Uitspraken

“3.2.

Benoeming, ontslag en beloning

(…)

3. Een voormalig lid van de Raad van Toezicht van de zorgorganisatie is gedurende een periode van drie jaar na het einde van zijn toezichthoudende functie niet benoembaar tot lid van de Raad van Bestuur.

4.2.

Benoeming, ontslag, samenstelling en deskundigheid

(…)

9. Statutair is vastgelegd op welke gronden de Raad van Toezicht respectievelijk de Algemene Vergadering een lid van de Raad van Toezicht kan schorsen of ontslaan, welke meerderheid van stemmen hiertoe vereist is en welke eventuele daarbij te hanteren procedures worden gevolgd.

4.4.

Onafhankelijkheid

1. De Raad van Toezicht is zodanig samengesteld dat de leden ten opzichte van elkaar, de Raad van Bestuur en welk deelbelang dan ook onafhankelijk en kritisch kunnen opereren.

(…)

5. Een voormalig lid van de Raad van Bestuur van de zorgorganisatie is gedurende een periode van drie jaar na het einde van zijn bestuurlijke functie niet benoembaar tot lid van de Raad van Toezicht. (…).”

“1. De Raad van Toezicht kan een lid van de Raad van Toezicht ontslaan wegens verwaarlozing van zijn taak, wegens andere gewichtige redenen, of wegens ingrijpende wijziging van de omstandigheden, op grond waarvan zijn handhaving als lid van de Raad van Toezicht niet van de stichting kan worden verlangd.

2. De Raad van Toezicht kan een lid van de Raad schorsen; de schorsing vervalt van rechtswege indien de Raad niet binnen een maand na de schorsing overgaat tot ontslag op een van de gronden als in lid 1 van dit artikel zijn genoemd.
(…)”.

HVP Zorg BV heeft tijdig, op of omstreeks 28 juli 2014 (prod. 1 inl. dagv.), bij CZ een inschrijving ingediend om in aanmerking te komen voor een overeenkomst voor Wijkverpleging.

HVP heeft tijdig, op of omstreeks 15 augustus 2014 (prod. 2 inl. dagv.), bij CZ Zorgkantoor een inschrijving in gediend om in aanmerking te komen voor een overeenkomst onder de AWBZ.

CZ Zorgkantoor heeft HVP bij brief van 1 oktober 2014 (prod. 10 dagv.) ten aanzien van de inschrijving AWBZ 2015 onder meer meegedeeld:

“CZ Zorgkantoor heeft de inschrijving (…) ontvangen. Op 11 september jl. heeft u van ons hierop een reactie ontvangen. Wij lieten u weten dat uw inschrijving onduidelijkheden opleverde die nader onderzocht moesten worden. (..)

In de Bestuursverklaring 2015 heeft u aangegeven dat de statuten van Stichting HVP Zorg zijn gewijzigd. (…) Bij controle van de statuten heeft CZ zorgkantoren geconstateerd dat uw organisatie de ZGC niet aantoonbaar heeft ingevoerd.

• Op grond van artikel 3.2 van de ZGC is een voormalig lid van de Raad van Toezicht gedurende een periode van drie jaar na het einde van zijn toezichthoudende functie niet benoembaar tot lid van de Raad van Bestuur. Dit is niet statutair vastgelegd.
• Op grond van artikel 4.4 van de ZGC is een voormalig lid van de Raad van Bestuur gedurende een periode van drie jaar na het einde van zijn bestuurlijke functie niet benoembaar tot lid van de Raad van Toezicht. Dit is statutair niet vastgelegd.
• Op grond van artikel 4.2 van de ZGC dienen de statuten de gronden te bevatten waarop een lid van de Raad van Toezicht kan worden geschorst. Dit is niet voorzien in de statuten. (..)Daarnaast blijkt uit het uittreksel Kamer van Koophandel dat de aanvangsdatum waarop één van de huidige bestuurders is toegetreden tot het bestuur van de stichting binnen drie jaar na het beëindigen van haar functie als voorzitter van de Raad van Toezicht ligt. Dit bevestigt dat de ZGC niet aantoonbaar is ingevoerd en dat in strijd met deze code wordt gehandeld.
In uw e-mail van 2 juli 2014 geeft u aan dat er geen concernrelatie is tussen Stichting HVP Zorg en HVP Zorg B.V. Stichting HVP Zorg heeft zelf geen personeel in dienst maar maakt gebruik van medewerkers in dienst van HVP Zorg B.V. die feitelijk de zorg verlenen. Ook via de website van HVP Zorg B.V. wordt duidelijk dat de B.V. de zorg verleent en niet de stichting. Doordat er geen concernrelatie is tussen beide ondernemingen, maar volgens de verklaring van uw accountant alleen een samenwerkingsovereenkomst, is hier sprake van onderaannemerschap. Dit is in de stukken van inschrijving voor 2015 niet aangegeven. U hebt de Bestuursverklaring 2015 niet naar waarheid ingevuld, hetgeen betekent dat ook op dit punt niet aan de vereisten voor een geldige inschrijving is voldaan.
(..) De inschrijving van uw organisatie voldoet niet aan de voorwaarden zoals die door CZ zorgkantoren zijn gesteld. Dit heeft tot gevolg dat uw organisatie niet in aanmerking komt voor een overeenkomst met CZ zorgkantoren voor het leveren van zorg in natura in 2015 in de regio [regio]. (…)”

