“Agendapunt
Aanbeveling aan de Raad van Bestuur en Raad van Commissarissen van Fugro ( …) om al hetgeen te doen dat nodig is om te komen tot een onmiddellijke beëindiging van de beschermingsconstructie die is ingesteld op het niveau van twee in Curaçao gevestigde dochtermaatschappijen van Fugro (stempunt).”
Bij dit agendapunt is een toelichting gegeven. Die houdt als specifieke bezwaren tegen de beschermingsconstructie in dat deze (i) niet proportioneel, en (ii) niet transparant is.
De van Fugro verlangde actie luidt als volgt:
“
De van Fugro verlangde actie
Voor ontmanteling van de constructie is vereist dat de Raad van Bestuur en Raad van Commissarissen van Fugro de daartoe strekkende besluiten nemen en deze vervolgens ten uitvoer leggen. Indien daarvoor de medewerking nodig is van de Antilliaanse Stichting Continuïteit Fugro, dienen de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van Fugro al hetgeen te doen dat nodig is om deze medewerking te verkrijgen, dan wel af te dwingen.”
(viii) Bij brief van 28 februari 2015 heeft Fugro aan Boskalis medegedeeld dat zij niet bereid is het door Boskalis voorgedragen agendapunt ter stemming op te nemen in de agenda van de algemene vergadering. Fugro is wel bereid het onderwerp ter bespreking te agenderen en de door Boskalis geformuleerde toelichting in de agenda op te nemen. Dit standpunt heeft Fugro bij brief van 4 maart 2015 gehandhaafd.
3. Boskalis heeft in de eerste aanleg, zakelijk weergegeven, gevorderd:
1) Fugro te bevelen het door Boskalis voorgestelde agendapunt, ter stemming op te nemen in de agenda van de algemene vergadering van 30 april 2015 en deze agenda uiterlijk op 19 maart 2015 te publiceren, conform de relevante wettelijke bepalingen;
2) Fugro te bevelen de door Boskalis bij brief van 18 februari 2015 aangeleverde toelichting bij dit agendapunt op te nemen in de toelichting bij de agenda van de algemene vergadering,
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.
4. Na wijziging van eis vordert Boskalis tevens onder 1) subsidiair, voor zover het door Boskalis voorgestelde agendapunt niet als ontwerpbesluit in de agenda van de algemene vergadering zou kunnen worden opgenomen, Fugro te bevelen het agendapunt op te nemen als onderwerp waarover het standpunt van de aandeelhouders zal worden gepeild - in die zin dat de aandeelhouders de gelegenheid zal worden geboden om door middel van het uitbrengen van een stem tot uitdrukking te brengen of zij vóór of tegen de in het agendapunt genoemde aanbeveling zijn en deze agenda uiterlijk op 19 maart 2015 te publiceren.
5. Fugro heeft bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging. De voorzieningenrechter heeft dit bezwaar gehonoreerd.
6. De voorzieningenrechter heeft de in r.o. 3 weergegeven vorderingen van Boskalis afgewezen. Daartoe is, kort gezegd, overwogen dat de door Boskalis geformuleerde aanbeveling onderdeel is van de vennootschapsstrategie en derhalve expliciet behoort tot het domein van het bestuur. Boskalis kan op grond van artikel 2:114a BW verlangen dat de Antilliaanse Beschermingsconstructie tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders onderwerp van gesprek vormt. Fugro heeft zich daartoe bereid verklaard. Zij heeft ermee ingestemd dat de aanbeveling en de daarop gegeven toelichting worden opgenomen in de agenda van de aandeelhoudersvergadering van 30 april 2015. Hiermee is voldaan aan (de ratio van) artikel 2:114a BW. Het bestuur hoeft geen gevolg te geven aan het verzoek van Boskalis om de concept-aanbeveling (die ziet op de bestuurs-strategie in de vennootschap) op de algemene vergadering van aandeelhouders in stemming te brengen. Dat in stemming brengen staat op één lijn met het in stemming brengen van een “besluit” waarbij het bestuur wordt opgedragen om de Antilliaanse Beschermingsconstructie te beëindigen. De voorzieningenrechter heeft daarbij in aanmerking genomen dat met het verzoek om de aanbeveling ter stemming op de agenda te plaatsten, wordt beoogd om druk op het bestuur uit te oefenen om van zijn bevoegdheid gebruik te maken in de door Boskalis gewenste zin, waartoe Boskalis niet de bevoegdheid heeft. Tot slot is overwogen dat voor zover geoordeeld zou moeten worden dat Fugro op grond van de letter van de wet gehouden is om de door Boskalis gewenst aanbeveling in beginsel in stemming te brengen geldt dat, in de bijzondere omstandigheden die zich hier voordoen, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat Boskalis gebruik maakt van de op grond van de wet toegekende bevoegdheid om de concept-aanbeveling in stemming te doen brengen.
