Uitspraken

De Gelderhorst heeft zich bij monde van de raad van toezicht op het standpunt gesteld dat IGZ in deze procedure als belanghebbende kan worden toegelaten. Bij monde van de bestuurder heeft De Gelderhorst aangevoerd dat nu IGZ, althans de minister van VWS, zelf wettelijk bevoegd is in te grijpen, IGZ geen belang heeft bij haar verzoek aan de Ondernemingskamer.

Ter beantwoording van de vraag of IGZ in deze procedure kan worden aangemerkt als belanghebbende moet beoordeeld worden of IGZ door de uitkomst van deze procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat zij daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang of anderszins zo nauw betrokken is bij het onderwerp van de procedure dat daarin het belang gelegen is om in de procedure te verschijnen (vgl. HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9440 (Scheipar)).

IGZ houdt op grond van de Wet Toelating Zorginstellingen (WTZi), het Uitvoeringsbesluit Toelating Zorginstellingen en de Wet klachten en geschillen zorg (Wkkgz) toezicht op zorginstellingen. IGZ is ter uitvoering van die wettelijke taak betrokken bij de bestuurlijke problemen van De Gelderhorst die in deze enquêteprocedure aan de orde zijn. IGZ heeft De Gelderhorst op 31 maart 2016 verzocht een onafhankelijk onderzoek te laten uitvoeren naar de bestuurlijke onrust (zie 2.24) en IGZ heeft, toen een onderzoek in opdracht van De Gelderhorst uitbleef, zelf onderzoek gedaan dat heeft geleid tot een concept-rapport van 10 juni 2016 (niet overgelegd in deze procedure). IGZ, althans de Minister van VWS, is op de voet van de artikelen 27 en 28 Wkkgz in de daar bedoelde gevallen bevoegd een aanwijzing te geven aan een zorgaanbieder.

Gelet op de wettelijke taak van IGZ en haar nauwe betrokkenheid uit dien hoofde bij de problemen bij De Gelderhorst (ook het onderwerp van deze procedure), heeft IGZ er belang bij in deze procedure te verschijnen. Het ligt voor de hand dat de beslissing van de Ondernemingskamer in deze zaak van invloed zal zijn op de wijze waarop IGZ haar wettelijke taken en bevoegdheden zal uitoefenen ten aanzien van De Gelderhorst. De Ondernemingskamer merkt IGZ daarom aan als belanghebbende in de onderhavige procedure.

Als belanghebbende is IGZ bevoegd om op de voet van artikel 282 lid 4 Rv de Ondernemingskamer te verzoeken onmiddellijke voorzieningen te treffen (zie HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1056 (e-Traction)). Voorts kan IGZ als belanghebbende vanzelfsprekend haar standpunt kenbaar maken ten aanzien van de enquêteverzoeken van De Gelderhorst en van de ondernemingsraad c.s. IGZ behoort evenwel niet tot de kring van degenen die op grond van de artikelen 2:346 en 2:347 BW bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek. Voor zover IGZ beoogt zelf de Ondernemingskamer te verzoeken een enquête te gelasten, is zij niet-ontvankelijk in haar verzoek.

De Gelderhorst, vertegenwoordigd door de raad van toezicht, heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de Gelderhorst en dat gelet op de toestand van de stichting onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. De door de raad van toezicht naar voren gebrachte bezwaren hebben in het bijzonder betrekking op:

1. het handelen van de bestuurder met betrekking tot het vastgoeddossier;

2. het handelen van de bestuurder met betrekking tot zijn pensionering;

3. het handelen van de ondernemingsraad, de cliëntenraad en het managementteam met betrekking tot de werving en selectie van een opvolgende bestuurder;

4. het ongefundeerd opzeggen van het vertrouwen in de raad van toezicht door de ondernemingsraad en de cliëntenraad;

5. het creëren, althans in stand houden door de bestuurder, de ondernemingsraad, de cliëntenraad en het managementteam van irreële angsten bij de bewoners en medewerkers over de toekomst van De Gelderhorst;

6. de rol van de ondernemingsraad en de cliëntenraad bij de escalatie van het geschil;

7. het handelen van de bestuurder en van de raad van toezicht ten aanzien van onder meer het vastgoeddossier en de naleving van de Zorgbrede Governancecode.