Bij e-mailbericht van 1 oktober 2014 (prod. 6 inl. dagv.) heeft mevrouw [voorzitter van de (driekoppige) raad van bestuur van HVP en indirect bestuurder van HVP Zorg B.V.], bestuursvoorzitter van HVP en indirect bestuurder van HVP Zorg BV (hierna: [voorzitter van de (driekoppige) raad van bestuur van HVP en indirect bestuurder van HVP Zorg B.V.]) aan CZ meegedeeld dat sprake was van een fout, omdat de inschrijving voor Wijkverpleging per abuis was ingediend door HVP Zorg BV in plaats van HVP en er op gewezen dat de voor de inschrijving gebruikte instellings-AGB code correspondeert met de code van HVP en dat de bij de inschrijving ingediende bijlagen zien op HVP.

HVP heeft vervolgens bij brief van 2 oktober 2014 met bijlagen (prod. 7 inl. dagv.) bezwaar gemaakt tegen het afwijzende besluit van CZ en verzocht om de inschrijving nogmaals in behandeling te nemen voor HVP als bij CZ bekende en langer bestaande zorgaanbieder.

Bij brief van 10 oktober 2014 (prod. 8 inl. dagv.) heeft CZ aan HVP Zorg BV onder meer bericht:

Bij brief van 14 oktober 2014 heeft HVP bezwaar gemaakt tegen het besluit van CZ Zorgkantoor om bij HVP voor 2015 geen AWBZ zorg in te kopen. Bij brief van 24 oktober 2014 heeft CZ Zorgkantoor de bezwaren van HVP ongegrond verklaard onder meer onder verwijzing naar vaste rechtspraak op grond waarvan zij de voorschriften van de inkoopprocedure strikt moet toepassen en daarbij het gelijkheidsbeginsel moet respecteren.

Bij brief van 31 oktober 2014 aan HVP (prod. 36 eerste aanleg) heeft CZ Zorgkantoor de overeenkomst AWBZ 2014 met HVP beëindigd per 15 november 2014 – kort gezegd – omdat zij heeft geconstateerd dat de gebreken die bij de inkoop AWBZ 2015 aan het licht zijn gekomen, evenzo gelden voor de inkoop AWBZ 2014 en de overeenkomst AWBZ 2014 haar het recht geeft de overeenkomst in een dergelijk geval onmiddellijk op te zeggen. De brief vermeldt voorts:

Bij het bestreden vonnis in kort geding heeft de voorzieningenrechter het door CZ gevoerde verweer dat HVP niet ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering sub 2 - omdat niet zij maar HVP Zorg B.V. heeft ingeschreven voor Wijkverpleging – verworpen. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat er bij de inschrijving sprake is geweest van een kennelijke omissie die zich voor herstel leent, zodat er van uit moet worden gegaan dat HVP zich heeft ingeschreven.

Bij de beoordeling van de beslissingen van CZ c.s. op basis van door hen vastgestelde zorginkoopdocumenten heeft de voorzieningenrechter tot uitgangspunt genomen dat de procedure civielrechtelijk van karakter is maar zodanige trekken vertoont van een (openbare) aanbestedingsprocedure dat CZ bij het voeren van de inkoopprocedure dient aan te sluiten bij de beginselen van het aanbestedingsrecht waarbij sprake is van een objectieve, transparante en non-discriminatoire invulling van het inkoopbeleid. De voorzieningenrechter heeft vervolgens geoordeeld dat door HVP niet is voldaan aan de volledige statutaire vastlegging van artikel 4.2 lid 9 van de ZGC nu de gronden voor schorsing van leden van de RvT daarin niet zijn opgenomen, en dat er sprake is geweest van onderaanneming die niet is gemeld in de bij de inschrijving afgegeven bestuursverklaring. De vorderingen van HVP zijn afgewezen. HVP is veroordeeld in de proceskosten.

