Uitspraken

UITSPRAAK

op het beroep van X te Z tegen de uitspraak van de Inspecteur, het hoofd van de eenheid Belastingdienst/Ondernemingen P, betreffende na te noemen naheffingsaanslag zomede tegen het besluit van de Inspecteur omtrent kwijtschelding van de in evenbedoelde naheffingsaanslag begrepen verhoging.

1. Naheffingsaanslag, kwijtscheldingsbesluit en bezwaar

1.1. Blijkens aanslagbiljet, gedagtekend 30 november 1993, is aan belanghebbende een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd over het tijdvak 1 januari 1990 tot en met 31 december 1992 ten bedrage van f 183.577,= aan enkelvoudige belasting, over welk bedrag de verhoging als bedoeld in artikel 21, lid 1, eerste volzin, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (100 percent) is toegepast. Deze verhoging heeft de Inspecteur bij het opleggen van de naheffingsaanslag ambtshalve kwijtgescholden tot op f 56.087,=. De berekende heffingsrente bedraagt f 19.213,=.

1.2. Deze naheffingsaanslag is, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, door de Inspecteur bij de bestreden uitspraak verminderd tot f 173.253,= aan enkelvoudige belasting, f 50.925,= aan verhoging en f 17.622,= aan heffingsrente. De Inspecteur heeft geen besluit genomen omtrent verdere kwijtschelding van de verhoging.

2. Loop van het geding

2.1. Belanghebbende is van bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmede is van belanghebbende door de griffier een griffierecht geheven van f 75,=. De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend.

2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 11 oktober 1995 gehouden te 's-Gravenhage. Aldaar zijn verschenen belanghebbendes gemachtigde, alsmede de Inspecteur.

2.3. Belanghebbendes gemachtigde heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en te zamen met één bijlage (een kopie van één bladzijde van bijlage 11 bij het vertoogschrift) overgelegd, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden aangemerkt.

2.4. Belanghebbendes gemachtigde heeft voorts ter zitting één stuk overgelegd, zulks zonder bezwaar van de kant van de wederpartij, aan wie ter zitting de gelegenheid is gegeven van de inhoud daarvan kennis te nemen en zich daarover uit te laten. De inhoud van dit als zodanig gekenmerkte stuk moet als hier ingelast worden aangemerkt.

3. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1. Belanghebbende is in het onderwerpelijke tijdvak exploitant van drie horecabedrijven, te weten Café A te S alsmede Café B en Café C te Q. Als zodanig is hij ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).

3.2. In 1993 heeft vanwege de Inspecteur een controle plaatsgevonden op de naleving door belanghebbende van de bepalingen inzake de inkomsten- en de omzetbelasting over de periode 1990 tot en met 1992.

3.3. Bij dit onderzoek zijn verschillen geconstateerd in de op grond van de administratie verschuldigde omzetbelasting en de omzetbelasting die op aangifte is voldaan. Voor het jaar 1991 bedraagt dit verschil f 32.901,=. Over 1992 beloopt dit een bedrag van f 39.597,=.

3.5. Bankstortingen van bedragen uit de kas zijn niet altijd aangetekend. Privé-onttrekkingen en -stortingen zijn niet geregistreerd. Vaststelling van een kassaldo op enig moment heeft niet plaatsgevonden, het in het bedrijf aanwezige kasgeld is nimmer bepaald, vergelijking met de kasstaten geschiedde niet. Hoewel belanghebbende beschikte over grote hoeveelheden contant geld [bij het afsluiten van de boekhouding volgens de jaarstukken eind 1991 f 204.201,= en eind 1992 f 344.972,=] worden op de kasstaten op gezette tijden bankopnamen in contanten geboekt. Zo komen bijvoorbeeld in de ontvangstenstaat van Café A van 1990 bankopnamen voor van f 3.400,= bij een kassaldo van f 41.348,=, van f 2.000,= bij een kassaldo van f 85.237,= en van f 5.000,= bij een kassaldo van f 82.639,= en in 1991 een opname van f 10.000,= bij een kassaldo van f 80.599,=. Regelmatig wordt contant geld gestort op de bankrekening van belanghebbende zonder dat dit op de staten wordt vermeld. Zo vinden bijvoorbeeld in 1991 kasstortingen plaats bij Café A van f 1.500,= en f 2.000,= zonder dat deze in de desbetreffende staat worden opgenomen.