De Gelderhorst, vertegenwoordigd door de bestuurder, heeft aangevoerd dat de verstandhouding tussen de raad van toezicht en de bestuurder en de verstandhouding tussen de raad van toezicht en de ondernemingsraad en de cliëntenraad ernstig is verstoord, dat de raad van toezicht statuten en reglementen negeert en dat de raad van toezicht weigert om in goed overleg tot een structurele oplossing te komen.

De ondernemingsraad en de cliëntenraad hebben aangevoerd dat hun medezeggenschapsrechten tekort worden gedaan door de raad van toezicht. Zij menen voorts dat de ontstane situatie geheel te wijten is aan de raad van toezicht, in het bijzonder aan zijn voorzitter. Aan [A] kleeft bovendien de schijn van belangenverstrengeling, aldus de ondernemingsraad en de cliëntenraad.

Alle partijen hebben naar voren gebracht dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van De Gelderhorst te twijfelen en dat onmiddellijke voorzieningen getroffen dienen te worden teneinde de huidige impasse te doorbreken.

De Ondernemingskamer deelt die opvatting van partijen. Uit de hierboven weergegeven feiten volgt dat de verhoudingen tussen de raad van toezicht enerzijds en de ondernemingsraad en de cliëntenraad anderzijds ernstig zijn verstoord en dat er een onwerkbare situatie is ontstaan tussen de raad van toezicht en de bestuurder. Pogingen om via bemiddeling (zie 2.12) en mediation (2.21) te komen tot herstel van een vruchtbare verstandhouding tussen de betrokkenen zijn mislukt.

Als gevolg van de thans bestaande situatie is de besluitvorming over een aantal urgente onderwerpen vastgelopen, zozeer dat, zonder het treffen van onmiddellijke voorzieningen, gevreesd moet worden dat door het uitblijven van besluitvorming de belangen van De Gelderhorst ernstig zullen worden geschaad. De bestuurlijke impasse manifesteert zich thans in het bijzonder met betrekking tot de volgende onderwerpen:

1. het vastgoeddossier;

2. de opvolging van [B] als bestuurder;

3. de aanvulling van de raad van toezicht;

4. e vaststelling van het jaarverslag 2015.

Alle partijen hebben zich voorstander betoond van uitbreiding van de accommodatie van De Gelderhorst. Mede gelet op de omvang van de financiële verplichtingen verbonden aan het huisvestingsplan, dient de besluitvorming daarover te berusten op een gedegen beoordeling van de omvang en redelijkheid van de daarmee gemoeide kosten en een zorgvuldige afweging van de financiële risico’s die aan het project verbonden zijn.

Uit een e-mail van [F] (de vastgoedadviseur ingeschakeld door De Gelderhorst, zie 2.7) van 4 juni 2016 aan [A] blijkt dat [B] het door hem op 11 februari 2016 aan de raad van toezicht voorgelegde huisvestingsplan, tevoren niet aan [F] ter beoordeling heeft voorgelegd, terwijl [F] eerder gewezen had op naar zijn oordeel aan het project verbonden risico’s. In een e-mail van 7 juni 2016 aan [A] plaatst [J] (een door De Gelderhorst ingeschakelde financieel adviseur) vraagtekens bij de in het huisvestingsplan genoemde toekomstige opbrengsten en wijst hij op het risico dat in geval van tegenvallende resultaten van de zorgexploitatie, de negatieve resultaten van de vastgoedexploitatie niet meer kunnen worden gecompenseerd. Uit de hiervoor weergegeven feiten (zie 2.18 en 2.19) blijkt dat, door afwezigheid van [B] , het huisvestingsplan niet is besproken tussen het bestuur en de raad van toezicht, in het bijzonder de auditcommissie, voordat de raad van toezicht tot het besluit kwam zijn goedkeuring daaraan te onthouden. Ter zitting gebleken dat [B] niet met de auditcommissie heeft willen overleggen omdat [A] daarvan deel uit maakt en [B] vruchtbaar overleg met hem niet mogelijk acht. Voorts constateert de Ondernemingskamer dat na 3 maart 2016 kennelijk geen inhoudelijke voortgang meer is gemaakt in de besluitvorming. Van enige reactie van de bestuurder op de inhoud van het besluit van de raad van toezicht, zoals geformuleerd op 3 maart 2016, is niet gebleken. Onduidelijk is in welke mate de mogelijkheid om de plannen te realiseren door deze vertraging wordt verkleind.

Tussen de raad van toezicht en [B] bestaat verschil van mening over de vraag of tussen hen een afspraak is gemaakt over het tijdstip van het vertrek van [B] als bestuurder. De raad van toezicht meent dat was afgesproken dat [B] rond de jaarwisseling 2015/2016 met vervroegd pensioen zou gaan, terwijl [B] ontkent dat definitieve afspraken daaromtrent zijn gemaakt. Uit de overgelegde stukken blijkt niet dat definitieve afspraken zijn gemaakt tussen hem en de raad van toezicht over het tijdstip van zijn vertrek.

Mede als gevolg van de verstoorde verhoudingen ligt de werving en selectie van een nieuwe bestuurder als opvolger van [B] reeds geruime tijd stil. Voortvarendheid is echter ook hier geboden, ook omdat [B] in april 2017 de AOW-gerechtigde leeftijd zal bereiken. Tot op heden is het ook niet gekomen van het aantrekken van een interim bestuurder, zoals [G] op 27 november 2015 voorstelde (zie 2.12) en waarmee de raad van toezicht (zie 2.15) en de ondernemingsraad en de cliëntenraad (zie 2.13) instemden. In het bericht van de raad van toezicht aan de ondernemingsraad en de cliëntenraad van 8 maart 2016 (zie 2.22) wordt echter niet meer gesproken over het aantrekken van een interim bestuurder maar over het “het weer opstarten van het traject voor de opvolging van [B] , passend bij zijn moment van pensionering.” Kennelijk was het voornemen om een interim bestuurder aan te trekken toen weer losgelaten. Na het mislukken van de mediation op 15 april 2016, is noch een interim bestuurder aangetrokken, noch de procedure voor de werving en selectie van een opvolger van [B] hervat.

Er zijn twee redenen voor aanvulling van de raad van toezicht:

• -

  [C] is al sinds 10 december 2007 lid van de raad van toezicht, terwijl uit de statuten volgt dat (overeenkomstig de Zorgbrede Governancecode) de zittingsduur van leden van de raad van toezicht is beperkt tot 4 + 4 jaar;

• -

  Op 25 februari 2016 zijn twee leden van de raad van toezicht ( [I] en [H] ) teruggetreden.

De raad van toezicht heeft in oktober 2015 gezocht naar een nieuw lid van de raad van toezicht, kennelijk als beoogd opvolger van [C] (zie 2.8). De raad van toezicht lijkt daarbij geen aandacht gehad te hebben voor de medezeggenschapsrechten van de ondernemingsraad, op grond van artikel 10.1.2 van de CAO Verpleeg-, Verzorgingshuizen en Thuiszorg, en van de cliëntenraad op grond van artikel 10.4 van de statuten.

Anders dan de ondernemingsraad en de cliëntenraad veronderstellen is vooralsnog niet gebleken dat het terugtreden van [I] en [H] te wijten is aan het handelen van [A] als voorzitter van de raad van toezicht. Een door [H] op 18 januari 2016 aan [K] (lid van de raad van toezicht van 2001-2009) verzonden e-mail duidt veeleer op eensgezindheid binnen de raad van toezicht. Ter zitting heeft [D] desgevraagd toegelicht dat het vertrek van [H] verband hield met diens persoonlijke omstandigheden.

De diepgaand verstoorde verstandhouding tussen de ondernemingsraad en de cliëntenraad enerzijds en de raad van toezicht anderzijds, vormt feitelijk een belemmering om op korte termijn, langs de daartoe statutair aangewezen weg met inachtneming van de geëigende medezeggenschap, te komen tot aanvulling van de raad van toezicht met nieuwe leden. Niettemin is die aanvulling dringend gewenst vanwege de urgentie van de besluitvorming over de uitbreiding van de accommodatie van De Gelderhorst en over de opvolging van [B] als bestuurder.

Op grond van artikel 9 van de Regeling Verslaggeving WTZi was De Gelderhorst, behoudens door de minister te verlenen uitstel, gehouden haar jaarverslag 2015 en nadere specifieke informatie vóór 1 juni 2016 te publiceren. In aanmerking genomen dat, zoals ter zitting is gebleken, na 18 maart 2016 (zie 2.23) geen voortgang is gemaakt met het opmaken van deze stukken, moet worden ervan worden uitgegaan dat De Gelderhorst niet aan deze wettelijke verplichting heeft voldaan.

