Uitbreiding reikwijdte onderzoek jaar 2013
Aan de externe adviseur de heer [A] is op 30 januari 2018 mondeling medegedeeld dat het onderzoek voor de loonheffingen met het jaar 2013 zal worden uitgebreid op het punt van de aangiften loonheffingen.
[café 4] en de werkneemster mevrouw [D]
In de vergelijkende cijfers van de verlies en winstrekening staat in het jaar 2013
bij lonen en salarissen € 0,- vermeld.
Op 4 juli 2013 heeft er een bedrijfsbezoek plaatsgevonden in het kader van het HEIT daarbij is mevrouw [D] (BSN (…)) werkzaam achter de bar aangetroffen. Deze mevrouw was zoals hiervoor reeds vermeld in het jaar
2012 werkzaam geweest bij [café 3] .
Er heeft geen verloning voor haar werkzaamheden via de loonadministratie in
het jaar 2013 plaatsgevonden. Mevrouw [D] staat daarnaast in het jaar
2013 ook niet als werkneemster in de loonadministratie bij de andere drie cafés
van [belanghebbende] vermeld.
De conclusie is dat mevrouw [D] in het jaar 2013 niet als werkneemster
in de loonadministratie bij [café 4] is verantwoord. Als gevolg van de
gang van zaken zal de correctie in dit rapport bij het onderdeel van de
berekening minimale urenbezetting verder worden uitgewerkt.
[café 2] loonkosten 2013 in het resultaat van het jaar 2014?
In de vergelijkende cijfers van de jaren 2013 en 2014 staat in de verlies en winstrekening in het jaar 2013 bij lonen en salarissen € 0 vermeld. Uit nader onderzoek blijkt dat in 2013 aan de werkneemster ( [E] ) per kas € 8.573,52 is uitbetaald en een verloning via de loonadministratie heeft plaatsgevonden en
aangiften Loonheffingen zijn ingediend. De loonkosten zijn echter niet voor het
jaar 2013 in de Verlies en Winstrekening als kosten opgevoerd maar in het jaar
2014 als kosten (€ 17.683,20) genomen. Deze kosten dienen echter te worden
toegerekend aan het jaar 2013.
(…)
Beoordeling minimale urenbezetting en werkrooster
Berekening minimale urenbezetting
[Belanghebbende] heeft medegedeeld dat de werknemers een vast aantal uren per maand werken en het aantal uren dat op de loonstrook staat, het aantal uren is dat gewerkt wordt.
Op basis van de uren volgens de loonadministratie, gerelateerd aan de openingstijden, wordt beoordeeld of de urenverantwoording in de loonadministratie volledig is geweest. Hierbij wordt tevens uitgegaan van de gegevens die door [belanghebbende] en de externe adviseur tijdens het inleidend gesprek zijn doorgegeven.
De onderneming hanteert de volgende dagelijkse openingstijden en is zeven dagen in de week geopend:
[café 1] van 12.00 uur tot 02.00 's nachts aantal uren 14 per dag
[café 2] van 10.00 uur tot 02.00 's nachts aantal uren 16 per dag
[café 3] van 12.00 uur tot 02.00 's nachts aantal uren 14 per dag
[café 4] * van 10.00 uur tot 01.00 's nachts aantal uren 15 per dag
1 *(begin 2015 gesloten)
- [café 4] liep volgens [belanghebbende] niet goed en was het laatste jaar in 2014 vaak dicht, soms werd het café pas om 4 uur 's middags geopend;
- de cafés zijn gemiddeld per jaar in verband met vakantie 3 tot 4 weken dicht;
- met feestdagen zijn de cafés geopend;
- [belanghebbende] werkt zelf 12 tot 13 uur per dag mee, verdeeld over de
cafés;
- het betreft cafés zonder eetgelegenheid, zonder koks. Men kan een tosti
nuttigen maar meer ook niet;
- [belanghebbende] doet de opening en sluiting van de cafés, waarbij zijn
broers [C] en [F] dit doen voor [café 1] en [café 3]
;
- Gedurende de openingstijd is minimaal 1 werknemer aanwezig in het
café, er zijn geen piektijden waarop meerdere werknemers werkzaam
zijn geweest.
Voor de berekening van de minimale urenbezetting van de cafés wordt ervan uitgegaan dat per dag minimaal 1 medewerker gedurende de openingstijden van het café aanwezig moet zijn en het bedrijf per jaar minimaal 48 weken (52 minus 4 weken vakantie) is geopend. Op feestdagen is het café geopend.
Voor [café 4] wordt vanaf het jaar 2014 uitgegaan van een openingstijd van 4 uur `s middags tot 2 uur 's nachts in verband met latere openingstijden.
Het aantal uren dat [belanghebbende] op jaarbasis voor de onderneming werkzaam is geweest wordt gesteld op 4704. Dit betreft 48 weken, 14 uur per dag en 7 dagen per week. Deze uren worden gelijkmatig over de cafés verdeeld, dit is 1.176 uur per café (4) voor de jaren tot 2015 en vanaf 2015 1.568 uur per café (3).
