Uitspraken

Op grond van artikel 2, zesde lid, van de BRK wordt een in die Rijkswet gebezigd doch niet omschreven begrip, tenzij het zinsverband anders vereist, voor elk land verstaan in de zin van de desbetreffende belastingregelingen van dat land. Tot de bestaande belastingen waarop Hoofdstuk II, afdeling 1, van de BRK van toepassing is, behoort – zoveel Nederland betreft – onder meer de dividendbelasting. Op grond van artikel 11 van de BRK – voor zover hier van belang – mag dividend, genoten door een inwoner van een van de landen en verschuldigd door een lichaam dat inwoner is van een van de andere landen, worden belast in eerstbedoeld land (eerste lid) doch laat het bepaalde in dat lid onverlet dat in het zogenoemde bronland een belasting van dividenden bij wege van inhouding wordt geheven met dien verstande, dat het tarief 15 percent niet te boven gaat (tweede lid).

Een omschrijving in de BRK van het aldaar gebezigde begrip dividend ontbreekt. Daarom moet in dit geval daaronder, voor de toepassing van de BRK, worden verstaan hetgeen de “desbetreffende belastingregeling” van Nederland daaronder verstaat. Omdat het hier gaat over de heffing van dividendbelasting is slechts van belang wat voor de toepassing van de bepalingen omtrent de heffing van dividendbelasting onder dividend wordt verstaan.

Op grond van artikel 2 van de Wet DivBel wordt de belasting geheven naar de opbrengst van de in artikel 1 bedoelde aandelen, winstbewijzen en geldleningen. Op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel a. van die wet behoren tot de opbrengst – voor zover hier van belang – uitdelingen van winst, daaronder begrepen hetgeen ter gelegenheid van inkoop van aandelen wordt uitgekeerd boven het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal.

Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de gewijzigde BRK per 1 januari 1997 blijkt dat ook de bedoeling van de wetgever is geweest de bestaande verhouding tussen de BRK en de Wet DivBel niet te wijzigen, getuige de opmerking van de Staatssecretaris van Financiën Vermeend (Kamerstukken I, 1996-1997, 24.583, nr. 26c, pag.5 en 6):

Gelet op de hiervoor genoemde wettelijke bepalingen moet hetgeen [F] heeft genoten ter zake van de inkoop van de eigen aandelen door belanghebbende voor de toepassing van de Wet DivBel, en derhalve ook voor de toepassing van de BRK, worden aangemerkt als dividend.

Het door belanghebbende genoemde arrest van de Hoge Raad van 12 december 2003, nr. 38.461, ECLI:NL:HR:2003:AI0450, maakt dit niet anders, integendeel. Dat arrest is gewezen voor de heffing van inkomstenbelasting voor 1997 in verband met de toepassing van het toen geldende met België gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting. Nu een verwijzing in de in 4.3 genoemde bepalingen naar enige bepaling in een andere belastingwet of rijkswet ontbreekt, is er naar het oordeel van het Hof geen aanleiding die bepalingen anders uit te leggen dan naar de duidelijke bewoordingen ervan (vgl. Hoge Raad 25 oktober 1989, nr. 25.998, BNB 1990/35). Dat het laatstgenoemde arrest zijn betekenis heeft behouden kan worden afgeleid uit rechtsoverweging 3.4 van het arrest van 12 december 2003.

Op grond van het vorenstaande moet de in 3.1 onder a. opgeworpen vraag worden beantwoord in de door de Inspecteur voorgestane zin en moet het door [F] genoten voordeel als dividend in de zin van de BRK worden aangemerkt. In zoverre is de naheffingsaanslag terecht opgelegd.

Op grond van artikel 4, eerste lid, van de Wet DivBel mag de inhouding van dividendbelasting achterwege blijven indien, kort gezegd, op de genoten voordelen de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Zulks is ook het geval indien het door een belanghebbende gehouden belang een zogenoemde gelijkgestelde deelneming betreft als bedoeld in artikel 13, derde lid, laatste volzin, van de Wet Vpb. Op de belanghebbende die een beroep doet op deze vrijstellingsmogelijkheid rust de last, bij betwisting door de inspecteur, aannemelijk te maken dat zij aan de gestelde voorwaarden voldoet.