3.6. In de kasstaat van Café B wordt op 2 en 3 oktober 1992 achtereenvolgens f 185,= en f 310,= als dagontvangst geboekt. Belanghebbende verklaarde later dat bij de boeking op de staat iets mis moet zijn gegaan en dat de vermoedelijke omzet die dagen het honderdvoud is geweest. Deze fout is tot aan het boekenonderzoek onopgemerkt gebleven. Aldus is een bedrag groot f 49.005,= niet in de boekhouding verantwoord en is terzake geen omzetbelasting op aangifte voldaan.

3.7. In Café C zijn in het onderhavige tijdvak soft drugs verkocht. Geen ontvangsten worden geboekt, noch ter zake van de verkoop voor eigen rekening en risico, noch ter zake van het aan derden gelegenheid geven tot het drijven van deze handel in het café.

3.8. Van oordeel zijnde dat belanghebbende de ontvangsten ter zake van de leveringen en diensten in de verschillende cafés niet volledig heeft verantwoord, heeft de Inspecteur aan de hand van begin- en eindvoorraden, de geboekte inkopen, de door belanghebbende in de onderzochte jaren gehanteerde prijzen alsmede de in de horecabranche aanvaarde schenknormen, de omzet van belanghebbende berekend. Na bezwaar resteert voor de aldus berekende omzet een correctie van f 95.270,= aan verschuldigde belasting van welk bedrag f 7.298,= betrekking heeft op de hiervoor vermelde niet verantwoorde ontvangsten ad f 49.005,=. Bij evenbedoelde berekeningen heeft de Inspecteur een computerprogramma gebruikt dat het mogelijk maakt per café voor elk produkt de verkochte hoeveelheden te berekenen alsmede, aan de hand van de door de desbetreffende ondernemer gehanteerde prijzen, de ontvangsten. Dit leidt tot de volgende opstelling:

1990 boekhouding theoretisch verschil

percenten van de inkoop 257 300

1991 boekhouding theoretisch verschil

percenten van de inkoop 251 349

percenten van de inkoop 219 314

3.9. De Inspecteur heeft aftrek geweigerd van f 672,= aan omzetbelasting, welke in rekening is gebracht ter zake van de levering door modehuis H van op de factuur als "bedrijfskleding" omschreven goederen. Ditzelfde geldt voor een bedrag groot f 968,= dat ter zake van de aanschaf van "sportkleding" aan omzetbelasting is berekend. In rekening gebrachte omzetbelasting ad f 2.775,= in verband met een bezocht concert van Pavarotti is eveneens niet als voorbelasting geaccepteerd. Ook een bedrag van f 1.072,=, de voorbelasting begrepen in de kosten voor een in een hotel in S gehouden feest ter gelegenheid van het eenjarig bestaan van Café A, heeft de Inspecteur niet aanvaard.

3.10. De door de Inspecteur berekende naheffingsaanslag bestaat dan uit (1) aansluitingsverschillen f 72.497,= enkelvoudige belasting en f 3.290 verhoging, (2) omzetbijtelling f 105.594,= enkelvoudige belasting en f 52.797,= verhoging en (3) weigering vooraftrek f 5.487,=.

3.11. Evengenoemde door de Inspecteur naar aanleiding van het boekenonderzoek aangebrachte correcties hebben geleid tot een totale naheffingsaanslag van f 258.877,=, opgebouwd aldus: enkelvoudige belasting f 183.577,=, verhoging f 56.087,= en berekende heffingsrente f 19.213,=.

3.12. Naar aanleiding van het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur de aanslag zoals vermeld op het biljet, houdende de uitspraak op het bezwaar, onder "NIEUW VASTGESTELD BEDRAG" verminderd tot f 173.253,= aan enkelvoudige belasting, f 50.925,= aan verhoging en f 17.622,= aan berekende heffingsrente. De overwegingen luiden "Overwegende, dat volledig aan het bezwaar kan worden tegemoet gekomen; dat derhalve de naheffingsaanslag tot een te hoog bedrag is opgelegd". Voorts wordt op het formulier vermeld "besluit een vermindering te verlenen tot het in rubriek 7 vermelde (totaal) bedrag". In deze rubriek staat het bedrag van f 17.077,=.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1. Partijen houdt verdeeld het antwoord op de vraag of de in de naheffingsaanslag begrepen omzetbelasting tot een bedrag van f 89.715,= terecht is nageheven. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend. Dit betekent dat belanghebbende niet betwist de correctie aansluitingsverschillen (f 72.497,=) en de dienaangaande belopen verhoging (f 3.290,=). Evenmin betwist belanghebbende nog langer de correcties inzake het Pavarotti-concert en de sportkleding. De ter zake van de niet geboekte omzet ter grootte van f 49.005,= bij Café B verschuldigde omzetbelasting wordt ook niet langer betwist. Voorts is de berekende heffingsrente in geschil. Ook de verhoging met betrekking tot de betwiste omzetbijtelling wordt bestreden. Dit betreft f 43.985,=.