Dit leidt tot de volgende minimale urenbesteding per café:
Uren per dag dagen weken minimaal aantal uren
[café 1] 14 7 48 4.704
[café 2] 16 7 48 5.376
[café 3] 14 7 48 4.704
[café 4] jaar 2013 15 7 48 5.040
[café 4] jaar 2014 9 7 48 3.024
Op bovenstaand overzicht worden de uren van de werknemers volgens de
loonadministratie en de uren van de ondernemer in mindering gebracht:
jaar minimaal loonadmin. ondernemer verschil
[café 1] 2013 4.704 -/- 1.664 -/- 1.176 1.864
[café 1] 2014 4.704 -/- 711 -/- 1.176 2.817
[café 1] 2015 4.704 -/- 1.472 -/- 1.568 1.664
[café 2] 2013 5.376 -/- 1.976 -/- 1.176 2.224
[…]
[café 2] 2014 5.376 -/- 2.214 -/- 1.176 1.986
[…]
[café 2] 2015 5.376 -/- 1.248 -/- 1.568 2.560
[…]
[café 3] 2013 4.704 -/- 0 -/- 1.176 3.528
[…]
[café 3] 2014 4.704 -/- 1.482 -/- 1.176 2.046
[…]
[café 3] 2015 4.704 -/- 1.976 -/- 1.568 1.160
[…]
[café 4] 2013 5.040 -/- 0 -/- 1.176 3.864
[café 4] 2014 3.024 -/- 1.350 -/- 1.176 498
Uit de bovenstaande berekening blijkt dat op basis van de minimale urenbezetting niet alle uren zijn verantwoord. Het werkelijk aantal gewerkte uren is niet volledig via de loonadministratie verantwoord. Zie in dit verband de reeds eerder vermelde feiten dat er geen loonaangifte voor het jaar 2013 is ingediend voor [café 3] en [café 4] en het feit dat bij diverse cafés voor het jaar 2014 en bij diverse tijdvakken in 2015 nihilaangiften werden ingediend waarbij achteraf nog correctieberichten met gewerkte uren werden ingediend.
Oordeel van de Rechtbank
3. De Rechtbank heeft geoordeeld, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiser en de Inspecteur als verweerder:
13. Verweerder beroept zich op omkering en verzwaring van de bewijslast. Hij voert daartoe aan dat eiser niet de vereiste aangiften heeft gedaan. Hij verwijst daarbij naar de door de controleur berekende minimale urenbesteding zoals vermeld in het controlerapport en diens conclusie dat eiser in de aangiften niet alle uren heeft verantwoord. Uit het verschil tussen de na te heffen loonheffingen en de aangegeven loonheffingen (inclusief de correctieberichten) blijkt volgens verweerder dat zowel absoluut als relatief aanzienlijk te weinig loonheffingen zijn aangegeven. Eiser moet zich daarvan bewust zijn geweest.
Ter zitting heeft hij daaraan toegevoegd dat de nihilaangiften sowieso onjuist zijn.
Eiser weerspreekt dat hij niet de vereiste aangiften heeft gedaan. Hij voert daartoe aan dat de correctieberichten juist zijn.
14. Vooropgesteld dient te worden dat met de vereiste aangifte in artikel 10 van de Algemene wet inzake rijksbelasting (Awr) wordt bedoeld de aangifte die binnen een door de inspecteur gestelde termijn van ten minste een maand na het einde van het tijdvak moet worden gedaan. Het indienen van een correctiebericht is derhalve niet aan te merken als het doen van de vereiste aangifte.
15. Vaststaat dat eiser voor een groot aantal tijdvakken nihilaangiften heeft gedaan. Voor [café 1] betreft het de tijdvakken april tot en met december van 2014 en de tijdvakken januari tot en met oktober 2015. Voor [café 2] betreft het de tijdvakken juni tot en met december van 2014 en de tijdvakken januari tot en met oktober van 2015. Aangezien eiser in deze tijdvakken wel personeel in dienstbetrekking had, kunnen deze nihilaangiften niet juist zijn. Eiser heeft ter zitting ook erkend dat deze nihilaangiften niet juist zijn. Verder heeft eiser voor [café 3] en [café 4] voor alle tijdvakken in 2013, 2014 en 2015 aanvankelijk geen aangiften gedaan. Hij heeft voor deze cafés alleen correctieberichten ingediend. Ook voor [café 1] heeft eiser voor het tijdvak maart 2014 aanvankelijk geen aangifte gedaan, maar alleen later een correctiebericht ingediend. Dat betekent dat voor deze cafés voor de genoemde tijdvakken niet de vereiste aangiften zijn gedaan. Dat, naar eiser ter zitting heeft gesteld, de correctieberichten wel juist zijn, wat daar overigens van zij, maakt dat niet anders.