Op belanghebbende rustte derhalve in eerste instantie de last ten genoege van de Inspecteur feiten en omstandigheden aannemelijk te maken voor het oordeel dat [F] voldeed aan de voorwaarden voor het aanmerken van haar belang in belanghebbende als een gelijkgestelde deelneming. Indien, zoals in dit geval, de Inspecteur kennelijk van mening is dat belanghebbende niet slaagt in haar bewijs omdat zij daarvoor onvoldoende gegevens naar voren heeft gebracht, kan het vragen door de Inspecteur naar ontbrekende informatie niet worden aangemerkt als een verzoek om inlichtingen als bedoeld in artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) maar moet dat in het licht worden gesteld van het antwoord op de vraag, dan nog door de Inspecteur te geven, of belanghebbende, bij gebreke van meer gegevens, haar stellingen aannemelijk heeft gemaakt.

Nu belanghebbende haar stelling in de ogen van de Inspecteur niet aannemelijk maakte heeft de Inspecteur haar bezwaar ook zonder de toepassing van artikel 25, zesde lid, van de AWR kunnen afwijzen. Naar het oordeel van het Hof is in dit geval van een op belanghebbende rustende verzwaarde bewijslast geen sprake.

Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat het belang dat [F] in haar heeft kan worden aangemerkt als een gelijkgestelde deelneming, gelet op de aan dit belang verbonden voorwaarden en de verwevenheid van [E], [F], [J], de [H]-groep en dus ook belanghebbende.

Naar het oordeel van het Hof maakt belanghebbende niet aannemelijk dat de aandelen van [F] in belanghebbende als een gelijkgestelde deelneming kunnen worden aangemerkt. [F] is gevestigd te [M], Nederlandse Antillen. Zij verricht, naar de gemachtigde van belanghebbende ter zitting van de Rechtbank verklaard, geen ondernemingsactiviteiten. Voorts berustte het bestuur van [F] bij een Trust Company die eveneens gevestigd was te [M]. Belanghebbende heeft geen objectieve en controleerbare gegevens naar voren gebracht waaruit blijkt dat de Trust Company zich actief bezig hield met haar deelneming in belanghebbende en een zodanig beleid voerde dat die deelneming niet enkel als belegging in het kader van een normaal vermogensbeheer werden aangehouden ter verkrijging van een normaal te achten rendement en vermogenswinst. Dat sprake is geweest van een meer dan actief vermogensbeheer is het Hof niet gebleken. De omstandigheid dat, zoals belanghebbende in haar reactie van 24 juli 2014 nader heeft aangegeven, voor een vestigingsplaats van [F] te [M] is gekozen in verband met de voorgenomen vestiging van [E] in Nederland, en de keuze voor een bestuur van [F] door een trustkantoor maken het naar het oordeel van het Hof aannemelijk dat [F] als een niet-moeiende beleggingsmaatschappij moet worden aangemerkt.

Aan het vorenstaande oordeel doet niet af dat [E] via zijn managementvennootschap [J] managementwerkzaamheden verrichtte voor de [H]-groep. De werkzaamheden van [E] binnen de [H]-groep konden weliswaar ertoe leiden dat [F] indirect een hoger rendement op haar aandelen kon krijgen dan bij normaal vermogensbeheer omdat die werkzaamheden, als van invloed op de waarde van de [H]-groep, indirect ook van invloed zouden zijn op de waarde van de aandelen in belanghebbende, daartegenover staat dat het bezit van aandelen in belanghebbende voor [F] ook een risico inhield omdat belanghebbende, naast de [H]-groep, ook andere deelnemingen en beleggingen had waarop [E] geen invloed had.

Nu naar het oordeel van het Hof de deelneming van [F] in het aandelenkapitaal van belanghebbende niet als een gelijkgestelde deelneming kan worden aangemerkt, kan het opleggen van een naheffingsaanslag in de dividendbelasting in dit geval niet als een schending van de vrijheid van kapitaalverkeer worden aangemerkt.

De hierboven in onderdeel 3.1 onder b.1 vermelde vraag moet worden beantwoord in de door de Inspecteur voorgestane zin. Aan de beantwoording van de vragen onder b.2 en b.3 komt het Hof niet toe.

