Uitspraken

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1

[eiser] c.s. hebben met Aegon N.V. een rechtsbijstandverzekering gesloten die wordt beheerst door de polisvoorwaarden 3002. Aegon heeft de “uitvoering van de polis”, de rechtsbijstand, opgedragen aan SRK.

Het verlenen van rechtsbijstand

[eiser] c.s. hebben op 5 februari 2009 van[betrokkene 1] en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene] c.s.) een woning gekocht voor een prijs van € 162.000. De levering vond plaats op 9 april 2009. De woning is rond 1900 gebouwd. In verband hiermee bevat de koopovereenkomst een zogenaamde “ouderdomsclausule”.

Tijdens de verbouwingswerkzaamheden op 11 april 2009 bleek (een deel van) de vloer van de woning, inclusief de onderliggende steunbalken, verrot.

[eiser] c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat de woning niet de eigenschappen bezit die nodig zijn voor het voorgenomen normale gebruik als woning, zodat [betrokkene] c.s. hun verplichtingen uit de koopovereenkomst niet behoorlijk zijn nagekomen. Nadat [betrokkene] c.s. hadden geweigerd aansprakelijkheid voor de door [eiser] c.s. geleden schade te erkennen, hebben [eiser] c.s. hun geschil met [betrokkene] c.s. op 20 april 2009 gemeld bij SRK.

Op 1 mei 2009 heeft SRK [eiser] c.s. bericht alles afwegende geen redelijke kans aanwezig te achten om met succes [betrokkene] c.s. aan te spreken op de door [eiser] c.s. ontdekte gebreken, maar dat zij – desalniettemin – bereid is de verkopers nog eenmalig aan te schrijven. Dit laatste heeft SRK op 19 mei 2009 gedaan. [betrokkene] c.s. hebben daarop iedere aansprakelijkheid uitdrukkelijk betwist.

Op 26 augustus 2009 hebben [eiser] c.s. een klacht ingediend bij Aegon over de behandeling door SRK. Naar aanleiding daarvan heeft SRK bij brief van 4 september 2009 [eiser] c.s. gewezen op de mogelijkheid van een deskundigenrapport in de zin van art. 6.3 van de polisvoorwaarden, alsmede op de mogelijkheid van een beroep op de geschillenregeling in art. 16 van de polisvoorwaarden.

Op 22 september 2009 heeft SRK [eiser] c.s. geschreven dat hun – kennelijke – beroep op de geschillenregeling ex art. 16.1 van de polisvoorwaarden wordt gehonoreerd, waarbij zij in het kort de verder te bewandelen weg beschreef.

Na kennis te hebben genomen van het rapport heeft SRK [eiser] c.s. verschillende keren gevraagd om instructies over de verdere be- c.q. afhandeling van de zaak.

Op 21 januari 2010 heeft SRK [eiser] c.s. bericht dat de dekking in het betreffende dossier wordt beëindigd omdat [eiser] c.s. geen gehoor hebben gegeven aan verzoeken van SRK.

[eiser] c.s. hebben daarna nog een beroep gedaan op de geschillenregeling, dat door SRK niet is gehonoreerd.

Middel I behelst, naar ik begrijp, twee klachten:

a. hetgeen het Hof in rov. 2.11 en 2.12 als vaststaande feiten aanmerkt – hiervoor onder 1.12 en 1.13 weergegeven – is niet gebaseerd op “hetgeen partijen hebben aangevoerd” zodat het Hof “de feiten” ten onrechte zou hebben aangevuld;

b. de vaststelling dat [eiser] c.s. na 21 januari 2010 een beroep hebben gedaan op de geschillenregeling is niet in overeenstemming met de vaststelling in rov. 5.3.1. onder v. dat bij faxbrief van 19 januari 2010 is meegedeeld dat [eiser] c.s. gebruik wensten te maken van de geschillenregeling. Voor zover het Hof zijn oordeel heeft gebaseerd op de veronderstelling dat eerst na 21 januari 2010 een beroep op de geschillenregeling is gedaan, is dat oordeel volgens [eiser] c.s. onbegrijpelijk vanwege deze innerlijke tegenstrijdigheid.

De onder 3.1 sub a weergegeven klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Zij ziet er bovendien aan voorbij dat de door het Hof in rov. 2.11 en 2.12 opgenomen feiten zijn ontleend aan de feitenvaststelling door de voorzieningenrechter in rov. 1.10 en 1.11 van het vonnis van 30 november 2010. De door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden. [eiser] c.s. stellen in cassatie ook niet dat zij daartegen wél met enige grief zijn opgekomen.