16. Ten aanzien van de tijdvakken waarvoor wel aangiften, anders dan nihilaangiften, zijn gedaan voor de cafés [café 1] en [café 2] , heeft het volgende te gelden. In het controlerapport worden de openingstijden van de cafés vermeld. Deze openingstijden komen overeen met de tijden die zijn vermeld in de rapporten van de bedrijfsbezoeken. Verder heeft eiser tegenover de controleur verklaard dat de cafés zeven dagen per week zijn geopend en gemiddeld slechts drie à vier weken per jaar zijn gesloten wegens vakantie. Eiser heeft weliswaar in beroep verklaard dat in werkelijkheid de openingstijden minder ruim waren en dat de cafés vaker gesloten waren, maar hij heeft dit verder niet geconcretiseerd en met bewijs gestaafd. De rechtbank ziet in die enkele stelling dan ook geen aanleiding niet uit te gaan van de in de rapporten vastgelegde normaal geldende openingstijden. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat gesteld noch gebleken is dat eiser na ontvangst van de rapporten heeft meegedeeld dat die informatie onjuist was. Wel blijkt uit de stukken van het geding dat [café 1] in 2013 drie maanden gesloten is geweest, kennelijk vanwege daar plaats gehad hebbende geweldpleging. Ook dat is echter geen reden niet uit te gaan van de informatie uit de rapporten, omdat voor dit café in 2013 voor alle maanden aangiften loonheffingen zijn gedaan voor vrijwel identieke bedragen, zodat kennelijk sprake is geweest van de doorbetaling van personeel tijdens die sluiting. Tijdens de openingstijden moet er in elk café minimaal één persoon werkzaam zijn geweest. Gelet op de ruime openingstijden zullen er per dag ten minste twee personen in elk café werkzaam zijn geweest met uitzondering van [café 4] in 2014. Eiser heeft onweersproken gesteld dat [café 4] in 2014 pas om 16:00 uur open ging. In 2014 was dat café 9 uur op een dag geopend en kan het zijn dat er per dag ook maar één persoon werkzaam was. Dat er in de cafés, met uitzondering van [café 4] , ten minste twee personen werkzaam zullen zijn geweest, komt ook overeen met wat er is vermeld in de rapporten van de bedrijfsbezoeken. Zo heeft eiser tijdens een bedrijfsbezoek in 2012 bij [café 2] verklaard dat in dit café twee personen werkzaam zijn, allebei voor 38 uur per week. Tijdens een bedrijfsbezoek in 2012 bij [café 3] heeft eiser verklaard dat in dit café twee personen werkzaam zijn, allebei voor 38 uur per week. Eén van deze personen is [C] , een broer van eiser. Bij een bedrijfsbezoek aan [café 4] in 2013 is één persoon werkend aangetroffen. Bij een bedrijfsbezoek aan [café 4] in 2014 is ook één persoon werkend aangetroffen. Deze persoon verklaarde voor ongeveer 24 uur per week werkzaam te zijn in het café. Bij een bedrijfsbezoek aan [café 1] in 2015 zijn twee personen werkend aangetroffen.
17. In de door eiser ingediende aangiften (anders dan de nihilaangiften) komt het bedrag aan loonheffingen slechts vier keer uit boven de € 1.000 en dat is dan telkens in mei, de maand waarin over het algemeen vakantiegeld wordt uitbetaald. Afgezien van de maand mei bedragen voor [café 2] (rekening houdend met de correctieberichten) de maandelijkse aangiften in 2013 ongeveer € 465, in 2014 tussen de € 260 en de € 703 en in 2015 € 263. Voor [café 1] bedragen de maandelijkse aangiften (afgezien van de maanden mei en rekening houdend met de correctieberichten) in 2013 ongeveer € 557, in 2014 € 204 en in 2015 € 263 met uitschieters in november en december naar € 456 en € 598. Zelfs als zou worden uitgegaan van een bruto uurloon van € 5 per uur, komt het aantal verloonde uren per maand volgens de aangiften slechts uit op 41 tot maximaal 141 terwijl de cafés zoals hiervoor vermeld 7 dagen per week geopend waren. Aangezien dus tenminste 240 uur (30 dagen per maand, 8 uur per dag) verantwoord zou moeten worden, zijn de aangiften onwaarschijnlijk laag. Indien veronderstellenderwijs de voldoening over de drie maanden waarin [café 1] in 2013 gesloten was, zou worden toegerekend aan de overige negen maanden, is er nog steeds slechts 148 uur per maand verloond. De rechtbank is van oordeel dat dit lage aantal uren niet, althans niet alleen kan worden verklaard door de stelling van eiser dat zijn broers en zijn vader ook vaak in de cafés hielpen/aanwezig waren. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat één van de broers ( [C] ) bij eiser in dienstbetrekking werkzaam is en daarvoor dus loon ontvangt. Verder zijn tijdens de bedrijfsbezoeken geen andere familieleden dan deze broer werkend in de cafés aangetroffen. De rechtbank acht ook niet aannemelijk dat er personen in de cafés hebben gewerkt zonder daarvoor loon te hebben ontvangen. Tot de stukken die door verweerder zijn overgelegd in de omzetbelastingzaken behoort een e-mail van 24 september 2015 van een inspecteur van het Uwv aan een medewerker van de Belastingdienst waaruit blijkt dat het Uwv een mogelijk geval van uitkeringsfraude onderzoekt. Het gaat daarbij om een persoon die zwart werkt of heeft gewerkt bij [café 1] . De inspecteur van het Uwv schrijft dat er sinds mei 2015 geen personeel meer op de loonlijst zou staan bij [café 1] . Tijdens het bedrijfsbezoek aan dat café op 27 november 2015 zijn echter twee personen werkend aangetroffen. Ook is er bij e-mail van 14 februari 2013 van het Uwv aan de FIOD melding gedaan van mogelijk zwart werken bij de cafés van eiser. De rechtbank acht gelet op dit een en ander aannemelijk dat eiser lonen niet dan wel tot te lage bedragen heeft verantwoord. Gezien het lage aantal uren waarover loonheffingen zijn aangegeven zijn zowel absoluut als relatief aanzienlijk te lage bedragen aan loonheffingen aangegeven. Eiser moet zich daar redelijkerwijs ook van bewust zijn geweest. Aldus heeft eiser ook voor de andere tijdvakken dan de tijdvakken genoemd onder 15 niet de vereiste aangiften gedaan.
18. Aangezien eiser niet de vereiste aangiften heeft gedaan, wordt ingevolge het bepaalde in artikel 27e, eerste lid, van de Awr, de bewijslast omgekeerd en verzwaard. Dit brengt mee dat de beroepen van eiser ongegrond moeten worden verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraken op het bezwaar onjuist zijn. Eiser dient daarom overtuigend aan te tonen dat de uitspraken op bezwaar niet in stand kunnen blijven. Met de loutere stellingen dat de berekeningen van verweerder niet juist kunnen zijn omdat de cafés minder vaak open waren, zijn broers meehielpen in de cafés en zijn vader ook vaak in één café aanwezig was, is eiser daarin niet geslaagd.
19. Verweerder dient aannemelijk te maken dat de naheffingsaanslagen berusten op een redelijke schatting. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder hierin geslaagd. De controleur is bij zijn berekening uitgegaan van een minimale urenbesteding. Hij is ervan uitgegaan dat tijdens de openingstijden van de cafés telkens maar één personeelslid aanwezig is geweest. Dit uitgangspunt is alleszins redelijk. Verder is de controleur ervan uitgegaan dat eiser zelf 14 uur per dag en zeven dagen per week in de cafés heeft gewerkt. Dat is een aanzienlijk aantal uren. De door de controleur gehanteerde openingstijden van de cafés sluiten aan bij wat er is vermeld in de rapporten van de bedrijfsbezoeken. Verder is de controleur uitgegaan van wat eiser zelf heeft verklaard, te weten dat de cafés slechts drie à vier weken per jaar zijn gesloten in verband met vakantie en dat de cafés ook open zijn met de feestdagen. Voor [café 4] is rekening gehouden met de verklaring van eiser dat dit café met ingang van 2014 pas vanaf 16:00 uur openging. Aldus kan niet worden geoordeeld dat de berekening van de minimale urenbesteding berust op onredelijke uitgangspunten. Verder is verweerder bij een gebrek aan personeelsgegevens uitgegaan van een bruto uurloon voor een 23-jarige. Ook dit acht de rechtbank alleszins redelijk, temeer nu uit de bedrijfsbezoeken blijkt dat eiser in ieder geval ook ouder personeel in dienstbetrekking had. Eiser heeft met hetgeen hij heeft aangevoerd niet aannemelijk gemaakt dat de berekeningen van de controleur onredelijk zijn. De controleur heeft ook kunnen en mogen uitgaan van het anoniementarief, omdat eiser te weinig gegevens van zijn personeel heeft overgelegd. In de stukken die aan de rechtbank zijn overgelegd, zijn slechts voor twee werknemers kopieën van identiteitsbewijzen aangetroffen.
20. Eiser heeft een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel. Hij voert hiertoe aan dat hij en zijn gemachtigde werden ontboden op het stadhuis door de heer [G] van het HEIt. [G] zou eiser toen hebben verzocht om correctieberichten in te dienen. Eiser stelt dat daarmee bij hem het vertrouwen is gewekt dat de correctieberichten akkoord zouden worden bevonden en dat daarmee de loonheffingen voor de onderhavige jaren geregeld zouden zijn.
21. Eiser heeft zijn stelling niet met bewijs onderbouwd. Nog daargelaten dat kan worden betwijfeld of eiser aan uitlatingen van een ambtenaar van het HEIt verwachtingen kan ontlenen aangaande op te leggen naheffingsaanslagen loonbelasting, blijkt uit niets dat is toegezegd dat met het indienen van correctieberichten de loonheffingen voor de onderhavige jaren geregeld zouden zijn en dat er dus geen naheffingsaanslagen opgelegd zouden worden. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt daarom.
Misbruik van bevoegdheden
22. Eiser heeft voorts gesteld dat hij de indruk heeft dat verweerder zijn bevoegdheid om een boekenonderzoek in te stellen en naheffingsaanslagen en vergrijpboetes op te leggen heeft misbruikt. Verweerder zou het boekenonderzoek slechts hebben ingesteld en naheffingsaanslagen en vergrijpboetes hebben opgelegd om een einde te maken aan eisers ondernemerschap. Eiser wijst daarbij op het boeteadvies, waarvan een kopie tot de stukken behoort. In dat advies van 12 november 2018 wordt vermeld dat een zijdelingse actie om in juni/juli te proberen de cafés in beslag te nemen en eventueel te verkopen om onduidelijke interne redenen niet is geslaagd. Eiser merkt op dat hij in juni/juli nog geen belastingschuld had en het onderzoek nog gaande was.
23. De rechtbank volgt eiser hierin niet. Het stond verweerder vrij om een boekenonderzoek in te stellen. De bevindingen uit dat onderzoek gaven verweerder aanleiding om naheffingsaanslagen en boetes op te leggen. Uit de omstandigheid dat er kennelijk in juni/juli een poging is gedaan om de cafés in beslag te nemen, volgt geenszins dat het boekenonderzoek is ingesteld om eiser het ondernemerschap te ontnemen of dat enkel om die reden naheffingsaanslagen en boetes zijn opgelegd. Waarom er een poging is gedaan tot inbeslagneming is niet bekend en houdt niet noodzakelijkerwijs verband met het boekenonderzoek.
24. Eiser heeft geen afzonderlijke gronden aangevoerd tegen de rentebeschikkingen en ook overigens is niet gebleken dat de belastingrente in strijd met de wettelijke bepalingen is berekend.
25. Aan eiser zijn op de voet van artikel 67e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen in samenhang met paragraaf 25 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst vergrijpboetes opgelegd van 50% van de nageheven belastingen. Verweerder heeft de bedragen van deze boetes verminderd met 10% tot boetes van 45%, omdat de boetegrondslagen zijn gebaseerd op een theoretische berekening.
26. Het is aan verweerder om aannemelijk te maken dat, zoals hij stelt, in onderhavig geval sprake is van (voorwaardelijk) opzet. Verweerder heeft in dat verband onder meer gewezen op het feit dat eiser welbewust nihilaangiften heeft ingediend, terwijl hij wist dat deze onjuist waren. Hiermee heeft verweerder voldoende aannemelijk gemaakt dat het aan opzet van eiser is te wijten dat aanvankelijk te weinig loonheffingen zijn betaald. De boetes zijn daarom terecht aan eiser opgelegd. De boetes zijn reeds gematigd in verband met het feit dat de boetegrondslagen zijn gebaseerd op een theoretische berekening. Voor een verdere matiging ziet de rechtbank geen aanleiding. De rechtbank acht vergrijpboetes van 45%, gelet op de ernst van het vergrijp, passend en geboden. Wel dienen de vergrijpboetes te worden verminderd wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM. De vergrijpboetes zijn aangekondigd bij brief van 14 november 2018.
Op het moment dat de rechtbank uitspraak doet, zijn er dus meer dan twee jaar verstreken. De overschrijding bedraagt, afgerond naar boven, zes maanden. De vergrijpboetes worden om die reden ambtshalve verminderd met 10% tot de volgende bedragen:
[café 1]
2013: € 8.796
2014: € 14.425
2015: € 8.200
[café 2]
2013: € 9.325
2014: € 12.652
2015: € 12.619
[café 3]
2013: € 16.650
2014: € 10.476
2015: € 5.717
[café 4]
2013: € 18.235
2014: € 2.549
27. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.
28. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding."
Beoordeling van het hoger beroep
5.1.1.
De Inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende voor alle tijdvakken niet de vereiste aangiften loonheffingen heeft gedaan zodat – gelet op het bepaalde in artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) – de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard, hetgeen betekent dat belanghebbende overtuigend dient aan te tonen dat de naheffingsaanslagen niet naar de juiste bedragen zijn vastgesteld. Belanghebbende heeft deze stelling betwist en aangevoerd dat voor de tijdvakken waarvoor hij de aangiften tijdig heeft ingediend deze naar de juiste bedragen zijn ingediend en omkering en verzwaring van de bewijslast aldus niet aan de orde is.
5.1.2.
Het Hof stelt voorop dat bij de beoordeling van het geschil onderscheid moet worden gemaakt tussen:
- tijdvakken waarvoor tijdig aangifte is gedaan;
- tijdvakken waarvoor geen aangifte is gedaan;
- tijdvakken waarvoor tijdig nihilaangiften zijn gedaan gevolgd door correctieberichten; en
- tijdvakken waarvoor te laat aangifte is gedaan.
5.1.3.
Belanghebbende heeft ter zitting erkend dat ten aanzien van de tijdvakken waarvoor geen aangiften dan wel nihilaangiften zijn ingediend alsmede dat ten aanzien van de tijdvakken waarvoor buiten de aangiftetermijn aangiften met een af te dragen bedrag aan loonheffingen zijn ingediend, de conclusie is gerechtvaardigd dat hij niet de vereiste aangiften heeft gedaan. Aangezien het niet aangegeven bedrag in verhouding tot het totale bedrag van de over die tijdvakken af te dragen belasting aanzienlijk is (HR 23 april 1986, ECLI:NL:HR:1986:AW8043, BNB 1986/276) en belanghebbende ten tijde van het doen van die aangiften wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan belasting niet zou worden geheven (zie onder andere HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083, BNB 2010/47, HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1083, BNB 2015/176 en HR 17 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1312, BNB 2018/199), dient de bewijslast naar het oordeel van het Hof daarom te worden omgekeerd en verzwaard.
5.1.4.
Ten aanzien van de tijdvakken waarvoor belanghebbende wel tijdig aangiften, anders dan nihilaangiften, heeft ingediend heeft het volgende te gelden. De Inspecteur heeft voor de onderhavige jaren geen informatiebeschikking genomen. Omkering en verzwaring van de bewijslast is dan alleen aan de orde als de Inspecteur aannemelijk maakt dat belanghebbende de vereiste aangiften niet heeft gedaan, omdat te weinig belasting is geheven. Een toets die voor ieder tijdvak afzonderlijk moet worden aangelegd. Ook dan geldt dat het niet aangegeven bedrag aan belasting in verhouding tot het over ieder tijdvak afzonderlijk verschuldigde bedrag aan belasting zowel absoluut als relatief aanzienlijk is en belanghebbende zich daarvan bewust was of zich daarvan bewust moest zijn.
5.1.5.
Ter onderbouwing van zijn stelling dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan zal de Inspecteur aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast feiten en omstandigheden aannemelijk moeten maken die deze conclusie rechtvaardigen. Onderdeel van zulke feiten en omstandigheden kan zijn dat de administratie zodanige gebreken en tekortkomingen bevat dat deze niet kan dienen als grondslag voor de winst- en omzetberekening (HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1086, BNB 2021/138, r.o. 3.1.3) en – zo voegt het Hof daaraan toe – evenmin kan dienen voor de vaststelling van de verschuldigde loonheffingen.
5.1.6.
De Inspecteur voert ten aanzien van de gebreken in de administratie van belanghebbende onder meer de volgende bevindingen van het boekenonderzoek aan:
- -
De kasadministratie voldoet niet aan de daaraan te stellen voorwaarden, mede gelet op de omstandigheid dat de verkopen in de cafés grotendeels contant worden afgerekend.
- -
Belanghebbende heeft zelf geen kasboek opgemaakt, maar dit overgelaten aan een derde. Belanghebbende heeft geen enkele controle uitgevoerd op de geldstromen en op de juistheid en volledigheid van de in het kasboek vermelde contante ontvangsten, terwijl alle werknemers toegang hadden tot de kasadministratie en de financiële afwikkeling van een bestelling konden en mochten uitvoeren.
- -
Niet alle contante ontvangsten zijn in het kasboek verwerkt.
- -
Belanghebbende heeft alle lonen contant per kas betaald.
- -
Er zijn geen kwitanties van de loonbetalingen.
- -
Niet alle uitbetaalde lonen (van de in de administratie voorkomende werknemers) zijn in het kasboek verwerkt.
- -
Niet alle uitbetaalde lonen (van de in de administratie voorkomende werknemers) zijn in de loonadministratie verwerkt.
- -
Belanghebbende heeft voor de relevante periode slechts enkele schriftelijke arbeidsovereenkomsten met de werknemers overgelegd.
- -
Belanghebbende heeft geen urenregistraties van het gewerkte aantal uren bijgehouden.
- -
Belanghebbende heeft geen werkroosters opgesteld.
- -
De gemachtigde van belanghebbende heeft geen aansluiting gemaakt tussen het loon volgens de loonadministratie en het uitbetaalde loon volgens de financiële administratie. Dit heeft tot gevolg dat de uitbetaling van het loon per bedrag en per werknemer niet wordt geregistreerd. De loonbetalingen vinden (deels) buiten de boekhouding om plaats.
5.1.7.
Met hetgeen de Inspecteur heeft aangevoerd heeft hij aannemelijk gemaakt dat aan belanghebbendes administratie, en de loonadministratie in het bijzonder, ernstige gebreken kleven. Belanghebbende heeft geen sluitende kasadministratie bijgehouden, terwijl een zeer groot deel van de inkomsten van de onderneming contant worden ontvangen en de lonen altijd contant worden uitbetaald. Voor een goed en volledig overzicht van de geldstromen binnen de onderneming is een doorlopende en volledige kasadministratie, die aansluiting vindt met de rest van de administratie en die bovendien te controleren is, van wezenlijk belang. Door het ontbreken van werkroosters, urenregistraties en kwitanties van de loonbetalingen alsmede kopieën van loonstroken is controle van de loonadministratie eveneens onmogelijk. Dit klemt temeer omdat niet alle werknemers vaste uren werkten en er dus maandelijks een wisselend aantal uren is gewerkt.
5.1.8.
Het Hof acht de gebreken van zodanige aard en omvang dat zij tot de conclusie leiden dat de gevoerde loonadministratie niet voldeed aan de in artikel 52, lid 1, AWR gestelde eisen en dat zij dus niet kan dienen als grondslag voor het doen van de aangiften loonheffingen. Bij dit oordeel, brengt een redelijke bewijslastverdeling mee dat de Inspecteur ter voldoening aan de op hem rustende bewijslast in eerste instantie kan volstaan met een gemotiveerde schatting van de hoogte van de lonen, waarna belanghebbende aannemelijk dient te maken dat en waarom zijn loonkosten lager zijn geweest (vgl. HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1086, BNB 2021/138 r.o. 3.2.2).
5.1.9.
De Inspecteur heeft hiertoe een theoretische berekening gemaakt van de minimaal te verlonen arbeidsuren. De Inspecteur is daarbij uitgegaan van de door belanghebbende tijdens de wtp’s en het boekenonderzoek verstrekte informatie over de openingstijden van de cafés. De Inspecteur heeft als uitgangspunt genomen dat er gedurende de openingstijden van elk café minimaal één werknemer per dag werkzaamheden verricht. Daarbij is hij ervan uitgegaan – wederom op basis van door belanghebbende verstrekte informatie – dat de cafés per jaar 48 weken en 7 dagen per week zijn geopend. Op de aldus berekende minimale bezetting zijn de gewerkte uren van belanghebbende en de verantwoorde uren van de werknemers in de loonadministratie in mindering gebracht. Het aantal door belanghebbende gewerkte uren is gebaseerd op 14 uur per dag op 7 dagen per week gedurende 48 weken. Deze uren zijn evenredig verdeeld over de cafés. Het uurloon is vastgesteld op basis van het minimumloon van een 23-jarige. Omdat de Inspecteur niet kon vaststellen wie, wanneer en welke uren zijn gewerkt, is het tarief voor anonieme werknemers (artikel 26b Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB 1964)) toegepast. Met de voorgaande berekening heeft de Inspecteur zijn schatting van de hoogte van de lonen en de daarover verschuldigde loonheffingen naar het oordeel van het Hof voldoende gemotiveerd.
5.1.10.
Met hetgeen belanghebbende hiertegen heeft aangevoerd, heeft hij niet aannemelijk gemaakt dat en waarom zijn loonkosten lager zijn dan door de Inspecteur berekend. De blote stelling van belanghebbende dat de gehanteerde openingstijden van de cafés te ruim zijn, is daarvoor in het licht van de daarover door hemzelf in het verleden telkenmale verstrekte informatie onvoldoende. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur bij de berekening van de loonheffingen bovendien terecht het anoniementarief tot uitgangspunt genomen. Belanghebbende heeft immers niet voldaan aan de voorwaarden gesteld in artikel 26b Wet LB 1964. Van de wel in de loonadministratie opgenomen werknemers is de identiteit niet op de juiste wijze vastgesteld en geregistreerd en overigens is gelet op het aantal te verlonen uren niet vast te stellen door wie en wanneer er is gewerkt. Belanghebbende heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat van een lager uurloon moet worden uitgegaan.
5.1.11.
Gelet op het vorenstaande zal het Hof de schatting van de Inspecteur van de hoogte van de lonen en de daarover verschuldigde loonheffingen volgen.
5.1.12.
Het Hof is voorts van oordeel dat ook voor de tijdvakken dat belanghebbende wel tijdig aangiften heeft ingediend, het niet aangegeven bedrag in verhouding tot het totale verschuldigde bedrag van de af te dragen belasting voor elk tijdvak afzonderlijk zowel absoluut als relatief aanzienlijk is.
5.1.13.
Verder is aannemelijk dat belanghebbende door het niet aangeven van deze lonen, mede gelet op de omvang daarvan, ten tijde van het doen van de aangiften zich ervan bewust was, althans zich ervan bewust moest zijn, dat als gevolg van die aangiften verhoudingsgewijs en op zichzelf beschouwd een aanzienlijk bedrag aan belasting niet zou worden geheven.
5.1.14.
Belanghebbende heeft derhalve niet de vereiste aangiften gedaan, zodat de bewijsregel van artikel 27e in samenhang met artikel 27h, lid 2, AWR moet worden toegepast. Dit betekent dat op belanghebbende, voor alle in de naheffingsaanslagen betrokken tijdvakken, de last komt te rusten om te doen blijken, dat wil zeggen overtuigend aan te tonen, dat en in hoeverre de opgelegde naheffingsaanslagen onjuist zijn.
5.2.1.
De omkering en verzwaring van de bewijslast laat onverlet dat de naheffingsaanslagen niet naar willekeur vastgesteld mogen worden, maar moeten berusten op een redelijke schatting. In dat kader rust op een inspecteur de taak zijn schatting zodanig met feitelijke stellingen te onderbouwen dat die schatting de redelijkheidstoets kan doorstaan (HR 27 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0401, BNB 2006/134). Wanneer de inspecteur daarin slaagt, ligt het vervolgens op de weg van de belastingplichtige, voor zover hij de juistheid van de schatting betwist, daarvoor het verzwaarde (tegen)bewijs te leveren (HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7184, BNB 2013/181).
5.2.2.
Gelet op hetgeen is overwogen in 5.1.9 tot en met 5.1.11 is het Hof met de Rechtbank van oordeel dat de naheffingsaanslagen berusten op een redelijke schatting. Met hetgeen belanghebbende naar voren heeft gebracht, heeft hij niet overtuigend aangetoond dat de naheffingsaanslagen te hoog zijn vastgesteld.
5.3.
De stelling van belanghebbende dat de door de Inspecteur geschatte hoogte van de lonen leidt tot een wanverhouding ten opzichte van de aangegeven omzet, slaagt evenmin. De Inspecteur heeft immers een theoretische berekening gemaakt van de minimaal te verlonen arbeidsuren op basis van de openingstijden van de cafés. Die uren heeft hij vermenigvuldigd met het minimumloon van een 23-jarige werknemer. Deze schatting van de hoogte van de lonen is dus niet gebaseerd op de door belanghebbende aangegeven omzet. Dat belanghebbende door de Rechtbank in het gelijk is gesteld in een separate procedure over naheffingsaanslagen omzetbelasting, omdat de Inspecteur niet aan zijn bewijslast heeft voldaan, leidt dus niet tot een ander oordeel.
5.4.1.
Voor zover belanghebbende met zijn verwijzing ter zitting naar het gesprek met [G] van het HEIT een beroep heeft willen doen op het vertrouwensbeginsel, faalt dat beroep. Belanghebbende heeft zijn stelling dat [G] in een gesprek op 1 december 2015 heeft toegezegd dat als belanghebbende correctieberichten zou indienen ‘daarmee de kous af was’ niet onderbouwd en daarom, bij betwisting door de Inspecteur, niet aannemelijk gemaakt.
Algemene beginselen van behoorlijk bestuur
5.4.2.
Belanghebbende heeft onder verwijzing naar het boeteadvies van 12 november 2018 aangevoerd dat de Inspecteur artikel 3:3 van de Algemene wet bestuursrecht heeft geschonden en in strijd heeft gehandeld met het verbod van willekeur. Belanghebbende doelt hierbij op de zinsnede in het boeteadvies dat geprobeerd is om de cafés van belanghebbende in beslag te nemen, terwijl het boekenonderzoek nog gaande was. Het Hof kan de stelling van belanghebbende dat de Inspecteur hiermee in strijd met het verbod van willekeur heeft gehandeld niet volgen. Nog daargelaten dat enig voornemen tot inbeslagname destijds geen vervolg heeft gekregen doet het niet af aan de legitimiteit van de Inspecteur tot het instellen van een boekenonderzoek en het opleggen van naheffingsgaanslagen.
5.5.1.
In artikel 67f, lid 1, AWR is bepaald dat indien het aan opzet of grove schuld van de inhoudingsplichtige is te wijten dat belasting welke op aangifte moet worden voldaan niet of gedeeltelijk niet is betaald, dit een vergrijp vormt ter zake waarvan de inspecteur een boete kan opleggen van ten hoogste 100%. De grondslag van de boete is ingevolge lid 2 het bedrag van de naheffing.
5.5.2.
Gelet op hetgeen in 5.1.1 tot en met 5.1.13 is overwogen, heeft de Inspecteur overtuigend aangetoond dat belanghebbende in de onderhavige jaren minimaal één werknemer per café in dienst moet hebben gehad en aanzienlijke lonen moet hebben betaald en dat hij, door deze lonen niet in zijn aangiften voor de jaren 2013 tot en met 2015 op te nemen, willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat te weinig belasting zou worden voldaan. Belanghebbende was bovendien al meerdere keren – en ook al vóór 2013 – gewaarschuwd door het HEIT dat zijn administratie ernstige gebreken vertoonde.
5.5.3.
De vergrijpboetes, zoals die door de Rechtbank zijn verminderd, acht het Hof passend en geboden. Feiten en omstandigheden om de vergrijpboetes verder te matigen zijn gesteld noch gebleken.
5.6.
Belanghebbende heeft in hoger beroep geen afzonderlijke gronden aangevoerd tegen de in rekening gebrachte belastingrente. Dat in strijd met de wet belastingrente in rekening is gebracht, is evenmin gesteld of gebleken.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
