Uitspraken

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg primair gevorderd [appellanten] hoofdelijk te veroordelen om binnen twee weken na betekening van het vonnis van de rechtbank over te gaan tot afstorting van een bedrag van € 262.903,00 ten behoeve van het ouderdoms- en overbruggingspensioen en een bedrag van € 161.477,00 ten behoeve van het bijzonder partnerpensioen, te vermeerderen met het verschil tussen voormelde bedragen en de herberekende bedragen per datum betaling, naar een door [geïntimeerde] te bepalen verzekeringsmaatschappij een en ander op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag voor iedere dag dat [appellanten] in gebreke blijven aan het in deze te wijzen vonnis te voldoen.

Grief I is gericht tegen de vaststelling van het feit dat de rechtbank in de beschikking van 9 juni 2011 bepaald heeft dat aan [appellant] en [geïntimeerde] ieder wordt toegescheiden de helft van het bij Capriconus opgebouwde pensioen en voorts is bepaald dat de man het aandeel van de vrouw in het door de man bij Capriconus opgebouwde pensioen afstort. Blijkens de toelichting richt het bezwaar van [appellanten] op dit punt zich op de mogelijke bedoeling van de rechtbank om met deze feitenvaststelling tevens vast te stellen dat [appellant] (hoofdelijk) in privé aansprakelijk is voor de afstorting van de pensioenrechten. Feit is echter dat de rechtbank niet anders doet dan correct vaststellen wat in de beschikking van 9 juni 2011 staat. Een interpretatie wordt daaraan niet verbonden. De grief faalt.

Grief II richt zich tegen de uitleg van de rechtbank van de herstelbeschikking van
9 juni 2011, zoals hierboven bij de vaststelling van de feiten onder 3.1.2 is verwoord. De rechtbank heeft overwogen dat zij, anders dan de heer [X] namens [appellant] in productie 8 bij de conclusie van antwoord heeft betoogd, in de herstelde tekst niet leest dat daarmee de toenmalige rechtbank Zwolle-Lelystad heeft beoogd aan te geven dat [appellant] niet persoonlijk kan worden gehouden tot afstorting. [appellanten] voeren aan dat de rechtbank op basis van de destijds door de advocaten van [appellant] en [geïntimeerde] gestuurde brieven niet tot deze uitleg heeft kunnen komen. Verder doen [appellanten] een beroep op artikel 7 van de vaststellingsovereenkomst van 18 juli 2013. Hier staat:

Tot slot menen [appellanten] dat de man niet in privé gehouden kan worden tot afstorting in verband met de fiscale consequenties verbonden aan het opgebouwde pensioen in eigen beheer.

Volgens [geïntimeerde] citeren [appellanten] de brief van haar advocaat van 23 mei 2011 onvolledig. De wijziging was akkoord mits dan tevens zou worden bepaald dat de man dient zorg te dragen voor afstorting door Capriconus bij een externe pensioenverzekeraar. Daarnaast voert [geïntimeerde] als verweer dat [appellant] in privé aansprakelijk kan worden gesteld vanwege het door hem als DGA gevoerde beleid, waarbij -zo begrijpt het hof- hij onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van [geïntimeerde] .

Grief II wordt verworpen.

In grief III bestrijden [appellanten] rechtsoverweging 4.4, laatste alinea. De rechtbank overweegt:

[appellanten] voeren aan dat de rechtbank voorbij is gegaan aan het feit dat de toenmalige rechtbank Zwolle-Lelystad in haar beschikking van 23 maart 2011 de pensioenaanspraak van [geïntimeerde] heeft berekend op € 148.000,-. [appellanten] doen daarbij een beroep op het gezag van gewijsde van deze eerdere beschikking. Ook is volgens hen geen aanbod gedaan, dat [geïntimeerde] heeft kunnen accepteren, waardoor er geen wilsovereenstemming is bereikt.

Volgens [geïntimeerde] is de overweging van de rechtbank juist. Naar haar mening komt de rechtbank niet tot de conclusie dat partijen wilsovereenstemming hebben bereikt, maar stelt de rechtbank vast dat zij kan instemmen met het door [appellanten] berekende bedrag. [geïntimeerde] voegt daaraan toe dat bij daadwerkelijke afstorting opnieuw een berekening moet worden gemaakt, omdat het af te storten kapitaal door andere variabelen wordt bepaald zoals datum, marktrente en leeftijd.

Het hof overweegt het volgende. De beschikking van de toenmalige rechtbank Zwolle-Lelystad van 23 maart 2011 becijfert inderdaad het voor dekking van de pensioenaanspraak van [geïntimeerde] benodigde kapitaal op € 148.000,-. Dit bedrag was Capriconus, dan wel waren [appellanten] verschuldigd, indien op dat moment de pensioenaanspraak van [geïntimeerde] daadwerkelijk zou zijn afgestort. Dat is niet gebeurd. Om de pensioenaanspraak van [geïntimeerde] te kunnen financieren, zal steeds meer kapitaal nodig zijn. Hoewel de adviseur van [geïntimeerde] heeft berekend dat dit bedrag ten tijde van de uitspraak van het bestreden vonnis hoger zou moeten zijn, heeft zij ermee ingestemd dat op het moment van de uitspraak van de rechtbank haar aanspraak kon worden gesteld op het door de adviseur van [appellanten] berekende bedrag.

Het hof is dan ook met [geïntimeerde] van oordeel, dat de rechtbank niet tot wilsovereenstemming concludeert, maar vaststelt dat [geïntimeerde] kan instemmen met het door [appellanten] niet als onjuist bestempelde bedrag. Het hof is eveneens met [geïntimeerde] van oordeel dat bij daadwerkelijke afstorting haar aandeel opnieuw berekend zal moeten worden.

Ook grief III kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

[geïntimeerde] voert aan dat de jaarcijfers 2013 opgesteld zijn door de heer [X] die tevens de vennootschap vertegenwoordigt, althans de vennootschap heeft vertegenwoordigd in eerste aanleg. Volgens haar kan het niet worden uitgesloten dat het belang van de vennootschap met zich brengt dat geen liquide middelen kunnen worden aangewend om pensioenverplichtingen af te storten maar om andere keuzes te maken. Gelet op de rol van [X] is er des te meer reden om onderzoek te laten verrichten door een onafhankelijk deskundige. Volgens haar kunnen uit de overgelegde jaarstukken 2013/2014 ook geen duidelijke conclusies worden getrokken, gelet op het in het verleden gevoerde beleid. Verder ontbreken de voorlopige jaarcijfers 2015, aldus [geïntimeerde] , waarbij zij opmerkt dat de postrelationele solidariteit twee kanten op werkt. Zij vraagt zich ook af of de door [appellanten] in het verleden verrichte handelingen, zoals het oprichten van Secunda Giedi BV met daaronder de werkmaatschappij Acta Safety Professionals BV, de liquiditeiten van Capriconus BV en de daaraan gelieerde werkmaatschappij Acta Advies en Begeleiding BV hebben uitgehold.

Het hof stelt het volgende voorop. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, zullen in het algemeen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot die als directeur en enig aandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. Van de vereveningsgerechtigde echtgenoot kan in beginsel immers niet worden gevergd dat deze bij voortduring afhankelijk blijft van het beleid dat de andere echtgenoot ten aanzien van de betrokken rechtspersoon (en de onderneming waaraan deze verbonden is) voert en het risico moet blijven dragen dat het in eigen beheer opgebouwde pensioen te zijner tijd niet kan worden betaald. De beantwoording van de vraag of in een concreet geval aanspraak op afstorting kan worden gemaakt, moet geschieden met inachtneming van de omstandigheden van het geval. Daarbij zal de omstandigheid dat onvoldoende liquide middelen aanwezig zijn om de afstorting te effectueren slechts dan tot ontkennende beantwoording van die vraag kunnen leiden indien de vereveningsplichtige stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat de benodigde liquide middelen ook niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering en de onderneming waaraan deze is verbonden in gevaar te brengen (HR 09-02-2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2658).

Het hof is van oordeel dat, gelet op de betwisting door [geïntimeerde] , [appellanten] onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders kunnen worden verkregen zonder de liquiditeit van de onderneming in gevaar te brengen. Het hof betrekt daarbij in zijn oordeel dat de laatste cijfers dateren uit 2014. Het hof is eveneens met [geïntimeerde] van oordeel dat het door [appellant] in het verleden gevoerde beleid als DGA van Capriconus BV mede een rol kan spelen. De postrelationele solidariteit houdt mede in dat [appellant] bij zijn beslissingen in het verleden ook rekening had moeten houden met de belangen van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] stelt onder 8.10 van haar memorie van antwoord een aantal wezenlijke vragen. Het hof overweegt daarbij dat op de balans van 2010 van Capriconus BV de vastgoedbeleggingen voor een waarde van € 342.916,- op de balans stonden, terwijl de overige reserves € 171.515,- bedroegen. Het verzamelinkomen van [appellant] was in dat jaar € 245.265,-. Per ultimo december 2014 staan de vastgoedbeleggingen niet meer op de balans van Capriconus BV, terwijl de overige reserves inmiddels voor een negatief resultaat op de balans staan. Onvoldoende duidelijk is ook of eventueel niet middelen van elders kunnen worden verkregen. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat een deskundigenonderzoek nodig is. De rechtbank heeft op juiste gronden de zaak naar de rol verwezen voor uitlating partijen.

Grief IV kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

Ook grief V kan niet tot vernietiging leiden. De rechtbank heeft op juiste gronden het voorschot op de kosten van de te benoemen deskundige ten laste van [appellanten] gebracht.

Omdat grief VI samenhangt met - met name - grief II verwijst het hof naar zijn oordeel over die grief. Bij de huidige stand van de procedure kan deze grief niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep leiden.

Omdat de grieven I tot en met VI niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden, ondergaat grief VII als veeggrief hetzelfde lot.

Nu partijen gewezen echtelieden zijn en dit geschil de afwikkeling van hun huwelijkse relatie betreft zal het hof de kosten van het geding compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.