Uitspraken

(ii) De vennootschap naar Zwitsers recht Glencore A.G. (hierna: Glencore) is een van de grootste leveranciers van grondstoffen van Zalco. Zij leverde via een zustervennootschap van Zalco, de vennootschap naar Zwitsers recht Panther Trading A.G. (hierna: Panther), aluinaarde voor de productie van aluminium. Glencore heeft op 21 november 2011 in verband met de levering van aluinaarde een derdenpandrecht van Zalco bedongen tot zekerheid voor al hetgeen Glencore te vorderen heeft van BaseMet en/of Panther. Dit pandrecht is gevestigd op “all moveable assets”, die volgens de akte alle aluminium voorraad en aluminium metaal voorraad omvatten, waaronder eindproducten, halffabricaten en vloeibaar aluminium in de ovens.

(iii) Op 13 december 2011 is Zalco op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard, met benoeming van
mrs. Van Leeuwen en Butterman tot curator. Ten tijde van het faillissement was de onderneming nog vol in bedrijf. Een deel van het aluminium bevond zich nog in vloeibare toestand in de ovens van de aluminiumsmelterij. Enkele dagen na het uitspreken van het faillissement is het productieproces van Zalco door de curatoren stilgelegd, als gevolg waarvan het vloeibare aluminium in de ovens is gestold.

(iv) Op 23 december 2011 hebben de curatoren, met toestemming van de rechter-commissaris, een vaststellingsovereenkomst met Glencore gesloten, waarin zij onder meer hebben verklaard het pandrecht van Glencore zoals omschreven in de akte van pandrecht te erkennen. Zij erkennen niet het pandrecht op het aluminium, geproduceerd na datum faillissement. Met betrekking tot het aluminium in de smeltovens zijn de curatoren met Glencore overeengekomen dat Glencore als pandhouder het aluminium verwijdert en dat de opbrengst in depot wordt gehouden in verband met een mogelijk geschil met de hypotheekhouders ZSP en Nationale Borg. In de overeenkomst is opgenomen dat deze aan de zijde van de curatoren is onderworpen aan instemming van de hypotheekhouders.

(vi) Bij overeenkomst van 11 juni 2012 hebben de curatoren, met medewerking van Nationale Borg en ZSP, de aluminiumgieterij en de anodefabriek overgedragen aan derden, en heeft ZSP ermee ingestemd de aluminiumsmelterij te laten slopen en de ondergrond te laten reinigen om plaats te maken voor nieuwe (havengebonden) activiteiten op het terrein.

(vii) De curatoren hebben op grond van art. 58 Fw aan Glencore een termijn gesteld voor het uitoefenen van haar pandrechten. Glencore heeft de rechter-commissaris om verlenging van de termijn verzocht. De rechter-commissaris heeft bij beschikking van 10 september 2012 de termijn verlengd tot die datum (10 september 2012) en het verzoek tot verdere verlenging afgewezen. Het daartegen gerichte cassatieberoep van Glencore is bij beschikking van heden door de Hoge Raad verworpen (zaaknummer 12/05661).

De rechter-commissaris heeft het verzoek afgewezen, en de rechtbank heeft het daartegen gerichte hoger beroep verworpen. Voor zover in cassatie van belang overwoog de rechtbank daartoe, kort samengevat, als volgt.

De curatoren hebben de rechtmatigheid van het pandrecht van Glencore onvoldoende onderzocht. Zij waren op het moment waarop zij het pandrecht van Glencore hebben erkend, niet in staat te beoordelen of Zalco en/of Glencore rekening hadden behoren te houden met de mogelijkheid dat Zalco failliet zou gaan en daarmee ook niet of er sprake was van wetenschap van benadeling. De rechtbank begrijpt het verweer van de curatoren dan ook aldus dat zij het risico hebben genomen dat achteraf, na gedegen onderzoek, zou blijken dat de vestiging van het pandrecht paulianeus was, nu daartegenover een veel groter belang van de boedel stond, namelijk het belang om zoveel mogelijk opbrengst voor de boedel te genereren. Dit zou pas mogelijk zijn wanneer Glencore bereid zou zijn om het nog te produceren aluminium tegen een marktconforme prijs af te nemen en de curatoren op korte termijn over voldoende inkomsten voor de boedel zouden kunnen beschikken om het complex in stand te houden om vervolgens de onderneming – al dan niet in onderdelen – tegen een zo hoog mogelijke prijs te verkopen. (rov. 3.12)

De tussen de curatoren en Glencore gesloten overeenkomst van 23 december 2011 is een vaststellingsovereenkomst. Dat betekent dat de curatoren, naar zij terecht stellen, niet meer van de erkenning van het pandrecht kunnen terugkomen, ook niet wanneer na nader onderzoek zou blijken dat de curatoren het pandrecht van Glencore ten onrechte hebben erkend. De curatoren hebben immers aan de discussie of aan Glencore een rechtsgeldig pandrecht is verleend met deze overeenkomst een einde gemaakt. Overigens ziet de rechtbank geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van het verweer van de curatoren, dat er sprake is geweest van een goed beheer van de boedel door op 23 december 2011 een regeling met Glencore te treffen, die onder meer inhield dat het pandrecht van Glencore zou worden erkend. (rov. 3.13)

Volgens onderdeel 1.1 van het middel heeft de rechtbank, met haar oordeel dat de curatoren niet meer kunnen terugkomen van hun bij vaststellingsovereenkomst gedane erkenning van het pandrecht van Glencore, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans haar oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Het onderdeel faalt. Ingevolge art. 104 Fw waren de curatoren bevoegd om, met goedkeuring van de rechter-commissaris, een vaststellingsovereenkomst met Glencore te sluiten, onder meer inhoudende dat zij het derdenpandrecht van Glencore erkennen. Die overeenkomst bindt de curatoren. Die binding kan niet ongedaan gemaakt worden langs de weg van een op art. 69 Fw gebaseerd bevel van de rechter-commissaris aan de curatoren, strekkende tot een (her)beoordeling van het paulianeuze karakter van de derdenverpanding en zo nodig tot het inroepen van de nietigheid daarvan. In zoverre ondervinden derhalve ook de (overige) schuldeisers van de gefailleerde de gevolgen van de door de curatoren rechtsgeldig gesloten vaststellingsovereenkomst. Anders dan Nationale Borg aanvoert, doet daaraan niet af dat die schuldeisers in voorkomend geval wel op de voet van art. 119 Fw voorlopig erkende schuldvorderingen en de beweerde voorrang daarvan kunnen betwisten. Opmerking verdient overigens dat in het onderhavige geval geen sprake is van een schuldvordering als bedoeld in art. 119 Fw, nu het niet om een (te verifiëren) vordering van Glencore op Zalco gaat.

Onderdeel 1.2 klaagt dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan het feit dat de erkenning van het pandrecht door de curatoren is onderworpen aan instemming van ZSP en Nationale Borg. Betoogd wordt dat, nu die instemming niet is gegeven, de curatoren in zoverre niet aan hun erkenning van het derdenpandrecht zijn gebonden en dat de vaststellingsovereenkomst niet in de weg kan staan aan toewijzing van het verzoek van Nationale Borg.

De klacht kan niet tot cassatie leiden, aangezien Nationale Borg in haar grieven dit betoog niet aan haar beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris ten grondslag heeft gelegd.