4.4. Partijen doen hun vorenomschreven standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de stukken, waaronder evenvermelde pleitnota. Zij hebben hun standpunten ter zitting toegelicht.

5. Conclusies van partijen

5.1. Het beroep van belanghebbende strekt primair tot vermindering van de naheffingsaanslag tot f 72.497,= aan enkelvoudige belasting met toepassing van een verhoging van f 3.290,=. Subsidiair concludeert belanghebbende tot vermindering van de naheffingsaanslag tot f 83.538,= aan enkelvoudige belasting en f 6.939,= aan verhoging, meer subsidiair concludeert belanghebbende tot een teruggaaf van f 24.989,=.

5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd primair tot bevestiging van de uitspraak waarvan beroep, subsidiair tot vernietiging van de uitspraak waarvan beroep en vermindering van de naheffingsaanslag met f 87.972,=.

6. Overwegingen omtrent het geschil

6.1. De stelling van belanghebbende dat de overweging "dat volledig aan het bezwaar kan worden tegemoet gekomen" zoals deze voorkomt op het tot de uitspraak op het bezwaarschrift van 10 oktober 1994 behorende (uit R afkomstige) geschrift van 17 november 1994, tot gevolg moet hebben dat de naheffingsaanslag moet worden teruggebracht tot f 72.497,= aan enkelvoudige belasting en f 3.290,= aan verhoging, snijdt geen hout. Naar 's Hofs oordeel is hier sprake van een zo duidelijke vergissing die bij volledige lezing door belanghebbende van het bij de uitspraak gebezigde formulier direct moet zijn onderkend, dat belanghebbende redelijkerwijs aan deze uitlating van de Inspecteur niet het vertrouwen kon en mocht ontlenen dat de Inspecteur, nadat hij bij brief van 10 oktober 1994 gemotiveerd uitspraak had gedaan, zich alsnog volledig kon verenigen met het standpunt van belanghebbende.

6.4. Tegenover de betwisting door de Inspecteur heeft belanghebbende voorts niet aannemelijk gemaakt dat de aftrek van voorbelasting, in rekening gebracht ter zake van de door belanghebbende gestelde aangeschafte bedrijfskleding alsmede van het feest in het hotel, ingevolge het bepaalde in 15 van de Wet is gerechtvaardigd. Met name is niet aannemelijk geworden dat sprake is van prestaties die worden gebezigd in het kader van de onderneming van belanghebbende.

6.5. Het Hof acht gelet op het voorgaande voldoende bewijs geleverd dat het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat te weinig belasting is voldaan op aangifte. De in het geding zijnde boete is dan ook terecht belopen. Door geen verdere kwijtschelding te verlenen dan hij heeft gedaan, heeft de Inspecteur niet onjuist gehandeld.

6.6. Belanghebbende heeft zich tot slot gekant tegen de berekende heffingsrente. Nu hij evenwel de cijfers en de berekeningswijze op zich niet heeft bestreden, gaat het Hof uit van de juistheid daarvan en acht het Hof in aanmerking nemend dat in verband met het bepaalde in artikel 30a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen de heffingsrente moet worden beschouwd als een sequeel van de nageheven enkelvoudige belasting, de heffingsrente niet tot een te hoog bedrag in rekening gebracht.

7. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.

8. Beslissing

Het Gerechtshof BEVESTIGT de uitspraak waarvan beroep voor wat betreft de enkelvoudige belasting en de heffingsrente en HANDHAAFT de verhoging tot het bedrag waarop deze bij het opleggen van de naheffingsaanslag ambtshalve is kwijtgescholden.

Holdert Ilsink

[Zie ook arrest HR nummer 31737 (red.)]