Uitspraken

De kantonrechter heeft geen feiten vastgesteld.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

“Ik heb de verhoren die al zijn afgenomen, gelezen. Ik weet dus waar het over gaat. Wat ik mij van de zaak herinner is dat ik nooit gezegd heb dat er geen kosten zouden zijn na eventuele bedrijfsbeëindiging. Op de 60 procents bepaling waar het de vorige keer kennelijk over ging, heb ik inderdaad niet gewezen. Het was wel mijn gewoonte om de belangrijkste bepalingen van het contract hardop te noemen in aanwezigheid van de wederpartij.

Mevrouw [geïntimeerde] heeft de gelegenheid gekregen om het contract door te lezen. Er waren op dat moment geen klanten in de winkel aanwezig.

Op een vraag van mevrouw [mevrouw A.] antwoord ik nog dat ik na lezing van de getuigenverhoren van de vorige keer niet zeker meer weet hoe vaak ik daar geweest ben. Ik zeg nu: twee of drie keer. Ik ging er drieënhalf van de vijf dagen op uit en ik had dan zo’n 24 afspraken per week af te werken.

Het is inderdaad lang geleden dat dit allemaal gebeurd is, maar ik woonde toen in [woonplaats] en daarom staat de zaak mij nog betrekkelijk goed voor de geest.

Ik weet nog dat ik voor de eerste keer van te voren gebeld heb. De tweede keer ben ik daar naartoe gegaan zonder afspraak vooraf. Wat ik niet meer weet is of het contract die tweede keer gesloten is of dat ik toen nog een vervolgafspraak voor een derde keer heb gemaakt. Als er een derde keer geweest is weet ik niet of ik daar na een afspraak naartoe geweest ben of dat ik er zo langs gegaan ben.

Ik ben er meer dan ééns geweest omdat mevrouw [geïntimeerde] erover wilde nadenken. Ik weet niet meer of zij daar ook een reden voor gegeven heeft.”.

Proximedia is tijdig van zowel het tussen- als het eindvonnis in hoger beroep gekomen.

Zij heeft geen grieven tegen het tussenvonnis van 15 december 2011 voorgedragen, zodat zij niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar hoger beroep tegen dat vonnis. Het hof is overigens van oordeel dat de kantonrechter terecht aan [geïntimeerde] bewijs heeft opgedragen.

Met grief 1 klaagt Proximedia erover dat de kantonrechter ten onrechte niet ook getuige [voormalig werkneemster van geintimeerde] als partijgetuige heeft aangemerkt.

Grief 2 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte [geïntimeerde] in haar bewijsopdracht geslaagd heeft geacht.

Met de grieven 3 en 4 komt Proximedia op tegen de afwijzing van haar vordering en de veroordeling van haar in de proceskosten.

Nu getuige [voormalig werkneemster van geintimeerde], voormalig werkneemster van [geïntimeerde], geen partij is in dit geding, kan zij niet als partijgetuige worden aangemerkt. De stelling van Proximedia in randnummer 10 van haar memorie van grieven, dat [voormalig werkneemster van geintimeerde] partijgetuige is omdat zij in dienst was van [geïntimeerde], vindt geen steun in het recht. De rechtspraak heeft in verband met art. 164 lid 1 Rv. het partijbegrip slechts verruimd in geval een rechtspersoon partij in een geding is, maar dit kan Proximedia in dit geval niet baten, omdat [geïntimeerde] niet als rechtspersoon is gedagvaard en omdat die verruiming zich bovendien niet uitstrekt tot een werknemer/niet-bestuurder van een rechtspersoon.

Dat [voormalig werkneemster van geintimeerde] in loondienst van [geïntimeerde] was in de periode waarin de feiten die onderwerp vormen van de bewijsopdracht zich afspeelden, kan een rol spelen bij de bewijswaardering, maar laat onverlet dat [voormalig werkneemster van geintimeerde] geen partijgetuige is.

Grief 1 faalt dus.

Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] geslaagd is in haar bewijsopdracht. Anders dan [voormalig werkneemster van geintimeerde] is [geïntimeerde] wel partijgetuige. De door haar als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in haar voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het haar verklaring voldoende geloofwaardig maakt.

Partijgetuige [geïntimeerde] wordt in haar verklaring, dat [commercieel afgevaardigde] als vertegenwoordiger van Proximedia vóórdat partijen de overeenkomst sloten aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat aan [geïntimeerde] geen kosten in rekening zouden worden gebracht wanneer zij haar bedrijf Just M&E vóór het einde van de looptijd van de overeenkomst zou beëindigen, in voldoende mate gesteund door de verklaring van [voormalig werkneemster van geintimeerde], die heeft verklaard dat [commercieel afgevaardigde] uitdrukkelijk heeft gezegd dat er geen kosten zouden zijn als de winkel zou ophouden voor het einde van de contractsperiode. De verklaring van [voormalig werkneemster van geintimeerde] acht het hof geloofwaardig, nu het hof aannemelijk acht dat [voormalig werkneemster van geintimeerde] zich de situatie, die voor haar bijzonder was, nog kan herinneren, en [voormalig werkneemster van geintimeerde] ook heeft verklaard dat zij de kwestie aandachtig heeft gevolgd. Ook de verklaring van [commercieel afgevaardigde] in de contra-enquête biedt enige steun aan de door [geïntimeerde] te bewijzen stelling. Weliswaar heeft deze getuige in zijn verklaring betwist dat hij voornoemde mededeling aan [geïntimeerde] heeft gedaan, maar hij verklaart wel dat hij [geïntimeerde] niet heeft gewezen op de "60 procents bepaling", waarmee de getuige kennelijk doelt op het hiervoor in r.o. 4.1.2 weergegeven artikel 7.1 van de overeenkomst, dat Proximedia aan een deel van haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Evenals de kantonrechter is het hof van oordeel dat aan de betwisting van de toezegging door [commercieel afgevaardigde] maar beperkte waarde kan worden toegekend, nu het contact met [geïntimeerde] voor [commercieel afgevaardigde] een van de vele contacten was die hij als vertegenwoordiger had, zodat aannemelijk is dat hij zich niet meer alles precies kan herinneren. Dat blijkt ook wel uit het feit dat hij niet meer wist hoe vaak hij bij [geïntimeerde] was geweest.

Op grond van deze drie verklaringen, in onderling verband en samenhang beschouwd, acht het hof bewezen dat [commercieel afgevaardigde] [geïntimeerde], voordat partijen de overeenkomst sloten, heeft toegezegd dat zij bij beëindiging van haar bedrijf voor het verstrijken van de looptijd van 48 maanden aan Proxima geen kosten in verband met de voortijdige beëindiging van de overeenkomst verschuldigd zou zijn.

Bespreking van de vraag of de verklaring van [geïntimeerde] als getuige, dat zij de overeenkomst voor het sluiten van de overeenkomst niet heeft doorgelezen omdat zij klanten moest helpen, juist is, kan achterwege blijven, reeds omdat bewezen is dat [commercieel afgevaardigde] haar voor de ondertekening heeft meegedeeld dat zij zonder beëindigingskosten de overeenkomst tussentijds kon opzeggen. Ook de vraag of de kantonrechter terecht heeft overwogen dat de winkelruimte kennelijk niet bijzonder groot was, kan in het licht van het voorgaande in het midden blijven.

Ook grief 2 is dus tevergeefs voorgesteld.

Voor de vraag of de vordering van Proximedia toewijsbaar is, is van belang wat partijen zijn overeengekomen. Nu [geïntimeerde] - door Proximedia onweersproken - heeft gesteld dat zij geheel heeft voldaan al haar lopende maandelijkse betalingsverplichtingen tot de datum - 1 juli 2009 - waartegen zij de overeenkomst heeft opgezegd en nu bewezen is dat voor het sluiten van de overeenkomst namens Proximedia aan [geïntimeerde] is meegedeeld dat zij zonder beëindigingsvergoeding de overeenkomst tussentijds kon opzeggen, is daarmee de grondslag aan beide onderdelen van de vordering van Proximedia - te weten de verplichting tot betaling van die vergoeding en van de vanaf 1 juli 2009 vervallen maandtermijnen - komen te ontvallen, zodat de grieven 3 en 4 het lot van de eerste twee grieven delen.

Hieraan kan niet afdoen dat, zoals Proximedia heeft aangevoerd, haar vertegenwoordigers niet bevoegd zijn om van de tekst van de overeenkomst afwijkende toezeggingen aan (potentiële) afnemers van haar diensten te doen. Wat er verder zij van die stelling van Proximedia, het ontbreken van die bevoegdheid betekent niet zonder meer dat haar vertegenwoordigers niet toch feitelijk dergelijke toezeggingen (kunnen) doen. Het hof is van oordeel dat een wederpartij op een toezegging van een vertegenwoordiger mag afgaan, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden, in die zin dat de wederpartij moet begrijpen dat een vertegenwoordiger zijn volmacht te buiten gaat. Een dergelijke bijzondere omstandigheid doet zich hier niet voor.

Evenmin kan hieraan afdoen de stelling van Proximedia dat zij tot het moment van de beëindiging van de overeenkomst het grootste deel van de hiermee verband houdende kosten en investeringen heeft gemaakt respectievelijk gedaan, wat daarvan verder zij, en evenmin dat [geïntimeerde], als zij de overeenkomst had doorgelezen, had kunnen ontdekken dat art. 7 lid 1 inhield dat bij voortijdige opzegging een beëindigingsvergoeding verschuldigd zou zijn. Dit laat immers onverlet dat [geïntimeerde] niet behoefde te begrijpen dat zij zo'n vergoeding bij tussentijdse beëindiging wèl verschuldigd zou zijn, nu bewezen is dat namens Proximedia aan haar is medegedeeld dat zij in zo’n geval geen vergoeding verschuldigd zou zijn.