Uitspraken

Onderdeel 1.1 komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 38 dat Sansto bewust in strijd heeft gehandeld met art. 2:207c lid 2 BW door met Magista een lening aan te gaan van € 500.000,-- ten behoeve van de aankoop van de aandelen Magista, en tegen het oordeel dat Magista’s vrije reserves in werkelijkheid € 629.000,-- negatief waren.

Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat art. 2:207c lid 2 BW met ingang van 1 oktober 2012 is vervallen (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht, Stb. 2012, 299 en 301).
Art. V.1.1 Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht brengt in verbinding met art. 81 lid 3 Ow BW mee dat de door Magista aan Sansto verstrekte lening met ingang van 1 oktober 2012 niet langer op de voet van art. 2:207c lid 2 BW (in verbinding met art. 3:40 lid 2 BW) kan worden vernietigd indien alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op de nietigheid hadden kunnen beroepen, de handeling voordien als geldig hebben aangemerkt. Aan deze zojuist genoemde voorwaarde is niet voldaan. Art. 2:207c lid 2 BW dient dus in dit cassatieberoep te worden toegepast.

Het onderdeel treft doel. Het hof heeft miskend dat de hiervoor in 3.1 onder (vi) vermelde, door Rabobank aan Magista verstrekte, hypothecaire lening en het krediet in rekening-courant zijn aan te merken als vreemd vermogen van Magista. Noch het aangaan van die lening en dat krediet, noch de wijze waarop het aldus verkregen vreemde vermogen door Magista is aangewend, was daarom van invloed op de omvang van het eigen vermogen van Magista. Het oordeel van het hof dat het bedrag van het aldus verkregen vreemde vermogen ten belope van in totaal € 1.150.000,-- in mindering diende te worden gebracht op het eigen vermogen van Magista, is dus onbegrijpelijk gemotiveerd.

Volgens onderdeel 1.2 is onjuist, althans onbegrijpelijk, dat het hof de geprognosticeerde winst van € 47.000,-- niet bij de vaststelling van de vrij uitkeerbare reserves heeft betrokken. Hetzelfde geldt voor de kwijtschelding van de hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde schuld van € 2.371.000,--. Zouden deze beide posten wel in de beoordeling zijn betrokken, dan beschikte Magista per 31 maart 2005 over vrij uitkeerbare reserves van € 568.000,-- inclusief geprognosticeerde winst, zodat art. 2:207c lid 2 BW niet aan Magista’s lening van € 500.000,-- aan Sansto in de weg stond, aldus nog steeds het onderdeel.

Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat art. 2:207c lid 2 BW, voor zover thans van belang, inhoudt dat de vennootschap (in dit geval: Magista) leningen met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in haar kapitaal slechts mag verstrekken tot ten hoogste het bedrag van de uitkeerbare reserves.
Het onderdeel doet een beroep op door Sansto en [eiser 2] aangevoerde stellingen die erop neerkomen dat de onderhavige (door)lening niet door het verbod van art. 2:207c lid 2 BW werd getroffen, gezien de omvang van de uitkeerbare reserves van Magista. Het hof heeft deze essentiële stellingen niet kenbaar in zijn oordeel betrokken, zodat ook onderdeel 1.2 gegrond is.

Onderdeel 2.1 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 61 dat Magista’s liquiditeitspositie belangrijk zou zijn verbeterd als Magista het van Rabobank geleende bedrag van € 500.000,-- niet had doorgeleend aan Sansto. Onderdeel 2.2 bestrijdt als onbegrijpelijk gemotiveerd de verwerping van het verweer van Sansto dat sprake was van een 'packagedeal' en dat Rabobank geen lening van € 650.000,-- aan Magista zou hebben verstrekt wanneer de lening van € 500.000,-- ten behoeve van de overdracht van de aandelen niet zou hebben plaatsgevonden.

De onderdelen treffen doel. Het hof heeft terecht (en in cassatie niet bestreden) in rov. 32 van zijn arrest tot uitgangspunt genomen dat de kern van het geschil de vraag is of Sansto als bestuurder van Magista haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Magista. Stelplicht en bewijslast van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden rusten ingevolge art. 150 Rv op de curator. Ter bestrijding van hetgeen de curator in dat verband heeft gesteld, hebben Sansto en [eiser 2] onder meer aangevoerd dat de (door)lening van het door Magista van Rabobank geleende bedrag onverbrekelijk samenhing met de overige elementen van de onderhavige aandelentransactie, waardoor de vermogens- en liquiditeitspositie van Magista juist werd versterkt. Zij hebben zich in dit verband met name op het volgende beroepen:

- de hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde omstandigheid dat Whittan en Whittan Netherlands B.V. bij gelegenheid van de verkoop van de aandelen Magista aan Sansto een schuld van Magista aan hen van € 2.371.000,-- hebben kwijtgescholden, en

- de hiervoor in 3.1 onder (vi) vermelde omstandigheid dat Sansto zich voor een bedrag van € 250.000,-- borg heeft gesteld tegenover Rabobank voor de nakoming van de verplichtingen van Magista.

Door uitsluitend de (door)lening van € 500.000,-- in zijn oordeel te betrekken en niet de daarmee samenhangende voordelen van de aandelentransactie voor de vermogens- en liquiditeitspositie van Magista, heeft het hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Onderdeel 4, dat - onder 4.1-4.6 - een reeks klachten bevat, bestrijdt met name het oordeel van het hof in rov. 62 dat het aannemelijk is dat het onbehoorlijke bestuur van Sansto over Magista een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Magista, zulks in weerwil van het feit dat de lening van Magista aan Sansto niet direct de oorzaak is geweest van het faillissement van Magista. Door te overwegen dat deze lening het mogelijk heeft gemaakt dat Sansto in 2007 door verrekening in rekening-courant aanzienlijke bedragen aan Magista heeft onttrokken, waardoor het vermogen van Magista onaanvaardbaar is uitgehold, hetgeen kan worden aangemerkt als een belangrijke oorzaak van het faillissement, heeft het hof art. 2:248 lid 1 BW miskend, aldus nog steeds het onderdeel.

Het onderdeel slaagt. Art. 2:248 lid 1 BW brengt mee dat de rechter dient na te gaan of het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Daarvoor is, anders dan het oordeel van het hof inhoudt, onvoldoende dat een handeling die kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert, als een voorwaarde voor het faillissement is te beschouwen.

Onderdeel 6 is gericht tegen de door het hof uitgesproken veroordeling van Sansto en [eiser 2] tot voldoening van het boedeltekort en van de proceskosten. Aangezien de klachten tegen de daaraan ten grondslag liggende oordelen doel treffen, geldt hetzelfde voor deze voortbouwende klacht.

Uit hetgeen in het principale beroep is overwogen volgt dat de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, is vervuld.

Onderdeel 1 komt op tegen de vaststelling door het hof in rov. 14, en de daarop voortbouwende overwegingen in rov. 42-60, dat Magista en Sansto een nieuwe managementovereenkomst hebben gesloten, gedateerd op 10 maart 2006 en ingaande 1 april 2006. De curator heeft echter aangevoerd dat deze managementovereenkomst in werkelijkheid niet tot stand is gekomen. Aldus heeft de curator het standpunt van Sansto en [eiser 2] bestreden dat de schuld van Sansto aan Magista tot terugbetaling van het aan haar geleende bedrag van € 500.000,-- (zie hiervoor in 3.1 onder (viii)) al geheel of ten dele was tenietgegaan door verrekening met de bedragen die Magista aan Sansto was verschuldigd ingevolge deze managementovereenkomst. Het onderdeel klaagt dat het hof deze stelling van de curator onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

Het onderdeel is gegrond. De curator heeft in zijn memorie van grieven nrs. 38-63, onder aanvoering van een achttal specifiek toegelichte omstandigheden van het geval, een uitvoerig betoog gehouden van de door het onderdeel gestelde strekking en in die memorie onder nr. 127 een specifiek bewijsaanbod gedaan. In dit licht heeft het hof een onbegrijpelijk gemotiveerd oordeel gegeven door het bestaan van deze managementovereenkomst aan te merken als een tussen partijen vaststaand feit. In verband met het bewijsaanbod doet hieraan niet af dat de curator ten onrechte (zie HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC4112, NJ 1990/323) ook heeft aangevoerd dat de tussen Magista en Sansto opgemaakte, en namens hen ondertekende, onderhandse akte waarin het bestaan van deze overeenkomst werd vermeld, tegen hem geen dwingende bewijskracht heeft.

Onderdeel 2 is met een rechts- en motiveringklacht gericht tegen rov. 43, waarin het hof heeft geoordeeld dat de bevoegdheid van de curator de managementovereenkomst van 10 maart 2006 te vernietigen "op grond van de actio pauliana", is verjaard. Sansto en [eiser 2] hebben echter volgens het onderdeel alleen met betrekking tot het beroep van de curator op art. 42 Fw een verjaringsverweer gevoerd, en dus niet ook met betrekking tot zijn beroep op art. 47 Fw.