(Spoedeisend) belang

CZ c.s. hebben aangevoerd dat HVP niet beschikt over een door de NZa vastgestelde productieafspraak Wlz en zonder een dergelijke productieafspraak niet kan declareren voor de verleende zorg omdat er geen budget is ten laste waarvan de declaraties voor verleende zorg kunnen worden gebracht. Wel kan HVP in onderaanneming werken.
Dat HVP geen productieafspraak Wlz meer zou kunnen krijgen is door haar bestreden onder meer onder verwijzing naar prod. 46 aan de zijde van HVP. Daaruit blijkt en zo is ook door CZ ter gelegenheid van het pleidooi erkend dat het door HVP eenzijdig bij de NZa ingediende verzoek om voor een productieafspraak in aanmerking te komen is aangehouden totdat onderhavig arrest is gewezen.

Desondanks heeft HVP naar het voorlopig oordeel van het hof geen belang meer bij haar vordering 1 inzake het contracteren van Wlz-zorg nu dat volgens haar eigen verklaring ter gelegenheid van het pleidooi slechts een vijftal cliënten betreft die HVP inmiddels in onderaanneming bij Clementia Zorgverlening B.V. bedient. Welk belang zij dan nog heeft bij haar vordering 1 is door HVP niet (onderbouwd) gesteld. Vordering 1 van HVP zal om die reden ook in dit hoger beroep worden afgewezen wegens gebrek aan belang.

CZ c.s. hebben ook aangevoerd dat HVP geen belang meer heeft bij haar vordering 2. Onder verwijzing naar NZa-Beleidsregel BR/CU-7124, Uitvoeringsbeschikking TB/CU-7099-01 en Nadere regel NR/CU-731 (prod. 2, 3 en 4 MvA) hebben CZ c.s. aangevoerd dat het budget voor de wijkverpleegkundige zorg in de regio [regio] uitgeput is en CZ geen mogelijkheid meer heeft om nog budget vrij te maken voor HVP of voor een hoofdaannemer waarvoor HVP als onderaannemer zou kunnen werken. Die stelling is door HVP bestreden onder meer met verwijzing naar voornoemde prod. 46. CZ c.s. hebben bestreden dat dit bericht van de NZa betrekking heeft op een budgetverzoek Wijkverpleging, wat zou blijken uit het feit dat het bericht afkomstig is van de directie Zorgmarkten Care van de NZa, welke directie zich volgens CZ c.s. niet bezighoudt met Wijkverpleging. HVP bestrijdt dat.

Het hof verwerpt dat betoog van CZ c.s. De e-mail van de NZa is weliswaar afkomstig van de directie Zorgmarkten Care van de NZa, maar daaruit blijkt niet dat die directie niet over wijkverpleging gaat, noch dat de beslissing die is aangehouden geen betrekking heeft op Wijkverpleging. Daarnaast blijkt uit de hiervoor genoemde NZa-regels dat het macrobeheersinstrument bestaat uit een landelijke omzetgrens (bovengrens) en daarvan afgeleide omzetgrenzen (bovengrenzen) per zorgaanbieder die voorafgaand aan een kalenderjaar door de NZa worden vastgesteld. Echter, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, volgt daaruit niet dat het budget voor de wijkverpleegkundige zorg in de regio [regio] uitgeput is en dat CZ geen mogelijkheid meer heeft om nog budget voor HVP vrij te maken, noch dat de NZa, hoewel daartoe niet verplicht, niet meer bereid of in staat zou zijn nog een omzetgrens vast te stellen.

In principaal en incidenteel appel

Het hof ziet aanleiding eerst grief 2 in voorwaardelijk incidenteel appel te behandelen. Met die grief bestrijden CZ c.s. het oordeel van de voorzieningenrechter dat het indienen van de aanvraag op naam van HVP Zorg BV een kennelijke omissie is geweest die zich voor herstel leent. CZ c.s. voeren aan dat het haar niet vrij staat na sluiting van de inschrijvingstermijn alsnog een nieuwe inschrijving in behandeling te nemen. Dat volgt, aldus CZ, uit de voorschriften die CZ heeft gesteld voor de inkoopprocedure WVP 2015 die zij op grond van normen van redelijkheid en billijkheid alsmede op grond van het door haar te respecteren non-discriminatiebeginsel heeft te eerbiedigen. CZ c.s. verwijzen daartoe naar een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag (13 november 2013, ECLI:2013:15331) en naar de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie in aanbestedingszaken, waarin is geoordeeld dat een wijziging in de entiteit die partij bij een overeenkomst wenst te zijn niet een eenvoudige precisering van een inschrijving of het rechtzetten van een materiële fout in de inschrijving is omdat een wijziging in de entiteit in wezen leidt tot een nieuwe inschrijving.

