Uitspraken

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

achtste kamer, van 4 juli 2006,

gewezen in de zaak van:

[X.],

wonende te [woonplaats],

appellant in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 17 augustus 2004,

geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,

procureur: mr. T.W.H.M. Weller,

[Y.],

handelende onder de naam

ASSURANTIEKANTOOR [Z.],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,

appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,

procureur: mr. J.E. Lenglet,

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten aan de hand van in het geding gebrachte pleitnotities. Door [Y.] waren op voorhand vier producties toegezonden die in het geding zijn gebracht.

Met instemming van [Y.] heeft [X.] op verzoek van het hof de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter te Venlo van 17 juni 2003 alsnog in het geding gebracht.

Partijen hebben vervolgens de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

[X.], geboren 19 november 1953, is per 24 mei 1988 in dienst getreden van de rechtsvoorganger van [Y.]. Hij vervulde de functie van assurantie adviseur. Laatstelijk (in februari 2003) ontving hij als salaris een bedrag van € 3.992,91 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag.

Bij beschikking van de kantonrechter te Venlo van 17 juni 2003 is de arbeidsovereenkomst met [X.] ontbonden tegen 1 juli 2003 onder toekenning aan [X.] van een vergoeding van € 80.000,-- bruto, in twee termijnen te voldoen.

Voor [X.] is sedert 1989 een pensioenvoorziening getroffen door de rechtsvoorganger van [Y.].

Bij pensioenbrief van de Zwolsche Algemeene d.d. 15 januari 1999 is een pensioentoezegging aan [X.] gedaan door [Y.] met ingang van 1 januari 1997. De in deze brief gedane pensioenaanspraken vervangen eerdere toezeggingen. Deze verplichtingen zijn overgenomen door Allianz Nederland Levensverzekering N.V., hierna Allianz.

4.2.1. Grief 1 in principaal appel bestrijdt het oordeel van de kantonrechter betreffende de aanspraak van [X.] op prijscompensatie.

[X.] stelt onder verwijzing naar productie 2 inleidende dagvaarding dat hij gedurende zijn dienstverband, bewijsbaar vanaf 1989, ieder jaar een loonsverhoging heeft ontvangen bestaande uit een loonsverhoging en prijscompensatie. Vanaf 1 januari 2003 heeft hij ook aanspraak op een prijscompensatie van 2%, zoals ook zijn collega’s ontvingen. Hij heeft berekend over de maanden januari tot en met juni 2003 recht te hebben op een bedrag van € 479,15. Bovendien vordert hij een doorberekening in het vakantiegeld en over het niet betaalde deel van de vordering wegens niet genoten vakantiedagen.

Hij bestrijdt de overwegingen van de kantonrechter en stelt nooit zelf loonsverhogingen te hebben verzocht of salariseisen te hebben gesteld en stelt dat de loonsverhogingen jaarlijks eenzijdig zijn doorgevoerd. Hij is van oordeel dat er sprake is van een verworven recht op prijscompensatie.

4.2.2. [Y.] heeft deze grief gemotiveerd bestreden en heeft andermaal op de bijzondere omstandigheden gewezen dat zij het bedrijf na het overlijden van haar echtgenoot heeft voortgezet en dat [X.] van eminent belang was voor de voortzetting van het bedrijf, reden waarom aanzienlijke salarisverhogingen conform het overgelegde overzicht zijn toegekend. Er vonden echter niet ieder jaar verhogingen plaats en het begrip prijscompensatie heeft geen rol gespeeld bij deze afspraken. Er bestaat mitsdien geen verworven recht op grond waarvan [X.] aanspraak zou kunnen maken op prijscompensatie vanaf 1 januari 2003.

Ook zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel moet falen omdat [X.] binnen het bedrijf een geheel aparte positie innam en deze niet vergelijkbaar is met die van de overige werknemers. [X.] heeft nimmer gelijke salarisverhogingen ontvangen als zijn collega’s.

4.2.3. Het hof oordeelt als volgt.

Uit de in het geding gebrachte producties zijn geen aanwijzingen te vinden voor de stelling dat aan [X.] ieder jaar recht op prijscompensatie is toegekend. Zulks volgt niet uit de opgestelde schriftelijke arbeidsovereenkomst of de loonstroken en evenmin uit de opgave van de salarisverhogingen zoals deze door [X.] zelf zijn overgelegd als productie 2 bij inleidende dagvaarding.

