Uitspraken

Tussen partijen is niet in geschil dat de in 2.6 bedoelde lening niet is aan te merken als een schijnlening, een deelnemerschapslening danwel een bodemloze-putlening. Het Hof zal dit eensluidende standpunt van partijen volgen.

Met betrekking tot de vraag of een verlies op een geldvordering op de winst van een vennootschap in mindering kan worden gebracht hebben de volgende uitgangspunten te gelden.

Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht (HR 9 mei 2008, nr. 43849, LJN BD1108, BNB 2008/191).

De bewijslast dat met het verstrekken van de onderwerpelijke lening een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, rust op de Inspecteur.

Het Hof gaat ervan uit dat het in 4.3 bedoelde beoordelingsmoment 1 januari 2006 is. Weliswaar stelt de Inspecteur dat op het moment van geldverstrekking in september 2004 getoetst dient te worden, echter relevant is het moment van het aangaan van de lening. Feitelijk beoordeelt de Inspecteur overigens ook de in 2.6 opgenomen geldleningsovereenkomst die op 1 januari 2006 is aangegaan.

Met de Rechtbank is het Hof van oordeel dat de Inspecteur in de op hem rustende bewijslast is geslaagd. Terecht is door hem gewezen op het (onzakelijke) feit dat in de geldleningsovereenkomst geen enkele zekerheid voor de terugbetaling van het geleende bedrag is opgenomen. Dit terwijl op 1 januari 2006 op de woning reeds een hypotheek ten behoeve van de [a-bank] tot een bedrag van € 450.000, vermeerderd met een geschat bedrag aan renten en kosten van € 157.500, was verleend. De stelling van belanghebbende dat het niet bedingen van zekerheden niet als onzakelijk kan worden beschouwd omdat op 1 januari 2006 er sprake was van een fikse overwaarde op de woning wordt verworpen. Weliswaar heeft belanghebbende er op gewezen dat de woning in juli 2007 te koop is aangeboden voor € 1.695.000, echter na weerspreking door de Inspecteur is niet aannemelijk geworden dat de (in aanbouw zijnde) woning op 1 januari 2006 reeds een waarde had die, althans vanuit het perspectief van belanghebbende in zijn hoedanigheid van zakelijk handelend crediteur, het niet bedingen van een hypothecaire zekerheid of enige andere zekerheid zou rechtvaardigen. Overigens blijkt uit hetgeen in 2.5 is opgenomen dat [A] in derdenverhoudingen voor een aan hem verstrekte geldlening in 2006 wel degelijk hypothecaire zekerheden diende te verstrekken. Nu belanghebbende bij het verstrekken van de lening geen (hypothecaire) zekerheid heeft bedongen, geen aflossing heeft geëist, anders dan na afloop van de duur van de geldleningsovereenkomst (van tien jaren) en bovendien de rente in rekening-courant wordt bijgeschreven, is het Hof van oordeel dat de onderwerpelijke lening onder onzakelijke voorwaarden tot stand is gekomen.

De Inspecteur heeft – onweersproken – onder verwijzing naar bijlage B bij het verweerschrift in hoger beroep, er op gewezen dat omstreeks januari 2006 bij [D] een aflossingsvrije hypothecaire lening voor 10 jaar zou kunnen worden verkregen tegen een rente van 4,1% onder de voorwaarde dat het geleende bedrag werd gedekt door de Nationale Hypotheek Garantie dan wel dat maximaal 60% van de executiewaarde kon worden geleend. Daarnaast heeft [A] er, blijkens hetgeen de gemachtigde van belanghebbende ter zitting bij het Hof heeft verklaard, voor gekozen om geen inzicht te verschaffen in de ten aanzien van de [a-bank] verschuldigde rente met betrekking tot de leningen waarvoor [A] de in 2.5 genoemde hypotheken heeft verleend. Dit alles brengt met zich dat gelet op de onzakelijke voorwaarden in onderhavige lening een overeengekomen rente van 5% derhalve niet “at arm’s length” is vastgesteld. Weliswaar is er een verschil met de [D] hypotheek van 0,9% echter dit acht het Hof onvoldoende om de onzakelijke elementen van de lening te compenseren.

De Inspecteur heeft derhalve aannemelijk gemaakt dat in dit geval geen rente kan worden bepaald, waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest om eenzelfde lening te verstrekken onder overigens dezelfde voorwaarden. Dit betekent, bij afwezigheid van bijzondere omstandigheden, dat belanghebbende het in 4.3 bedoelde debiteurenrisico heeft gelopen en dat het afwaarderingsverlies op de lening niet aftrekbaar is.

Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu het Hof ook overigens niet is gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast, is het beroep in zoverre ongegrond.