Het hof volgt dat betoog niet. Op goede gronden, die het hof tot de zijne maakt, heeft de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis geoordeeld als hij heeft gedaan. Daar voegt het hof nog aan toe de omstandigheid dat CZ c.s. uit voorgaande jaren wist dat zij weliswaar met HVP contracteerde, maar dat HVP zelf geen personeel in dienst had en dat de wijkverpleegkundige zorg - waarvoor (toen nog onder de AWBZ) werd gecontracteerd - geleverd werd door HVP Zorg BV. De vaste rechtspraak van het Hof van Justitie in aanbestedingszaken doet aan het oordeel van het hof niet af omdat het in deze zaak geen aanbestedingsprocedure betreft. Anders dan in een aanbestedingsprocedure kan CZ c.s. immers met elke partij die zich daarvoor aanmeldt (en voldoet aan de voorwaarden) een overeenkomst aangaan, en het feit dat zij bij een bepaalde partij een deel van de zorg inkoopt impliceert niet dat andere partijen daardoor van het verlenen van zorg worden uitgesloten.
Ook genoemde uitspraak van de rechtbank Den Haag brengt het hof niet tot een ander oordeel nu daarin de vraag wanneer er sprake kan zijn van een kennelijke omissie die zich voor herstel leent niet aan de orde was. Grief 2 in voorwaardelijk incidenteel appel faalt.

Met de grieven 1 en 2 in principaal appel bestrijdt HVP het oordeel van de voorzieningenrechter dat de tekst van artikel 4.2 lid 9 van de ZGC niet anders kan worden uitgelegd dan dat in de statuten zowel in het geval van schorsing als in geval van ontslag van een toezichthouder de gronden moeten zijn opgenomen, dat de statuten van HVP daaraan niet voldoen en dat CZ om die reden het aangaan van de overeenkomst heeft mogen weigeren. Deze grieven slagen.
Nu in de statuten van HVP in artikel 11 lid 1 de gronden voor ontslag van de leden van de RvT zijn opgenomen en in lid 2 van datzelfde artikel is opgenomen dat leden van de RvT ook kunnen worden geschorst en dat die schorsing vervalt als de RvT niet binnen een maand na de schorsing is overgegaan tot ontslag op een van de gronden als in lid 1 van hetzelfde artikel genoemd, heeft HVP naar het voorlopig oordeel van het hof voldaan aan de eisen die artikel 4.2. lid 9 van de ZGC aan zorgaanbieders stelt, althans mocht haar inschrijving niet vanwege het op dit punt niet voldoen aan de in het inkoopdocument WVP 2015 gestelde eisen worden geweigerd.

Anders dan de voorzieningenrechter oordeelde, en ook anders dan uit een eerder oordeel van dit hof door CZ c.s. wordt begrepen, volgt uit artikel 4.2. lid 9 van de ZGC niet klip en klaar dat in statuten expliciet en separaat zowel de gronden voor ontslag van leden van de RvT als de gronden voor schorsing van leden van de RvT moeten zijn opgenomen. Het artikel laat het ter discretie aan de zorgaanbieder of zij in haar statuten naast een regeling voor ontslag ook een regeling voor schorsing opneemt en laat de zorgaanbieder de ruimte om daarin op te nemen welke eventuele procedures daarbij worden gevolgd, zoals CZ c.s. zelf ook hebben opgemerkt.

Daarbij overweegt het hof bovendien dat uit het door CZ c.s. niet inhoudelijk bestreden onderzoek dat HVP heeft verricht naar de statuten van een tiental andere (wel door CZ gecontracteerde) zorgaanbieders blijkt dat in vijf van de tien statuten niet apart de gronden voor schorsing van de leden van de RvT zijn opgenomen. Dat leidt het hof tot de conclusie dat art. 4.2. lid 9 van de ZGC (en daarmee ook het inkoopdocument WVP 2015) op dat punt op zijn minst genomen niet duidelijk is.

Met grief 1 in het (onvoorwaardelijk) incidenteel appel klagen CZ c.s. over de overwegingen ten overvloede van de rechtbank dat de normen van de artikelen 3.2. en 4.4. van de ZGC niet in de staten hoeven te zijn opgenomen. Naar het oordeel van het hof heeft de voorzieningenrechter terecht en op goede gronden geoordeeld als hij deed. De voorzieningenrechter had zich niet over deze vraag hoeven uitlaten, maar het stond hem vrij dat wel te doen en het hof deelt zijn oordeel. De grief faalt.

Voor zover CZ c.s. met deze grief bedoelen te betogen dat zij HVP ook hebben mogen weigeren omdat HVP op andere punten de ZGC ook niet aantoonbaar heeft ingevoerd nu zij genoemde normen niet in haar statuten heeft opgenomen, deelt dat betoog het lot van deze grief.

Grief 3 ziet op het oordeel van de voorzieningenrechter dat de overeenkomst mocht worden geweigerd omdat de bestuurdersverklaring niet goed is ingevuld nu er niet aangegeven is dat er sprake is van onderaanneming terwijl HVP de zorg laat verrichten door (werknemers van) HVP Zorg BV en HVP Zorg BV geen volle dochter van HVP is als bedoeld (en gedefinieerd) in de bestuurdersverklaring.

HVP klaagt dat de voorzieningenrechter in zijn oordeel geheel voorbij is gegaan aan het feit dat CZ Zorgkantoor in 2011 al op de hoogte was van de samenwerking tussen HVP en HVP Zorg BV naar aanleiding van een destijds door CZ Zorgkantoor uitgevoerd onderzoek naar onderaanneming. HVP wijs er op dat CZ Zorgkantoor al vanaf medio 2013 in het bezit was van de organisatiestructuur (prod. 17 inl. dagv.) die HVP toen al als bijlage bij de bestuurdersverklaring voor de inkoop AWBZ 2014 aan CZ Zorgkantoor verstrekte. Medio 2014 wist CZ van de accountant van HVP dat er niet geconsolideerd kon worden omdat HVP Zorg BV geen dochter van HVP was.

HVP bestrijdt het verweer van CZ c.s. dat zij tot medio 2014 in de veronderstelling heeft verkeerd en kon verkeren dat HVP Zorg BV wel als een volle dochter van HVP (als gedefinieerd in de bestuursverklaring) kon worden beschouwd.

HVP beroept zich daarnaast op wat onder meer onder het kopje “overgangsrecht” is opgenomen in het Zorginkoopdocument WVP 2015 (zie citaat in dit arrest onder 3.1.h). HVP voert aan dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat CZ thans HVP weigert te contracteren omdat de bestuurdersverklaring op dit punt niet juist zou zijn ingevuld.

Met grief 1 in voorwaardelijk incidenteel appel bestrijden CZ c.s. (zo begrijpt het hof die grief) dat vordering 2 van HVP – voor zover deze in hoger beroep alsnog zou worden toegewezen – ook moet worden toegewezen tegen geïntimeerden sub 3, 4 en 5 (hierna: [zorgverzekeringen 1] c.s.) nu zij geen bemoeienis hebben gehad met de inkoopprocedure WVP.
HVP bestrijdt dat CZ bij de inkoopprocedure WVP niet mede namens [zorgverzekeringen 1] c.s. zou hebben opgetreden en verwijst daartoe naar het feit dat in het inkoopdocument uitsluitend over CZ wordt gesproken zonder aan te duiden welke rechtspersoon daarmee wordt bedoeld. Verder wijst zij erop dat [zorgverzekeringen 1] c.s. deel uitmaken van het CZ concern en wijst zij op briefpapier waarop alle logo’s voorkomen.

Aan HVP kan worden toegegeven dat uit het inkoopdocument niet blijkt welke rechtspersoon met CZ bedoeld wordt, maar naar het oordeel van het hof hebben CZ c.s. voldoende aannemelijk gemaakt dat het hier CZ betreft die als regionaal representant voor alle zorgverzekeraars, waaronder geïntimeerden sub 3, 4 en 5, optreedt. Desgevraagd heeft CZ ter gelegenheid van het pleidooi toegelicht dat de overeenkomst WVP door de zorgverlener wordt gesloten met CZ als representant van alle zorgverzekeraars. De zorgverlener kan vervolgens onder die overeenkomst bij alle zorgverzekeraars waarbij haar cliënten zijn verzekerd voor de aan de betreffende verzekerden verleende zorg declareren.

Welk belang HVP in dat licht nog zou hebben bij toewijzing van haar vorderingen tegen [zorgverzekeringen 1] c.s. is gesteld noch gebleken. Het hof constateert daarnaast dat ook gesteld noch gebleken is welke belang HVP heeft bij toewijzing van haar vordering 2 tegen CZ Zorgkantoor, zodat het hof die vordering alleen tegen CZ zal toewijzen.

De grief slaagt.