De hierboven genoemde redenen om te twijfelen aan juist beleid en juiste gang van zaken van De Gelderhorst geven aanleiding om een onderzoek te gelasten over de periode vanaf 1 oktober 2014. Dat onderzoek zal in elk geval betrekking hebben op de hierboven genoemde onderwerpen en op de rol van alle geledingen van De Gelderhorst, te weten het bestuur, de raad van toezicht, de ondernemingsraad en de cliëntenraad. Het standpunt van laatstgenoemde partijen dat het onderzoek zich niet zou kunnen uitstrekken tot het handelen en functioneren van medezeggenschaporganen is onjuist; het feit dat de ondernemingsraad en de cliëntenraad geen beleidsbepalende organen van de Stichting zijn doet er niet aan af dat het, teneinde een volledig en evenwichtig beeld te verkrijgen, van belang is om ook de rol van medezeggenschaporganen te betrekken in het onderzoek.

De Ondernemingskamer zal, zoals van de zijde van de raad van toezicht, het bestuur en de ondernemingsraad c.s. is verzocht, de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aanhouden opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder en voorzitter van de raad van toezicht (zie hierna) kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen.

Het staat de onderzoeker vrij om bij zijn onderzoek naar eigen inzicht gebruik te maken van de bevindingen van IGZ die zullen blijken uit het definitieve rapport van IGZ.

Uit hetgeen hierboven is overwogen volgt dat thans sprake is van een bestuurlijke impasse die met spoed doorbroken moet worden. Bij de beantwoording van de vraag welke onmiddellijke voorzieningen daartoe het meest geëigend zijn, heeft de Ondernemingskamer zich niet laten leiden door de vraag aan wie de thans bestaande situatie (in overwegende mate) te wijten is. Die vraag komt pas aan de orde na voltooiing van het door de Ondernemingskamer te gelasten onderzoek. De Ondernemingskamer gaat voorts voorbij aan de verdachtmakingen en persoonlijke aanvallen van vooral de ondernemingsraad en de cliëntenraad gericht tegen [A] . De Ondernemingskamer ziet deze uitingen als symptoom van de ernstig verstoorde verhoudingen en niet als zakelijke argumenten die kunnen bijdragen aan de oplossing van het geschil. Niettemin is het collectieve wantrouwen van de ondernemingsraad en de cliëntenraad jegens [A] , los van de vraag of dit gerechtvaardigd is, een feit dat de Ondernemingskamer moet betrekken bij de beoordeling van de beoogde effectiviteit van de door haar te treffen onmiddellijke voorzieningen. De Ondernemingskamer heeft voorts de onwerkbare verhouding tussen [B] en [A] als voorzitter van de raad van toezicht in aanmerking genomen. Ten slotte overweegt de Ondernemingskamer dat het bestuur van De Gelderhorst versterkt moet worden, gelet op het optreden van [B] als bestuurder met betrekking tot het vastgoeddossier en in het geschil tussen de raad van toezicht enerzijds en de medezeggenschapsorganen anderzijds. Met betrekking tot de positie van [B] neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat [B] een langjarige historie heeft als bestuurder bij De Gelderhorst en een breed draagvlak bij bewoners en personeel en dat in het licht daarvan van hem een bijdrage verwacht wordt bij het laten weerkeren van de rust binnen De Gelderhorst.

Op grond van bovenstaande overwegingen zal de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorzieningen (a) [A] schorsen als voorzitter en lid van de raad van toezicht en een derde benoemen als voorzitter van de raad van toezicht met beslissende stem en (b) naast [B] een tijdelijk bestuurder met beslissende stem benoemen.

De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding meer of andere onmiddellijke voorzieningen te treffen, dus ook niet met betrekking tot de ondernemingsraad en de cliëntenraad, zoals De Gelderhorst ter zitting bij monde van de raad van toezicht nog heeft voorgesteld.

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder (en beheerder) ten laste brengen van De Gelderhorst.

De slotsom is dat de Ondernemingskamer op verzoek van De Gelderhorst en op verzoek van de ondernemingsraad en de cliëntenraad een enquête zal gelasten over de periode vanaf 1 oktober 2014 en dat de Ondernemingskamer de genoemde onmiddellijke voorzieningen zal treffen.

Van de verschenen partijen heeft alleen IGZ gevraagd om een kostenveroordeling. De Ondernemingskamer ziet, gelet op de wettelijke taak van IGZ en haar positie als belanghebbende in de onderhavige procedure geen aanleiding ten behoeve van IGZ en ten laste van De Gelderhorst een proceskostenveroordeling uit te spreken. De Ondernemingskamer acht termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.