Het Hof is, ten overvloede, van oordeel dat ook in het geval zou moeten worden geoordeeld dat de deelneming van [F] in belanghebbende kan worden aangemerkt als een gelijkgestelde deelneming, de vragen onder b.2 en b.3 moeten worden beantwoord in de door de Inspecteur voorgestane zin. Het Hof overweegt daartoe als volgt.

In zijn arrest van 23 december 2011, nr. 11/00453, ECLI:NL:HR:2011:BT1530 heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen ter beantwoording voorgelegd aan het HvJ EU, waaronder de vragen of, voor de toepassing van artikel 56 EG de eigen LGO als derde staat kan worden aangemerkt, in welk geval ter zake van het kapitaalverkeer tussen een lidstaat en de eigen LGO een beroep kan worden gedaan op artikel 56 EG, en of – bij toepassing van artikel 11, derde lid, BRK – artikel 57, lid 1, EG daaraan in de weg staat.

Het HvJ EU heeft in zijn arrest van 5 juni 2014, nrs. C-24/12 en C-27/12 (X BV en TBG Limited) de vragen van de Hoge Raad beantwoord. Daarbij heeft het HvJ EU geoordeeld, althans, zo begrijpt het Hof dat oordeel, dat niet behoeft te worden onderzocht in welke mate de Unierechtelijke regels betreffende de verhoudingen tussen de Unie en de LGO van toepassing zijn op een lidstaat en zijn eigen LGO omdat, in het licht van de door de Hoge Raad gepresenteerde vooronderstelling van bestrijding van belastingontduiking, het Unierecht zich niet verzet tegen de voorgelegde regeling indien die bestrijding daadwerkelijk en evenredig wordt nagestreefd en, in dat geval, het niet van belang is of de LGO al dan niet een eigen LGO van de Lidstaat is.

Hoewel het HvJ EU met zijn oordelen in het arrest X BV en TBG Limited uitdrukkelijk niet is ingegaan op de vraag of de eigen LGO als een derde staat moet worden aangemerkt, is het Hof van oordeel dat uit het gegeven antwoord van het HvJ EU zou kunnen worden afgeleid dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord. Alleen door die ontkennende beantwoording in dat geval in het midden te laten, kon het HvJ EU de vraag beantwoorden zoals hij heeft gedaan, en kon hij de rechtsregel formuleren die geldt voor alle gevallen van bestrijding van belastingontduiking. Daarnaast blijkt uit jurisprudentie van het HvJ EU dat hij al eerder LGO heeft aangemerkt als normale grondgebieden van de Lidstaten (vgl. de conclusie van de AG Cruz Villalón van 9 december 2010 voor het arrest van het HvJ EU van 5 mei 2011, nr. C-384/09 (Prunus en Polonium), punt 37. Anders dan A-G Jääskinen op 16 januari 2014, in de zaak C-24/12 en C-27/12 concludeerde, is het Hof van oordeel dat het tegengestelde niet kan worden afgeleid uit het arrest Prunus en Polonium dat immers ging over de verhouding tussen een Lidstaat en een LGO van een andere Lidstaat.

Naar het oordeel van het Hof is in dit geval sprake van een zuiver interne aangelegenheid waarbij zich geen grensoverschrijdend kapitaalverkeer heeft voorgedaan. Belanghebbende kan zich derhalve niet beroepen op het EG-Verdrag.

Voor het geval op de vraag of de eigen LGO als een derde staat moet worden aangemerkt, anders moet worden beslist – waartoe de in punt 38 van de conclusie van Cruz Villalón vermelde jurisprudentie aanleiding zou kunnen geven – en belanghebbende derhalve toegang heeft tot de in het EG-Verdrag geregelde vrijheden, zal het Hof in het hierna – eveneens ten overvloede – volgende, veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat belanghebbende een beroep op het EG-Verdrag kan doen en dat, zoals zij stelt, in dezen van een anti-misbruik bepaling geen sprake is.

Op grond van artikel 56 van het EG-Verdrag zijn alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en derde landen verboden. Belanghebbende stelt zich op grond van dit artikel op het standpunt dat de naheffingsaanslag moet worden vernietigd omdat heffing in haar situatie, waar in een vergelijkbare binnenlandse situatie een vrijstelling zou zijn genoten, in strijd is met de hier bedoelde vrijheid van kapitaalverkeer.

