Woensel en bij haar thuis. Hij heeft een concrete middag, avond dan wel tijdstip genoemd.
- verdachte heeft er bij [slachtoffer] op aangedrongen dat zij een plaats voor de ontmoeting zou noemen en heeft er herhaaldelijk op aangedrongen dat de ontmoetingen snel zouden plaatsvinden. Hij heeft haar kort samengevat onder druk gezet;
- verdachte en [slachtoffer] woonden allebei in Eindhoven; zij wisten dat ook van elkaar. Daarbij wist verdachte dat zij in de wijk Woensel woonde. Ze hadden elkaars telefoonnummers. In het kader van het concretiseren van een afspraak geeft verdachte haar zijn telefoonnummer.
Gelet op voormelde feiten en/of omstandigheden is het hof van oordeel dat aan bovengenoemd vereiste van "een voorstel voor een ontmoeting en het verrichten van een handeling gericht op het realiseren van die ontmoeting" is voldaan, nu verdachte voldoende concrete plaatsen en tijdstippen voor het hebben van ontmoetingen met [slachtoffer] heeft voorgesteld en voorts het verwezenlijken van deze afspraak heeft getracht af te dwingen door de nodige druk op [slachtoffer] uit te oefenen, haar daartoe zijn telefoonnummer te geven en haar voor te spiegelen dat seks op haar leeftijd normaal was. Verdachte heeft alles in het werk gesteld een ontmoeting te realiseren. Het doel van verdachte daarbij was het plegen van ontuchtige handelen (gemeenschap) met [slachtoffer]. Het is enkel aan [slachtoffer] te danken dat er geen feitelijke ontmoeting heeft plaatsgevonden.
Het enkele feit dat de plaats van de ontmoeting nog globaal was doet aan vorenstaande niet af. Daarbij acht het hof nog van belang dat verdachte en [slachtoffer] elkaars telefoonnummer hadden, zodat op elk gewenst moment deze ontmoetingsplaats bekend kon worden.
Het hof heeft bij vorenstaand oordeel gelet op het doel en strekking van artikel 248e van het Wetboek van Strafrecht, te weten het op adequate wijze bescherming bieden aan minderjarigen tegen bedoelingen van pedoseksuelen om daadwerkelijk een situatie te creëren waarin zij seksueel contact met die minderjarigen kunnen hebben.
Het verweer wordt derhalve verworpen.”
6. Blijkens de bewoordingen is de tenlastelegging toegesneden op art. 248e Sr, dat luidt:
“Hij die door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst een persoon van wie hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, een ontmoeting voorstelt met het oogmerk ontuchtige handelingen met die persoon te plegen of een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij die persoon is betrokken, te vervaardigen wordt, indien hij enige handeling onderneemt gericht op het verwezenlijken van die ontmoeting, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.”
7. Dit artikel is ingevoerd bij Wet van 26 november 2009,1 ter uitvoering van art. 23 van het Verdrag van Lanzarote. Dit artikel luidt als volgt:
“Elke Partij neemt de wetgevende of andere maatregelen die nodig zijn voor het strafbaar stellen van het doen van een voorstel, door middel van informatie- en communicatietechnologie, door een volwassene aan een kind dat de ingevolge artikel 18, tweede lid, vastgestelde leeftijd niet heeft bereikt, tot een ontmoeting met als vooropgezet doel het plegen van een overeenkomstig artikel 18, eerste lid, onderdeel a [het aangaan van seksuele handelingen met een kind dat, volgens de relevante bepalingen van het nationale recht, nog niet de leeftijd van seksuele meerderjarigheid heeft bereikt, AG], of artikel 20, eerste lid, onderdeel a [het vervaardigen van kinderpornografie, AG], strafbaar gesteld feit tegen hem of haar, wanneer dit voorstel is gevolgd door materiële handelingen die tot een dergelijke ontmoeting leiden.”
8. In de onderhavige zaak heeft verdachte, blijkens de gebezigde bewijsmiddelen, gedurende meer dan een half jaar via chatgesprekken en sms-berichten op indringende wijze geprobeerd een ontmoeting met het slachtoffer te bewerkstelligen. Het slachtoffer heeft verklaard dat verdachte elke keer dat zij contact hadden met haar wilde afspreken. Daarbij is concreet gesproken over ontmoetingen die op (zeer) korte termijn zouden moeten plaatsvinden bij het slachtoffer thuis, in het bos of in het winkelcentrum Woensel. Daarbij is weliswaar grote druk uitgeoefend op het slachtoffer, maar uit de sms-berichten en chatgesprekken die in de bewezenverklaring zijn opgenomen blijkt dat zij steeds aarzelde en dat het tot een concrete afspraak niet is gekomen.2 Dat blijkt ook uit het de door het hof voor het bewijs gebezigde verklaring van verdachte in bewijsmiddel 7:
“Het klopt dat [slachtoffer] een afspraakje heeft afgehouden, anders was het er wel van gekomen.”
9. Uit de sms-berichten en chatgesprekken kan zonder meer worden afgeleid dat verdachte erg vasthoudend is geweest om het slachtoffer daadwerkelijk te ontmoeten en seks met haar te hebben. Maar of deze chatberichten ook kunnen worden aangemerkt als handelingen die gericht zijn op het realiseren van een dergelijke ontmoeting is de vraag die centraal staat in het cassatiemiddel. Behoren deze nog tot activiteiten die plaatsvonden in de communicatiefase of kon het hof deze beschouwen als uitvoeringshandelingen voor het realiseren van de ontmoeting?
10. De Memorie van Toelichting bij art. 248e Sr houdt hieromtrent onder meer het volgende in:3
“De in het Verdrag opgenomen strafbaarstelling richt zich nadrukkelijk op het grijze gebied waarin nog geen sprake is van het plegen van daadwerkelijk seksueel misbruik, maar waar wel misbruik wordt gemaakt van de open communicatiemogelijkheden op internet om kinderen te benaderen en tot misbruik te verleiden. Voor strafbaarheid is niet vereist dat het contact op internet daadwerkelijk leidt tot fysiek contact tussen kind en dader, of een feitelijk door het kind gepleegde seksuele handeling, bijvoorbeeld voor een webcam. De nadruk ligt meer op de communicatiefase; de fase waarin het kind op internet in chat- en emailverkeer door de dader wordt bewerkt en verleid. Uit de inhoud van de desbetreffende chat- en emailberichten zal veelal het oogmerk van de dader op het plegen van seksueel misbruik kunnen worden afgeleid.
De strafbaarstelling in het Verdrag vereist wel dat het gedrag van de dader zich concretiseert tot een voorstel voor een ontmoeting met het kind gevolgd door ‘material acts leading to a meeting’. Er is voor strafbaarheid derhalve meer nodig dan het uitsluitend op internet communiceren met een kind en het daarbij maken van seksuele toespelingen. Een zodanige verschuiving van de strafbaarheid naar de voorfase zou te ver voeren en is bovendien niet goed handhaafbaar. Voor de strafwaardigheid is het wezenlijk dat de communicatiefase uitmondt in een voorstel voor een ontmoeting en het verrichten van een handeling gericht op het realiseren van die ontmoeting. Deze gedragingen onderstrepen de vastheid van het voornemen van de dader om zijn digitaal misbruik daadwerkelijk om te zetten in het plegen van fysiek misbruik. Vanuit het oogpunt van een effectieve bescherming van kinderen is het zaak dat tegen deze gedragingen strafrechtelijk kan worden opgetreden. Van strafbaarheid kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer de dader zich begeeft naar de voor de ontmoeting afgesproken plek, het slachtoffer van een routebeschrijving naar die plek voorziet of anderszins concrete voorbereidingen treft gericht op het verwezenlijken van de ontmoeting.”
11. Over de vraag wanneer er nu sprake is van concrete voorbereidingen in de zin van art. 248e Sr, kan naast het hiervoor geciteerde voorbeeld, dat genoemd is in de wetsgeschiedenis nog een voorbeeld worden gevonden in de toelichting op art. 23 van het Verdrag van Lanzarote, waarop de strafbaarstelling van grooming is gebaseerd. Daarin staat:
‘In addition to the elements specified above the offence is only complete if the proposal to meet “has been followed by material acts leading to such a meeting”. This requires concrete actions, such as, for example, the fact of the perpetrator arriving at the meeting place.’5
12. Hieruit kan worden afgeleid dat er in ieder geval concrete afspraken moeten zijn gemaakt. Maar dat is nog niet genoeg. Naar aanleiding van een concrete afspraak moet ook nog of actie worden ondernomen om een ontmoeting daadwerkelijk te laten plaatsvinden. Blijkens zijn hierboven onder 5 aangehaalde overweging ten aanzien van het bewijs onderkent het hof dit ook door te stellen dat een voorstel voor een ontmoeting gevolgd moet worden door het verrichten van een handeling gericht op het realiseren van die ontmoeting.
13. Wat merkt het hof nu aan als een handeling, gericht op het realiseren van die ontmoeting? Uit de overwegingen van het hof blijkt dat het de volgende handelingen als zodanig aanmerkt:
- -
de druk die verdachte op [slachtoffer] heeft uitgeoefend om het verwezenlijken van de afspraak af te dwingen,
- -
dat hij haar zijn telefoonnummer heeft gegeven en
- -
dat hij haar heeft voorgespiegeld dat seks op haar leeftijd normaal was.
14. De vraag is echter of deze handelingen nog behoren tot de zogenaamde communicatiefase, nog afgezien van de vraag of de voorstellen voor een ontmoeting in casu wel specifiek genoeg waren. Over hoe concreet de handelingen gericht op het realiseren van de afspraak moeten zijn, is nog weinig jurisprudentie voorhanden.4
15. Op 14 mei 2013 wees de Hoge Raad het eerste arrest waarin een oordeel werd gegeven over art. 248e Sr en oordeelde de Hoge Raad dat een situatie waarbij de verdachte, met het slachtoffer concrete afspraken had gemaakt om elkaar op 9 of 10 februari 2010 te ontmoeten en voor haar een reisschema had opgesteld en haar geïnstrueerd had op welke wijze zij naar hem moest reizen kon worden gekwalificeerd als "het ondernemen van enige handeling gericht op het verwezenlijken van een ontmoeting".5 Andere uitspraken van de Hoge Raad heb ik hierover niet gevonden.
16. Uit de feitenrechtspraak kunnen nog de navolgende relevante uitspraken worden genoemd. Rechtbank Oost-Brabant achtte op 13 juni 2013 wettig en overtuigend bewezen dat verdachte meermalen had geprobeerd door middel van chatsessies een ontmoeting met het slachtoffer, een jongetje, te regelen met het oogmerk ontuchtige handelingen met hem te plegen, maar achtte, nu het niet gekomen was tot concrete uitvoeringshandelingen, poging tot grooming wettig en overtuigend bewezen.6 Daartegenover staat een uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 2 juli 2013 waarin de rechtbank weliswaar vaststelt dat de verdachte had voorgesteld het slachtoffer te ontmoeten in het weekend van 17 februari 2012 tot en met 19 februari 2012, maar dit een dermate vaag voorstel vond, terwijl de verdachte geen uitvoeringshandeling had verricht op het realiseren van die ontmoeting, dat zij niet bewezen achtte dat verdachte zich schuldig had gemaakt aan grooming zoals bedoeld in artikel 248e van het Wetboek van Strafrecht. Ook hier was poging tot grooming subsidiair tenlastegelegd. Dat achtte de rechtbank wel bewezen, maar anders dan de Rechtbank Oost-Brabant in de hiervoor genoemde uitspraak werd de verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat volgens de Rechtbank Amsterdam het bewezenverklaarde niet strafbaar is. De rechtbank verwijst daarbij naar de wetsgeschiedenis van artikel 248e Sr en leidt daaruit af:
‘dat de wetgever grooming strafbaar heeft willen stellen vanaf het moment dat het zich concretiseert tot een voorstel voor een ontmoeting met het kind gevolgd door “material acts leading to a meeting”. Een verdere verschuiving van de strafbaarheid naar de voorfase zou betekenen dat het loutere internetcontact, hoe laakbaar ook, strafbaar zou zijn en dat zou te ver voeren.’7
Dan is er nog een uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 11 juli 20138 waarin de rechtbank wel heeft aangenomen dat er sprake was van voldoende concretisering omdat er over en weer adressen waren uitgewisseld, concrete ontmoetingsdagen waren voorgesteld (zaterdag, zondag en woensdag) en gesproken was over het tijdstip dat het slachtoffer weer thuis moest zijn. Verder had de verdachte ter zitting verklaard dat hij speciaal een woensdag vrij had genomen van zijn werk met de bedoeling om het slachtoffer te ontmoeten en te vervoeren. Hij zou het slachtoffer halen en weer naar huis brengen. Uit de bewijsmiddelen blijkt bovendien dat het slachtoffer met de afspraken had ingestemd.
17. Hoewel de rechtspraak summier is, kan hieruit worden afgeleid dat er naast het doen van specifieke voorstellen voor een afspraak toch nog meer concrete gedragingen vereist zijn die gericht zijn op het realiseren van een ontmoeting, dan het maken van die afspraak alleen, zoals het maken van een reisschema en het geven van instructies voor de reis en het nemen van een vrije dag.
18. Naar mijn mening kan het onder druk zetten en manipuleren van het slachtoffer gedurende het chatten en sms’en, zoals in onderhavige zaak is gebeurd om tot een afspraak van een ontmoeting te komen, niet onder de categorie concrete gedragingen worden geschaard die gericht zijn op het realiseren van een ontmoeting. Daarvan kan mijns inziens pas sprake zijn als er handelingen worden verricht nadat er een concrete ontmoeting is afgesproken. Dat is in onderhavige zaak niet het geval.
19. Gelet hierop getuigt naar mijn mening het oordeel van het hof, dat ondanks het feit dat geen concrete ontmoeting was gepland en de plaats van de ontmoeting nog globaal was, het contact niet is blijven steken in de communicatiefase maar dat de uitvoeringsfase was bereikt omdat verdachte daadwerkelijk ‘enige handeling heeft ondernomen gericht op het verwezenlijken van die ontmoeting’ zoals bedoeld in art. 248e Sr, van een onjuiste rechtsopvatting.
20. Het middel slaagt.
21. Het tweede middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase. Het cassatieberoep is op 7 maart 2013 ingesteld en de stukken van het geding zijn pas op 4 december 2013 door de Hoge Raad ontvangen.
22. De door de steller van het middel vermelde gegevens zijn juist. Dit brengt mee dat de door de Hoge Raad op acht maanden gestelde inzendtermijn9 met 27 dagen is overschreden. Het middel is dan ook terecht voorgesteld.
23. Bovendien zijn nu al bijna zestien maanden verstreken sinds het instellen van het cassatieberoep en zal de overschrijding van de inzendtermijn waarschijnlijk niet meer door een voortvarende behandeling in cassatie kunnen worden gecompenseerd.
24. Indien de Hoge Raad de strekking van deze conclusie volgt en het bestreden arrest casseert, en indien de rechter die zich opnieuw over de zaak moet buigen tot strafoplegging komt, zal de schending van de redelijke termijn in de cassatiefase in de op te leggen straf moeten worden verdisconteerd.
25. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch om de zaak opnieuw te berechten.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