Veeleer blijkt daaruit dat aan [X.] in verschillende jaren forse loonsverhogingen zijn toegekend, waarbij aannemelijk is dat daarbij het grote belang van (de know-how van) [X.] na het overlijden van de echtgenoot van [Y.] voor het bedrijf van [Y.] een rol heeft gespeeld.

Voor toepassing van het gelijkheidsbeginsel bestaat evenmin reden, omdat de overige werknemers niet in aanmerking zijn gekomen voor vergelijkbare loonsverhogingen als [X.].

Ook blijkt uit het als productie 2 inleidende dagvaarding overgelegde overzicht dat in de jaren 1990 en 1994 geen loonsverhoging, dus ook geen prijscompensatie is toegekend.

Met de kantonrechter is het hof derhalve van oordeel dat deze vorderingen dienen te worden afgewezen. Het vonnis zal in zoverre worden bekrachtigd.

Voor een specifieke bewijsopdracht op dit punt bestaat geen reden nu uit de door [X.] zelf overgelegde producties blijkt dat er geen sprake was van een jaarlijkse prijscompensatie, en overigens zijn positie geheel anders was dan die van de overige werknemers. Grief 1 wordt verworpen.

4.3.1. De grieven 2 tot en met 4 in het principaal appel zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [Y.] niet gehouden is tot affinanciering van de pensioenaanspraken van [X.] zoals gevorderd. Hij bestrijdt daarin een aantal overwegingen van de kantonrechter die mede ten grondslag liggen aan dat oordeel. Voorts heeft de discussie tussen partijen zich toegespitst op de aard van de toezegging in de pensioenbrief van 15 januari 1999 (hierna ook: de pensioenbrief) en het al dan niet bestaan van het recht op affinanciering van het pensioen bij tussentijdse beëindiging van het dienstverband. [X.] heeft daarbij een beroep gedaan op een advies van Prof. Dr. E. Lutjens d.d. 18 november 2004 en [Y.] heeft een beroep gedaan op een Advies van Pensioenpoint d.d. 23 maart 2005.

[Y.] heeft bestreden dat [X.] recht heeft op affinanciering van de pensioenafspraken per einde dienstverband zoals gevorderd.

4.3.2. Teneinde te kunnen beslissen of [X.] recht heeft op affinanciering van zijn pensioenaanspraak zal het hof eerst ingaan op het karakter van de toezeggingen (voorzover van belang) in de pensioenbrief van 15 januari 1999 (productie 7 inleidende dagvaarding) van de Zwolsche Algemeene, thans overgenomen door Allianz.

Deze pensioenbrief luidt, voorzover van belang, als volgt:

lid 2: Voor de pensioenberekening stelt de werkgever op de ingangsdatum van deze overeenkomst de pensioengrondslag van de werknemer vast. …….

De pensioengrondslag wordt aangepast zodra een wijziging van het jaarsalaris c.q. het AOW –pensioen plaatsvindt.

Art. 3b

Grootte van de beoogde pensioenen:

lid 1 Het jaarlijkse ouderdompensioen bedraagt evenveel malen 1,75% van de voor de werknemer het laatst voor de pensioendatum vastgestelde pensioengrondslag als er jaren liggen tussen de aanvangsdatum van zijn dienstbetrekking en de pensioendatum.

…..

Lid 1 In geval van dienstverlating van de werknemer voor de pensioendatum worden de pensioenaanspraken verlaagd conform de relevante bepalingen als vastgelegd in art. 8 PSW c.q. artikel 9 van de Regelen.

De werknemer ontvangt een tijdsevenredige aanspraak op ouderdomspensioen.

4.3.3. [X.] heeft gevorderd [Y.] te veroordelen tot affinanciering van zijn pensioen op basis van artikel 5 van de pensioenbrief, door aan Allianz te betalen een bedrag van € 62.875,-- op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag dat [Y.] in gebreke blijft aan die veroordeling te voldoen.

Hij baseert zich op de pensioenbrief, stellende dat sprake is van een eindloonregeling. Hij verwijst mede naar de brief van Allianz d.d. 17 juli 2003 met de berekening van de koopsom benodigd voor de affinanciering.

Deze affinancieringsverplichting vindt volgens [X.] zijn oorzaak in:

de ontstane backservice door forse loonstijgingen tijdens het dienstverband die nog niet volledig zijn afgefinancierd;

het feit dat [Y.] heeft nagelaten de pensioenregeling aan te passen aan het gestegen loon in 2002 en in 2003;

het feit dat de pensioentoezegging is gedaan vanaf datum indiensttreding op 24 mei 1988 en pas op 1 november 1989 voor [X.] een pensioenvoorziening is getroffen.