Te allen overvloede: SRK wijst er in haar s.t. onder 26 terecht op dat [eiser] c.s. in feitelijke aanleg zelf hebben gesteld bij brief van 29 april 2010 een beroep te hebben gedaan op de geschillenregeling. Zie in die zin de dagvaarding in eerste aanleg onder 1.16.6 Deze stelling is in hoger beroep herhaald in de appeldagvaarding onder 2.4.21. Dat de vaststelling niet is gebaseerd op hetgeen partijen hebben gesteld, is dus niet juist.7

Op hetgeen onder 3.3 werd opgemerkt, loopt ook de onder 3.1 sub b genoemde klacht stuk. Bovendien miskent het middel wat het Hof met verwijzing naar de faxbrief als kernpunt signaleert: geen antwoord wordt gegeven op een expliciet door SRK gestelde en door het Hof klaarblijkelijk ter zake dienend geachte vraag.

Het lijkt mij, met SRK, aangewezen thans eerst het derde middel te bespreken. Het is blijkens onderdeel 3.2 gericht tegen rov. 5.3.2. van het bestreden arrest. Voor zover dit onderdeel zelfstandige klachten vertolkt, voldoen zij niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

De onderdelen 3.3 en 3.4 klagen dat het Hof heeft miskend:

a. dat het voor SRK duidelijk was of had moeten zijn dat er een geschil bestond omtrent “de vraag hoe de verdere aanpak van de zaak (..) behoorde te zijn” en dat [eiser] c.s. het oneens waren met de “door SRK geschetste (...) kans om het door [eiser] beoogde resultaat te behalen”;

b. dat SRK gezien art. 4:69 Wft gehouden was [eiser] c.s. te wijzen op de mogelijkheid gebruik te maken van de conform artikel 4:68 Wft in art. 16.1 van de polisvoorwaarden neergelegde geschillenregeling in verband met het belangenconflict;

c. dat voor toelating tot de geschillenregeling een daartoe strekkend beroep volstaat zonder dat een nadere toelichting is vereist of aan nadere voorwaarden moet worden voldaan, en;

d. dat bij faxbrief van 19 januari 2010 – onder verwijzing naar de op 26 augustus 2009 c.s. bij Aegon ingediende klacht van [eiser] c.s. – nadrukkelijk is meegedeeld dat [eiser] c.s. gebruik wensen te maken van de geschillenregeling.

Engiszins) à la barbe van de klachten stel ik het volgende voorop. Art. 16 van de polisvoorwaarden is klaarblijkelijk een uitwerking van art. 4:67 aanhef en sub b Wft, dat onmiskenbaar beoogt om art. 4 lid 1 aanhef en onder b van richtlijn 87/344/EEG te implementeren.

Ten gronde: de onder 3.6 sub a en c weergegeven klachten berusten op een misverstand. Uit het arrest blijkt duidelijk dat het Hof een en ander niet over het hoofd heeft gezien. Integendeel: het Hof besteedt er nadrukkelijk aandacht aan. Ik werk dat hierna uit.

Bij brief van 22 september 2009 heeft SRK daarop aan [eiser] c.s. laten weten dat zij uit de door [eiser] c.s. gestuurde e-mails op maakt dat zij een beroep op de geschillenregeling wensen te doen. Het Hof heeft in rov. 5.3.1. overwogen dat vervolgens na overleg tussen partijen besloten is het Bureau voor Bouwpathologie een deskundigenrapport uit te laten brengen, waarmee partijen het kennelijk (alsnog) eens waren over de verdere behandeling door SRK. Die overweging is in cassatie niet bestreden. De onder 3.6 sub a weergegeven klacht strandt reeds hierop.

De onder 3.6 sub d vermelde klacht miskent dat het Hof de daar genoemde omstandigheid nadrukkelijk in zijn oordeel heeft betrokken; zie rov. 3.5.1 sub v.

Onderdeel 3.5 klaagt dat het oordeel dat [eiser] c.s. SRK niet (tijdig) in kennis zouden hebben gesteld van de omstandigheid dat de door SRK geboden keuze te beperkt was, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of zonder nadere motivering – die ontbreekt – onbegrijpelijk is, nu [eiser] c.s. uitdrukkelijk een beroep hebben gedaan op het recht van vrije advocaatkeuze en het recht om toegelaten te worden tot de geschillenregeling.

Mij is niet goed duidelijk op welke “beperking” het Hof het oog heeft. Het had op de weg van [eiser] c.s. gelegen om helder uit de doeken te doen waarom ’s Hofs oordeel onjuist of onbegrijpelijk zou zijn. Dat kan ik uit onderdeel 3.5 evenwel niet opmaken. Daarom biedt de klacht te weinig aanknopingspunten voor behandeling.

Mogelijk heeft het Hof willen responderen op het betoog in de (in de appeldagvaarding neergelegde) grieven onder 7.2 waar het woordje “beperking” opduikt. Als dat het geval is, mist de klacht aanstonds doel. Dat betoog van [eiser] c.s. ziet immers op de primaire vordering en deze wordt niet besproken in rov. 5.3, zoals uit de eerste volzin van die rechtsoverweging blijkt.

Het Hof geeft in het geheel niet aan waarom sprake zou zijn van “schending van de belangen van de verzekeraar”. Zelfs in het licht van de beperkte motiveringsplicht in kort geding14 kan ’s Hofs oordeel m.i. alleen dan de toets der kritiek doorstaan wanneer het voor zich spreekt, zo nodig in het licht van het dossier. Dat is m.i. evenwel niet het geval.

Omdat de onder 3.20.2 en 3.21 besproken argumenten van SRK geen van alle erg klemmend zijn, zie ik geen grond om aan te nemen dat het Hof deze heeft overgenomen. Zou het dat wél hebben gedaan, dan had het – eventueel summierlijk – aan moeten geven waarom deze voldoende klemmend waren. Nu het Hof over een en ander geheel stilzwijgt (het geeft immers geen enkele motivering) slaagt onderdeel 2.6.

Middel II kant zich tegen hetgeen het Hof aan het slot van rov. 5.2 heeft overwogen met betrekking tot het betoog van [eiser] c.s. dat uit art. 4 van de Richtlijn 87/344/EEG19, geïmplementeerd in art. 4:67 Wft, “zondermeer het recht op vrije -ook buiten SRK- advocatenkeuze voortvloeit”.

Het Hof overwoog dat met betrekking tot de uitleg van art. 4 van de Richtlijn door Uw Raad prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie waren gesteld20 en dat bij die stand van zaken in kort geding geen vordering kan worden toegewezen die steunt op een in discussie zijnde opvatting omtrent de betekenis van dit artikel en/of art. 4:67 Wft.

Onderdeel 2.3 verwijt het Hof te hebben miskend dat het ofwel zelf de rechtsvraag had moeten beantwoorden, dan wel zijn uitspraak had moeten aanhouden totdat de prejudiciële vraag was beantwoord.

Onderdeel 2.4 voert daar nog aan toe dat het Hof heeft miskend dat [eiser] c.s. op grond van de meermalen genoemde richtlijn en art. 4:67 Wft recht hebben op een vrije advocaatkeuze, zowel in het kader van de geschillenregeling als in het kader van het geschil met [betrokkene] c.s.

Voor zover onderdeel 2.4 inhaakt op de “geschillenregeling” ziet het eraan voorbij dat rov. 5.2 daarop geen betrekking heeft. Daarin wordt immers, blijkens de eerste volzin, slechts de primaire vordering besproken.

Het bestreden oordeel moet zo worden begrepen dat het Hof beantwoording van de vraag of [eiser] c.s. recht zouden hebben op een vrije advocatenkeuze in casu niet nodig acht. Zo [eiser] c.s. daarop al aanspraak zouden hebben, was in elk geval vereist dat volgens SRK sprake was van een redelijke kans van slagen van het geschil met [betrokkene] c.s. Zoals we onder 1.7 hebben gezien, is SRK van oordeel dat een dergelijke kans in casu niet bestaat. De klachten gaan dus langs ’s Hofs oordeel heen. Daarom mislukken ze.

Het middel stelt niet aan de orde of een voorwaarde als neergelegd in art. 9.4 van de polisvoorwaarden toelaatbaar is in het licht van de richtlijn. Evenmin hoe art. 9.4 moet worden begrepen (helemaal duidelijk is dat m.i. niet).

Te allen overvloede een enkele opmerking over de onder 3.29 ambtshalve aangeroerde kwestie. Een kale bepaling in de trant van genoemd art. 9.4 zou de toets der Europeesrechtelijke kritiek m.i. niet kunnen doorstaan. Maar art. 9.4 betekent niet dat in de opzet van de litigieuze polis de weg naar een advocaat zonder meer wordt afgesneden; zie art. 16.1 van de polisvoorwaarden. Zelf zou ik menen dat een regeling als neergelegd in de artikelen 9.4 en 16.1 tezamen rechtens toelaatbaar zou moeten zijn. Maar daarmee is nog niet gezegd dat zij verenigbaar is met de richtlijn en de rechtspraak van Hof van Justitie EU. Beantwoording van die vraag is ook niet aan mij.

Het lijkt me nuttig noch nodig om buiten de rechtsstrijd nader in te gaan op de onder 3.29 en 3.30 aangekaarte vragen.21

Met het oog op het eventuele vervolg van deze zaak nog het volgende. Wanneer Uw Raad met mij één of meer klachten gegrond acht, zal vernietiging en verwijzing moeten volgen. Zou de verwijzingsrechter tot de slotsom komen dat [eiser] c.s. aanspraak kunnen maken op een bindend advies als bedoeld in art. 16.1 van de polisvoorwaarden en zou de uitkomst van dat bindend advies zijn dat SRK ten onrechte meent dat de zaak tegen [betrokkene] c.s. geen redelijke kans van slagen heeft, dan hebben [eiser] c.s. recht op een vrije keuze van hun advocaat.22