De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de heffing reeds bestond op 31 december 1993 en dat een deelneming, en dus ook een gelijkgestelde deelneming, als een directe investering moet worden aangemerkt. In dat geval staat, gelet op artikel 57 van het EG-Verdrag, artikel 56 niet in de weg aan de heffing van dividendbelasting.

Op grond van artikel 57, eerste lid, van het EG-Verdrag doet het bepaalde in artikel 56 geen afbreuk aan de toepassing op derde landen van beperkingen die op 31 december 1993 bestaan uit hoofde van nationaal of Gemeenschapsrecht inzake het kapitaalverkeer naar of uit derde landen in verband met directe investeringen – met inbegrip van investeringen in onroerende zaken –, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten.

Anders dan belanghebbende verdedigt, kan naar het oordeel van het Hof aan het arrest van het HvJ EU 10 februari 2011, nrs C-436/08 en C437/08 (Haribo/Salinen) niet worden ontleend dat een bezit van ten minste 10 percent van de aandelen in een lichaam vereist is om van een directe investering te kunnen spreken. De omvang van het aandelenbezit is niet doorslaggevend. Het moet gaan om deelnemingen in een vennootschap die worden genomen teneinde duurzame en directe economische betrekkingen te vestigen of te handhaven tussen de aandeelhouder en de betrokken vennootschap. Daarvan is naar het oordeel van het Hof sprake op grond van dezelfde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, die eveneens leiden tot de conclusie dat van een gelijkgestelde deelneming naar Nederlands fiscaal recht moet worden gesproken.

De vraag of, voor het geval een aandelenbelang van 4,25 percent niet als een directe investering in de zin van artikel 57, eerste lid EG-Verdrag kan worden aangemerkt, sprake is van een kapitaaldeelname die vanuit het gezichtspunt van [F], doordat zij via [E] invloed kan uitoefenen op (een deel van) de onderneming van belanghebbende, moet worden aangemerkt als een financiële dienst, laat het Hof hier in het midden. Overigens merkt het Hof op dat daarvoor niet van belang is dat niet belanghebbende maar [F] de financiële dienst verricht. Dat het hier gaat om een naheffing in de dividendbelasting, voor welke belasting [F] als belastingplichtige moet worden aangemerkt doch, ingevolge artikel 20, eerste lid, van de Awr, aan belanghebbende een naheffingsaanslag kan worden opgelegd doet daaraan niet af.

In dit geval zijn de bepalingen van de Wet DivBel en artikel 11, tweede lid, BRK van toepassing. Die bepalingen zijn niet gewijzigd na 31 december 1993. Naar het oordeel van het Hof moet op grond van de zogenoemde standstill-bepaling worden geoordeeld dat heffing van dividendbelasting in dit geval niet in strijd is met 56 van het EG-Verdrag.

Het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de opgelegde naheffingsaanslag is gedagtekend 28 januari 2008 en door de Inspecteur ontvangen op 29 januari 2008. De Inspecteur heeft op 25 maart 2011 uitspraak op het bezwaar gedaan. Gelet op hetgeen partijen over de duur van de behandeling van het bezwaarschrift naar voren hebben gebracht in de door hen bij de Rechtbank voorgedragen pleitnotities is het Hof van oordeel dat van die behandelingsduur een periode van zes maanden niet aan het gedrag van belanghebbende kan worden toegeschreven. Nu in dit geding slechts de naheffingsaanslag van 21 december 2007 ter toetsing voorligt is het Hof van oordeel dat hetgeen aan die naheffingsaanslag is voorafgegaan bij de beoordeling of de redelijke termijn is overschreden buiten beschouwing moet blijven.

De procedure bij de Rechtbank is geëindigd met de uitspraak van de Rechtbank van 10 september 2013. Tussen 25 maart 2011 en 13 september 2013 zijn, afgerond, twee jaar en zes maanden verstreken.

Gelet op het vorenstaande bedraagt de overschrijding van de redelijke termijn één jaar, welke overschrijding geheel is toe te rekenen aan de Rechtbank. De aan belanghebbende toe te kennen vergoeding bedraagt dan € 1.000, te betalen door de Minister van Veiligheid en Justitie. De Minister van Veiligheid en Justitie heeft een beleidsregel uitgevaardigd op grond waarvan hij in gevallen als de onderhavige niet over een toegekende vergoeding van immateriële schade wenst te worden gehoord.