[Y.] heeft betwist gehouden te zijn tot affinanciering, aangezien de inhoud van de pensioenbrief niet de door [X.] gestelde aanspraken geeft, aangezien er sprake is van een beschikbare premieregeling en niet van een zuivere eindloonregeling. Bovendien heeft ze alle premies volgens opgave voldaan en was [X.] verantwoordelijk voor de opgave van het jaarsalaris en betaling van jaarlijks verschuldigde premies. Zij stelt voorts dat volgens de pensioenbrief de toezegging is ingegaan op 1 januari 2001. [X.] heeft bovendien geen recht op affinanciering omdat [X.] zelf tussentijds in maart 2000 en in oktober 2001 heeft gekozen voor een ander beleggingsprofiel, zodat de nadelige gevolgen voor zijn rekening dienen te blijven. [X.] kan derhalve in redelijkheid en billijkheid geen beroep doen op de gestelde aanspraak.

4.3.4. Het hof oordeelt als volgt.

Uit de inhoud van de door partijen op 15 januari 1999 ondertekende pensioenbrief blijkt op grond van de bewoordingen van die pensioenbrief en uit hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs hebben kunnen begrijpen, dat met ingang van 1 januari 1997 de pensioentoezegging is ingegaan zoals in de artikelen 3 a en 3 b van de pensioenbrief is omschreven. Deze regeling verving de eerdere pensioenaanspraken van [X.].

Deze regeling behelst een streefregeling, ook wel beoogd eindregeling genoemd.

Blijkens artikel 3b van de pensioenbrief is het aantal dienstjaren vanaf de indiensttreding beslissend voor de berekening van de pensioenaanspraak. Dit brengt als uit-gangspunt mee dat (uiteraard) ook afgefinancierd moet worden over de jaren vóór 1997. Daarbij komt dat in artikel 15 van de pensioenbrief uitdrukkelijk is bepaald dat de met de pensioenbrief toegezegde pensioenaanspra-ken uitdrukkelijk in de plaats komen van de in het verleden reeds verkregen aanspraken. [Y.] heeft niet bestreden dat al vóór 1997 sprake was van pensioenopbouw ten behoeve van [X.] zodat de pensioenbrief ook betrekking heeft op de periode vanaf indiensttreding tot 1997. Dat die aanspraken met de nieuwe afspraken zijn komen te vervallen, ligt niet voor de hand, het is ook niet gesteld, terwijl het ook in strijd is met voormeld artikel 3b. Het voorgaande in onderling verband beschouwd leidt het hof tot het oordeel dat aan de slotoverweging in de pensioenbrief, inhoudende dat de toezegging wordt geacht te zijn ingegaan op 1-1-1997, niet de betekenis toekomt dat de jaren vóór 1997 geen onderdeel uitmaken van de pensioentoezegging. Die vermelding lijkt uitsluitend verband te houden met de tijd die is verstreken tussen 1997 (het jaar waarin na het overlijden van [Z.] tussen partijen over aspecten van hun onderlinge werkrelatie is gesproken) en de uiteindelijke datum van ondertekening.

Deze regeling moet worden verstaan als een pensioenregeling waarin de toezegging is gericht op beoogde pensioenen volgens een salaris/diensttijdformule. Ter dekking van deze pensioentoezegging is een kapitaalverzekering met pensioenclausule gesloten.

In de toezegging zijn zodanige voorbehouden opgenomen dat de pensioengerechtigde slechts aanspraak kan maken op die pensioenbedragen die aan de hand van de op de uitkeringsdatum geldende tarieven aangekocht kunnen worden uit het tot uitkering komend kapitaal(art. 4 pensioenbrief).

Voor de toepassing van de PSW moet deze streefregeling worden gezien als een eindloonregeling, ongeacht de fiscale kwalificatie van deze regeling.

Dat partijen dit resultaat ook hebben beoogd volgt tevens uit artikel 5 lid 1 van de pensioenbrief waarin aan de werknemer in geval van tussentijdse beëindiging van de dienstbetrekking een tijdsevenredige aanspraak op ouderdomspensioen is toegekend.

Dit brengt met zich dat voor genoemde streefregeling geldt dat op de kapitaalverzekering met pensioenclausule de bepalingen van de evenredige opbouw van toepassing zijn. (zie de aanschrijving van de Pensioen- en Verzekeringskamer (hierna:PVK) van 20 december 2000, productie 11 conclusie van repliek).

Op grond van het bepaalde in artikel 9 lid 2 van de Regelen heeft de verzekerde indien het verbonden zijn aan de onderneming eindigt tenminste een premievrije aanspraak op een evenredig ouderdomspensioen.