Het hof heeft in rov. 42 van zijn arrest overwogen, kort gezegd, dat de curator zowel een beroep heeft gedaan op art. 42 Fw als op art. 47 Fw, en heeft in rov. 43-44 zonder nader onderscheid overwogen dat het beroep van Sansto en [eiser 2] op verjaring van de bevoegdheid tot vernietiging op grond van de actio pauliana, slaagt. Dit oordeel kan niet anders worden verstaan dan dat het zowel het beroep van de curator op op art. 42 Fw, als op art. 47 Fw betreft.

Onderdeel 3 is eveneens gericht tegen het hiervoor in 5.6 weergegeven oordeel van het hof dat het beroep van Sansto en [eiser 2] op verjaring van de bevoegdheid tot vernietiging op grond van de actio pauliana, slaagt.
Het onderdeel voert aan dat dit oordeel niet alleen op de door onderdeel 2 aangevoerde gronden geen stand kan houden, maar ook omdat het hof heeft miskend dat de verjaringstermijn van de faillissementspauliana ingevolge art. 3:52 lid 1, aanhef en onder c, BW pas begint te lopen op het moment dat de curator de benadeling heeft ontdekt. Zou het hof dit niet hebben miskend, dan is zijn oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd. Zonder toelichting valt immers niet in te zien dat de curator geacht kan worden de benadeling te hebben ontdekt op de datum van de faillietverklaring, althans op een datum die meer dan drie jaar is gelegen voor het nemen van de memorie van grieven, aldus nog steeds het onderdeel.

Ondanks het slagen van onderdeel 2 heeft de curator belang bij onderdeel 3 omdat onderdeel 2 uitsluitend is gericht tegen het oordeel van het hof over de verjaring van de bevoegdheid tot vernietiging van de managementovereenkomst van 10 maart 2006 op de voet van art. 47 Fw. Het oordeel dat de bevoegdheid van de curator tot vernietiging van deze overeenkomst op de voet van art. 42 Fw is verjaard, is door onderdeel 2 niet bestreden.

Rechtsvorderingen tot vernietiging van een rechtshandeling verjaren ingevolge art. 3:52 lid 1, aanhef en onder c, BW in geval van benadeling: drie jaren nadat de benadeling is ontdekt. Deze bepaling bestrijkt mede de vernietiging wegens benadeling op de voet van de art. 42 en 47 Fw. Zij strookt met het uitgangspunt dat een verjaringstermijn met betrekking tot een bevoegdheid tot vernietiging niet eerder gaat lopen dan vanaf het moment waarop degene die tot vernietiging bevoegd is, daadwerkelijk over deze bevoegdheid beschikt (zie de opmerkingen van de regeringscommissaris, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 236).

De rechtsklacht van het onderdeel is gegrond.
Rov. 44, eerste alinea, van het bestreden arrest kan niet anders worden verstaan dan dat het hof van oordeel was dat de onderhavige verjaringstermijn zonder meer begon te lopen daags nadat het faillissement van Magista (op 10 juli 2007) was uitgesproken. De hieraan ten grondslag liggende rechtsopvatting is blijkens het hiervoor in 5.11 overwogene onjuist.

Het slagen van de onderdelen 4a en 4b brengt mee dat onderdeel 4c geen behandeling behoeft.

Onderdeel 4d keert zich tegen de hiervoor in 5.10 aangehaalde rov. 44, derde alinea, van het bestreden arrest. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden.
Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de daardoor naar voren gebrachte klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Deze overweging wordt door het onderdeel op goede gronden als onbegrijpelijk aangemerkt. De in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.17 geciteerde passages uit de processtukken van de curator laten geen andere lezing toe dan dat de curator zijn beroep op onrechtmatige daad alleszins toereikend had toegelicht.

Onderdeel 6 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 55, waarin kort gezegd is overwogen dat het Sansto was toegestaan met Magista een beëindigingsvergoeding overeen te komen bij opzegging van de overeenkomst en de desbetreffende vordering op Magista te verrekenen met vorderingen van Magista op haar. Het onderdeel verwijt het hof niet te hebben geoordeeld over de stelling van de curator dat het beroep op de beëindigingsregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat zij de paritas creditorum doorbreekt en omdat zij is overeengekomen tussen vennootschappen met dezelfde aandeelhouder/bestuurder.

Het onderdeel is terecht voorgedragen omdat het hof de desbetreffende essentiële stellingen van de curator ten onrechte niet in zijn oordeel heeft betrokken.