7. Boskalis heeft acht grieven tegen het vonnis van de voorzieningenrechter aangevoerd. Zij verzoekt in hoger beroep (MvGr 105), samengevat, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
i. i) het bestreden vonnis te vernietigen, en
ii) opnieuw rechtdoende, Fugro te bevelen om, op eerste verzoek van Boskalis en mits Boskalis gelijktijdig met dat verzoek aan Fugro bescheiden overlegt waaruit blijkt dat Boskalis houder is van een belang van ten minste 3% in het kapitaal van Fugro, het navolgende agendapunt ter stemming op te nemen in de agenda van de eerstvolgende algemene vergadering van aandeelhouders van Fugro:
a. “Aanbeveling aan de Raad van Bestuur en Raad van Commissarissen van Fugro N.V. (Fugro) om al hetgeen te doen dat nodig is om te komen tot een onmiddellijke beëindiging van de beschermingsconstructie die is ingesteld op het niveau van twee in Curaçao gevestigde dochtermaatschappijen van Fugro”
en
b. in de toelichting bij de agenda van de eerstvolgende algemene vergadering van aandeelhouders van Fugro een toelichting op te nemen die materieel overeenkomt met de door Boskalis bij brief van 18 februari 2015 aangeleverde toelichting – zoals geciteerd on r.o. 2.8 van het vonnis van 17 maart 2015,
iii) met veroordeling van Fugro in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.
8. Fugro heeft de grieven bij memorie van antwoord tevens houdende bezwaar tegen wijziging van eis bestreden. Zij heeft in haar memorie van antwoord (randnummer 81 t/m 84), kort gezegd, verzocht:
Primair: Boskalis niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep nu van een spoedeisend belang geen sprake is en tot veroordeling van Boskalis, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep;
Subsidiair: afwijzing van de wijziging van eis zoals door Boskalis vervat in haar Memorie van Grieven onder randnummer 105 met ontzegging van de vordering van Boskalis en bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, zo nodig met verbetering van gronden, en veroordeling van Boskalis, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van dit hoger beroep;
Meer subsidiair: het stellen van een in randnummer 83 van de memorie van antwoord geformuleerde prejudiciële vraag aan het HvJEU en;
Uiterst subsidiair: in geval van toewijzing van de vordering van Boskalis tot het weigeren van de door Boskalis verzochte uitvoerbaar bij voorraad verklaring van een beslissing.
9. Fugro heeft primair betoogd dat Boskalis niet-ontvankelijk verklaard dient te worden wegens het ontbreken van spoedeisend belang. Ter toelichting heeft Fugro aangevoerd dat Boskalis na het vonnis van 17 maart 2015 een bodemprocedure aanhangig had kunnen maken. Er is thans geen sprake van een spoedeisend belang bij de opnieuw gewijzigde eis. De vordering van Boskalis is niet spoedeisend maar veeleer van principiële aard.
10. Het hof acht in de gegeven omstandigheden voldoende spoedeisend belang aanwezig. Dit spoedeisend belang is gelegen in het tijdig verkrijgen van een uitspraak in dit geschil voordat de agenda van de eerstvolgende algemene vergadering van aandeelhouders van Fugro wordt vastgesteld en gepubliceerd. Dat het in deze zaak om een principiële kwestie gaat leidt niet tot een ander oordeel. Het hof tekent hierbij aan dat gesteld noch gebleken is dat Fugro in deze kortgedingprocedure onvoldoende de gelegenheid heeft gehad om haar (principiële) stellingen en standpunten (ook met betrekking tot de beschouwingen over de relevantie en betekenis van het recht van de EU voor deze zaak) naar voren te brengen en toe te lichten.
11. Fugro heeft zich voorts verzet tegen de gewijzigde eis in hoger beroep. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de eiswijziging in hoger beroep een ander feitenkader betreft en op een ander (mogelijk) geschil ziet dan de procedure in de eerste aanleg. Boskalis had ten aanzien van haar gewijzigde eis in hoger beroep een bodemprocedure of een “nieuw” kort geding aanhangig moeten maken. Doordat zij dit heeft nagelaten is sprake van strijd met een goede procesorde. Om die reden is voor de gewijzigde eis in dit hoger beroep in ieder geval geen plaats, aldus Fugro.
12. Het hof verwerpt ook dit bezwaar. Anders dan Fugro betoogt is hier geen sprake van strijd met een goede procesorde. Het feitelijke kader is hetzelfde gebleven en gesteld noch gebleken is dat Fugro onredelijk bemoeilijkt is in haar verdediging dan wel dat zich een onredelijke vertraging van het geding voordoet.
13. Kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of Fugro verplicht is om gevolg te geven aan het verzoek van Boskalis om het door Boskalis voorgedragen agendapunt (de aanbeveling tot onmiddellijke beëindiging van de Antilliaanse Beschermingsconstructie) en de daarbij gegeven toelichting ter stemming op te nemen in de agenda van de eerstvolgende aandeelhoudersvergadering.
14. De grieven strekken, kort gezegd, tot betoog dat dit het geval is, dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd en dat de in hoger beroep gewijzigde eis dient te worden toegewezen. De daartoe aangevoerde grieven lenen zich (deels) voor gezamenlijke behandeling.
15. Het hof overweegt als volgt.
Artikel 2:114a BW luidt:
“1. Een onderwerp, waarvan de behandeling schriftelijk is verzocht door een of meer houders van aandelen die alleen of gezamenlijk ten minste driehonderdste gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, wordt opgenomen in de oproeping of op dezelfde wijze aangekondigd indien de vennootschap het met redenen omklede verzoek of een voorstel voor een besluit niet later dan op de zestigste dag voor die vergadering heeft ontvangen. (…)
2. Voor de toepassing van dit artikel worden met de houders van aandelen gelijkgesteld de houders van de certificaten van aandelen die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven.”
16. Op grond van deze bepaling heeft de daar genoemde aandeelhouder of certificaathouder het recht om de vennootschap te verzoeken om onderwerpen op de agenda te plaatsen die alleen de bespreking van de algemene vergadering van aandeelhouders behoeven en onderwerpen waarvoor ook de besluitvorming door de algemene vergadering nodig is. Indien een daartoe gerechtigde aandeelhouder of certificaathouder een met redenen omkleed verzoek doet om een onderwerp op de agenda te plaatsen dat alleen de bespreking van de algemene vergadering behoeft dient dit onderwerp ter bespreking te worden geagendeerd. In het geval een voorstel voor een besluit wordt ontvangen over een onderwerp ten aanzien waarvan de algemene vergadering van aandeelhouders de bevoegdheid toekomt om een besluit te nemen dient dit voorstel ter stemming te worden geagendeerd.
17. De voorzieningenrechter heeft met juistheid geoordeeld dat de door Boskalis geformuleerde aanbeveling niet een onderwerp betreft ten aanzien waarvan de algemene vergadering van aandeelhouders de bevoegdheid toekomt om een besluit te nemen. Dat de algemene vergadering van aandeelhouders niet de bevoegdheid heeft om te besluiten tot ontmanteling/beëindiging van de Antilliaanse Beschermingsconstructie wordt door Boskalis trouwens ook erkend. Dit betekent dat Fugro niet verplicht is om de aanbeveling van Boskalis en de daarop gegeven toelichting ter stemming op de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders te plaatsen.
18. Boskalis heeft ter toelichting nog aangevoerd dat de voorgestelde concept-aanbeveling neerkomt op het verzoek aan het bestuur van Fugro om bij een bespreekpunt te vermelden dat na bespreking ervan door middel van een stemming peiling van de standpunten van de ter vergadering aanwezige of vertegenwoordigde aandeelhouders zal plaatsvinden (informele stemming, met het karakter van een motie), hetgeen volgens haar toelaatbaar is. Het hof volgt Boskalis niet in dit betoog. Het aldus door Boskalis bepleite recht op agendering volgt niet uit artikel 2:114a BW, terwijl gesteld noch gebleken is dat de statuten van Fugro daar wel in voorzien. Dat het hier gaat om een aanbeveling tot ontmanteling van de Antilliaanse Beschermingsconstructie (die volgens Boskalis de governance van de onderneming betreft en niet de strategie in eigenlijke zin; markten, productie, contracten, business model) leidt niet tot een ander oordeel. Feit blijft dat de algemene vergadering van Fugro niet bevoegd is om te besluiten over de ontmanteling van de Antilliaanse Beschermingsconstructie en daarom over dat onderwerp geen stemming op de agenda kan afdwingen. Dit wordt niet anders doordat het stemresultaat met betrekking tot een dergelijke “aanbeveling” - die hier overigens eerder het karakter van een instructie heeft - formeel niet bindend is en dat, zoals Boskalis stelt, het agenderen als bespreekpunt niet zinvol is om reden dat bij iedere beursvennootschap geldt dat het overgrote deel van het geplaatste kapitaal niet fysiek ter vergadering aanwezig is, en daarom op basis van een te agenderen stempunt voorafgaand aan de vergadering op afstand of via een gevolmachtigde zijn stem moet kunnen uitbrengen.
19. Anders dan Boskalis betoogt staat de richtlijn 2007/36/EG niet aan dit oordeel in de weg. De richtlijn beoogt de (grensoverschrijdende) rechten van aandeelhouders van beursgenoteerde vennootschappen te versterken en problemen in verband met grensoverschrijdend stemmen op te lossen, zulks met name door middel van ruimere transparantieregels, rechten om bij volmacht te stemmen, de mogelijkheid om langs elektronische weg aan de algemene vergaderingen deel te nemen, en het waarborgen dat stemrechten grensoverschrijdend kunnen worden uitgeoefend. Het hof volgt Boskalis (tegen deze achtergrond bezien) niet in haar stelling dat uit hoofde van (de ratio van) de richtlijn als uitgangspunt geldt dat een aandeelhouder een “ongeclausuleerd agendarecht” toekomt.
20. De richtlijn is geïmplementeerd in het Nederlands vennootschapsrecht. Ook naar de mening van Boskalis volgt uit de wetgeschiedenis dat de wetgever artikel 6 van de richtlijn volledig heeft willen implementeren; er bestaat geen strijdigheid tussen art. 2:114a BW en artikel 6 van de richtlijn, aldus Boskalis. De Memorie van Toelichting behorende bij de wijziging van o.a. Boek 2 BW ter uitvoering van de betreffende richtlijn verwijst in de inleiding naar het in r.o. 19 weergegeven doel van de richtlijn. Verder is vastgesteld dat verschillende onderwerpen uit de richtlijn al in de Nederlandse wetgeving zijn geregeld en dat, zoals Boskalis erkent, de richtlijn geen nieuwe bevoegdheden in het leven roept (Tweede Kamer, 2008-2009, 31 746, nr 3, blz. 1).
21. Artikel 6 van de richtlijn luidt:
“Recht om punten op de agenda van de algemene vergadering te plaatsen en ontwerpresoluties in te dienen
1
.
De lidstaten zorgen ervoor dat aandeelhouders, hetzij individueel, hetzij collectief optredend,
a. a) het recht hebben punten op de agenda van de algemene vergadering te plaatsen, mits elk van die punten wordt gemotiveerd of vergezeld gaat van een ontwerpresolutie ter goedkeuring op de algemene vergadering;
(…)”
22. In dat verband is in het wetsvoorstel (Tweede Kamer, vergaderjaar 2008-2009, 31 746, nr. 2) artikel 2:114a lid 1 BW (waarin het agenderingsrecht is opgenomen) gewijzigd in die zin dat “het verzoek” wordt vervangen door: “het met redenen omklede verzoek of een voorstel voor een besluit”.
In de Nota naar aanleiding van het Verslag (waarbij wordt ingegaan op de vragen en opmerkingen van de daar genoemde fracties) zijn onder punt “4. Recht om punten op de agenda van de algemene vergadering te plaatsen en ontwerpresoluties in te dienen” door de Minister de volgende antwoorden gegeven (Tweede Kamer, vergaderjaar 2008-2009, 31 746, nr 7, blz. 12):
“Het recht om de agendering van een onderwerp te verzoeken is niet nieuw. Dit recht is reeds in artikel 2:114a BW opgenomen en omvat zowel de in de richtlijn genoemde agendering van <<punten>> als <<ontwerpbesluiten>> (vgl. artikel 6 lid 1 van de richtlijn).
(…)
De leden van de SP-fractie (…) vragen hoe moet worden omgegaan met de agendering van een onderwerp ten aanzien waarvan de aandeelhoudersvergadering geen bevoegd bezit.
(…)
Ook brengt de richtlijn geen verandering in de onderwerpen ten aanzien waarvan de aandeelhoudersvergadering kan besluiten. Aan de algemene vergadering behoort, binnen de door de wet een statuten gestelde grenzen, alle bevoegdheid, die niet aan het bestuur of aan anderen is toegekend (vgl. artikel 2:107 BW). Wanneer de aandeelhouder een onderwerp wil laten agenderen en het punt op de agenda wordt geplaatst, kan hierover een beraadslaging plaatsvinden. Wanneer de algemene vergadering echter geen bevoegdheid bezit om over het onderwerp te besluiten, zal de voorzitter het onderwerp niet in stemming brengen.”
23. In de memorie van antwoord (Eerste Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 31 746, C, blz. 6 en 7) wordt nogmaals bevestigd dat de richtlijn geen inhoudelijk nieuwe rechten aan aandeelhouders toekent.
“Deze wijziging van het agenderingsrecht brengt geen wijziging van de bevoegdheidsverdeling tussen de algemene vergadering en het bestuur mee. Wanneer de aandeelhoudersvergadering niet bevoegd is om over een onderwerp te besluiten, zal dit onderwerp niet in stemming worden gebracht door de voorzitter.
De onderhavige richtlijn kent geen inhoudelijk nieuwe rechten aan aandeelhouders toe.”
24. Uit het voorgaande volgt dat de grieven I tot en met VI geen doel treffen.
25. Grief VII strekt tot betoog dat de voorzieningenrechter in r.o. 4.10 ten onrechte heeft overwogen “dat het in de bijzondere omstandigheden van het geval die zich hier voordoen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (artikel 2:8 BW) onaanvaardbaar zou zijn dat Boskalis gebruik maakt van de op grond van de wet toegekende bevoegdheid deze concept-aanbeveling in stemming te brengen.”
26. Het hof overweegt dat de voorzieningenrechter de hier bestreden opmerking (ten overvloede) heeft gemaakt voor zover geoordeeld zou moeten worden dat Fugro op grond van de letter van de wet gehouden zou zijn de door Boskalis gewenste aanbeveling in stemming te brengen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en beslist behoeft deze grief dus verder geen bespreking.
27. Grief VIII heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft ook geen bespreking.
28. De slotsom van dit alles is dat de grieven geen doel treffen. De in hoger beroep geformuleerde (gewijzigde) eis van Boskalis zal niet worden toegewezen. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en Boskalis veroordelen in de kosten van het hoger beroep. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