Aangezien het tijdsevenredige pensioen hoger is dan het premievrije pensioen dient het verschil te worden afgefinancierd.

Blijkens art. 9a van de Regelen, in werking getreden op 1 januari 2000, dient de aanspraak, bij beëindiging van het verbonden zijn aan de onderneming, volledig te zijn gefinancierd. (Art. VIII Wijzigingswet Pensioen en Spaarfondsenwet geeft een overgangsregeling voor o.a. bedrijfspensioenfondsen die toepassing gaven aan artikel 8 PSW.)

Bovendien zullen tenminste tijdsevenredige rechten bij ontslag toegekend moeten worden.

De regeling is dwingend voorgeschreven voor de verzekeringen als de onderhavige “C-polis”.

De middelen benodigd voor de financiering van de tijdsevenredige pensioenaanspraak bij tussentijdse beëindiging van de dienstbetrekking dient [Y.] als verzekeringnemer aan de verzekeraar ter beschikking te stellen ingevolge art. 4 van de Regelen en het bepaalde in art. 6 van de pensioenbrief.

Het verweer dat er geen grond voor die verplichting zou bestaan omdat [X.] als de pensioendeskundige voor tijdige en volledige affinanciering door tussentijdse opgave van salarisverhogingen had moeten zorgdragen wordt verworpen, aangezien de werkgever gehouden is de toezeggingen in de pensioenbrief en ingevolge de PSW na te komen.

Het feit dat de verzekerde blijkens de oorspronkelijke aanvraag pensioen (productie 12 bij conclusie van repliek) en de onderhavige pensioenbrief en de bijkomende voorwaarden gerechtigd is zelf mee te beslissen over de wijze van dekking van de kapitaalverzekering maakt zulks niet anders, nu deze vrijheid met instemming van [Y.] aan [X.] is toegekend en niet is gebleken dat [X.] op onverantwoordelijke wijze met die bevoegdheid is omgegaan. Dit laat onverlet de beantwoording van de

vraag of tegenvallende beleggingsresultaten al dan niet voor rekening van de werkgever en dus van [Y.] moeten komen. Het hof zal deze vraag hierna onder 4.4 beoordelen.

Het beroep van [Y.] op art. 12 van de pensioenbrief wordt verworpen, aangezien geen sprake is van een eenzijdige wijziging van de polisvoorwaarden, doch van een vrijheid van keuze binnen de dekkingsmogelijkheden van de pensioenbrief. [X.] heeft een deels andere beleggingsvorm gekozen: gedeeltelijk een aandelenfonds naast de obligatiefondsen binnen het pakket van de door de verzekeraar aangeboden beleggingsmogelijkheden.

Zulks laat onverlet de financieringsverplichting van de werkgever krachtens de pensioenbrief.

In hoger beroep heeft [X.] bevestigd dat zijn vordering terzake van affinanciering is gebaseerd op de back-service verplichtingen en het achterwege laten van het tijdig vaststellen van een hogere pensioengrondslag tengevolge van salarisverhogingen in 2002 en in 2003. Daarvoor is [Y.] verantwoordelijk.

[Y.] heeft bij dupliek onder 14.3 erkend gehouden te zijn om uit de pensioentoezegging voortvloeiende premies te voldoen, doch stelt steeds aan haar verplichtingen over de jaren 1997 tot en met 2003 te hebben voldaan. Dat de premie na 2001 niet is verhoogd is het gevolg van het feit dat [X.] de berekeningen niet heeft gemaakt, aldus [Y.].

Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep herhaalt zij dat zij steeds tijdig en volledig de verschuldigde pensioen- premies aan de verzekeraar heeft voldaan en dat in de brief van Allianz d.d. 17 juli 2003 ook niet gesproken wordt over een achterstand in premies en dat er geen aanwijzing bestaat dat de affinanciering zijn oorzaak vindt in de backservice- verplichting.

Vaststaat dat het salaris van [X.] in 2002 met 8% is verhoogd. Zoals hiervoor werd overwogen was [Y.] gehouden als werkgever de benodigde premies na jaarlijkse aanpassing van de pensioengrondslag af te dragen aan de verzekerings- maatschappij en zorg te dragen voor jaarlijkse affinanciering van de backservice. Uit het door [Y.] gegeven overzicht van premiebetalingen in 2002 en in 2003 (in de conclusie van dupliek onder 14.3) blijkt dat de premies toen niet zijn verhoogd. Verworpen wordt het verweer dat [X.] zelf had moeten zorg dragen voor de opgave van de jaarlijkse salarisverhoging aan de verzekeraar, aangezien de werkgever een eigen verantwoordelijkheid op dit punt draagt.

Het verweer van [Y.] dat het houden van [Y.] aan de verplichting tot affinanciering onder de genoemde

omstandigheden in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid wordt eveneens verworpen, nu de verplichting van [Y.] tot affinanciering van de backserviceverplichting rechtstreeks voortvloeit uit de PSW, de Regelen en het bepaalde in de pensioenbrief.

Het voorgaande leidt er toe dat de grieven 2, 3 en 4 slagen en dat het verweer van [Y.] als ongegrond wordt verworpen.

4.4. Het hof komt tot de slotsom dat [Y.] gehouden is tot affinanciering van de aan [X.] toegezegde tijdsevenredige pensioenaanspraak op het moment van de beëindiging van het dienstverband.

Voorzover de vordering evenwel betrekking heeft op een affinanciering die verband houdt met de wijziging van het beleggingsprofiel binnen de zogenaamde C-polis moet het er voor worden gehouden dat de werkgever niet gehouden is tot aanvulling en affinanciering bij tussentijdse beëindiging van het dienstverband. Hef hof leidt dit af uit het bepaalde in art. 4 lid 2 jo. art. 4 lid 5 en art. 5 lid 2 van de pensioenbrief.

Hetgeen [Y.] meer of anders heeft aangevoerd omtrent het karakter van de pensioenbrief wordt mitsdien als in strijd met de wet en de circulaires van de PVK verworpen.

Bij de berekening van de affinancieringsverplichting in verband met de backserviceverplichting dient, zoals overwogen, te worden uitgegaan van het laatstverdiende salaris van € 3.992,91 bruto per maand.

Blijkens de brief van Allianz van 19 maart 2003 met bijlage (productie 10 conclusie van repliek) zou dit leiden tot een pensioengrondslag van € 40.535,-- en bedraagt het nog te verzekeren ouderdomspensioen per 1 juli 2003 een bedrag van

€ 5.155,--.

Daartoe is volgens Allianz benodigd een koopsom ter affinanciering van € 50.062,--.

Allianz heeft bij de berekening een doelvermogen percentage van 4 en een rekenrente van 4% gehanteerd.

Het hof acht deze berekening vooralsnog niet ongebruikelijk.

Het hof verzoekt [X.] een berekening van Allianz in het geding te brengen waarbij uitgegaan wordt van een pensioenopbouw vanaf de datum van indiensttreding op 24 mei 1988, gezien het bepaalde in art. 3b van de pensioenbrief en die rekening houdt met de salarisstijgingen sedert de aanvang van het dienstverband en de daardoor ontstane backserviceverplichting van [Y.]. [X.] dient ook een exemplaar van zijn pensioenpolis in het geding te brengen.

Alvorens tot een eindoordeel te komen zal het hof deze zaak naar de rol verwijzen teneinde [X.], respectievelijk [Y.] in de gelegenheid te stellen zich nader uit te laten omtrent de berekening van de koopsom ter affinanciering van de pensioenaanspraak van [X.] per 1 juli 2003.

Het hof wil via een berekening worden voorgelicht in hoeverre de affinancieringsschuld per 1 juli 2003 voor rekening komt van [Y.] enerzijds (zie art. 4.5 eerste zin pensioenbrief) en in hoeverre voor rekening van [X.] anderzijds (zie art. 4.5 tweede zin), derhalve een berekening waarbij het behaalde resultaat wordt vergeleken met een resultaat van de kapitaalverzekering zonder dat het beleggingsprofiel door [X.] was gewijzigd.

4.5. [Y.] heeft nog aangevoerd dat de vordering tot affinanciering niet verenigbaar is met de in de ontbindingsbeschikking toegekende vergoeding naar billijkheid, omdat ook de affinancieringsplicht verband houdt met en ontstaat bij beëindiging van het dienstverband, temeer nu [Y.] aan haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de pensioenverzekering heeft voldaan.

Dat laatste is niet het geval zoals reeds werd overwogen, doch dit verweer wordt verworpen, aangezien de plicht tot affinanciering betreft het inhalen van de gedurende het dienstverband ontstane verplichtingen tot opbouw van het pensioen, zoals in de pensioenbrief is overeengekomen, gebaseerd op de jaarlijks vast te stellen pensioengrondslag. Deze vordering staat derhalve geheel los van een toegekende vergoeding naar billijkheid in het kader van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst.