Uitspraken

De rechtbank heeft omtrent het geschil – voor zover van belang – als volgt overwogen, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiser en de inspecteur als verweerder:

Eiser heeft zijn standpunt dat Pokerstars de diensten vanuit een vestiging in Malta verleent, niet aannemelijk gemaakt. Dat de Pokerstars-groep een in Malta gevestigde vennootschap omvat, dat een onderdeel van de Pokerstars-groep een vergunning heeft van de Maltese autoriteiten en dat het in Malta gevestigde onderdeel van de Pokerstars-groep een adres heeft in Malta, heeft eiser in zijn brief van 9 april 2014 aan de hand van stukken aannemelijk gemaakt. Uit deze brief kan echter niet worden afgeleid hoe deze gegevens tot de conclusie leiden dat de door Pokerstars aan eiser verleende diensten vanuit een vestiging in Malta zijn verricht. Verweerder heeft aan de hand van de bijlagen bij zijn brief van 9 mei 2014 het standpunt van eiser dat de dienstverrichter in Malta zou zijn gevestigd, voldoende weerlegd. Uit de combinatie van de door beide partijen ingebrachte stukken kan worden afgeleid dat de dienstverlening uitsluitend op papier vanuit Malta wordt verleend en dat de door de Maltese autoriteiten afgegeven vergunning niet wordt gebruikt voor de dienstverlening aan in Nederland woonachtige spelers, onder wie eiser. Eiser heeft, voor zover aan de hand van de ingebrachte stukken kan worden vastgesteld, een overeenkomst gesloten met een vennootschap in Isle of Man en maakt voor het spel gebruik van een in laatstbedoeld derde land gevestigde server en helpdesk. Of, laat staan hoe, het in Malta gevestigde onderdeel van de Pokerstars-groep bij de dienstverlening is betrokken, kan niet uit de ingebrachte stukken worden afgeleid. Zoals de rechtbank al heeft overwogen, is het enkele bestaan van deze vennootschap onvoldoende. Uit de communicatie met Pokerstars blijkt voorts dat het ‘overzetten’ van spelers woonachtig in enkele lidstaten van de Europese Unie – waaronder Nederland – uitsluitend is gebeurd om fiscale redenen. ”

Het Hof vult de door de rechtbank in haar rechtsoverweging 4.10 genoemde toetsingscriteria als volgt aan. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 27 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:471, het volgende overwogen omtrent de plaats van vestiging van de aanbieders van internetpoker:

Het Hof constateert allereerst dat tussen partijen niet in geschil is dat de plaats van vestiging van de aanbieder van internetpoker via de website van Pokerstars in eerdere jaren (2009 en 2010) was gelegen op het eiland Man. Zulks vindt bevestiging in bovenvermeld arrest. Nu belanghebbende stelt dat de plaats van vestiging thans is gelegen op Malta, rust op hem de bewijslast om dat aannemelijk te maken.

Bij de beoordeling stelt het Hof voorop dat, zoals belanghebbende heeft gesteld en bevestiging vindt in de door de inspecteur overgelegde stukken, de Maltese autoriteiten aan RGEL en RN vergunningen hebben verleend voor het aanbieden van het pokerspel via internet. De 'class 3 on 4’-vergunning van RGEL houdt in de bevoegdheid om een pokerwebsite te exploiteren, waarbij gebruik wordt gemaakt van software en het netwerk die door de groepsvennootschap RN ter beschikking worden gesteld en waarvoor RN een klasse 4-vergunning heeft op Malta, zo begrijpt het Hof uit de gedingstukken en de door partijen ingenomen stellingen.

Voorts is bij de beoordeling van belang wat de (feitelijke) vestigingsplaats is van genoemde vennootschappen. De vestigingsplaats van een lichaam wordt beoordeeld naar de omstandigheden (artikel 4 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen). Bij de beoordeling naar de omstandigheden van de vestigingsplaats van een lichaam moet in het algemeen ervan worden uitgegaan dat de werkelijke leiding van het lichaam berust bij zijn bestuur, en dat de vestigingsplaats overeenkomt met de plaats waar dit bestuur zijn leidinggevende taak uitoefent. Wanneer echter aannemelijk is dat de werkelijke leiding van het lichaam door een ander wordt uitgeoefend dan dat bestuur, kan er aanleiding zijn als vestigingsplaats van het lichaam aan te merken de plaats van waaruit die ander de leiding uitoefent (HR 23 september 1992, nr. 27 293, ECLI:NL:HR:1992:ZC5105, BNB 1993/193).

Het bestuur van RGEL en RN is op Malta gevestigd, zo stelt het Hof vast. Derhalve kan in beginsel ervan uit worden gegaan dat aldaar ook de feitelijke leiding is gevestigd. De inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat de feitelijke leiding van deze vennootschappen zich op het eiland Man of elders bevindt. Het feit dat het hoofdkantoor of de feitelijke leiding van de Rational Group is gevestigd op het eiland Man, brengt het Hof niet tot een ander oordeel. Het Hof komt evenmin tot een ander oordeel op grond van het feit dat de hoogte van de rake (d.w.z. de vergoeding die de deelnemers betalen aan de organisator van het pokerspel) vanuit het eiland Man wordt bepaald en dat aldaar marketingactiviteiten worden geïnitieerd en georganiseerd. Dergelijke beslissingen kunnen worden gerekend tot de algemene sturende taak van de leiding van de groep die – naar het Hof aanneemt – is ingegeven door de aandeelhoudersrelatie en de vereiste (strategische) coördinatie ten opzichte van de groepsvennootschappen. Alleen op deze gronden kan niet worden aangenomen dat het hoofdkantoor sturend optreedt voor zover het door RGEL en/of RN aangeboden diensten (kernactiviteiten) betreft (vgl. HR 14 oktober 2005, nr. 41 050, ECLI:NL:HR:2005:AU4421 gewezen op het beroep in cassatie tegen Hof Amsterdam 26 mei 2004, nr. 04/0223, 04/00342 en 04/00343, rov. 5.3 en 5.4, BNB 2006/79).

Nu de Maltese autoriteiten vergunningen hebben verstrekt aan RGEL en RN voor de met de website pokerstars.eu gemoeide specifieke diensten (aanbieden van internetpoker), de website pokerstars.eu in eigendom is bij RN en de feitelijke leiding van zowel RGEL als RN zich op Malta bevindt, zijn er in lijn met voormeld arrest voldoende aanwijzingen dat de aanbieder(s) van het internetpoker via de website pokerstars.eu is (zijn) gevestigd op Malta.

Het Hof is voorts van oordeel dat RGEL in dezen heeft te gelden als de daadwerkelijke aanbieder van het internetpoker aan belanghebbende. Vast staat dat belanghebbende na 30 mei 2012 poker heeft gespeeld via de internetsite pokerstars.eu, zodat ervan uit moet worden gegaan dat hij de daartoe benodigde software heeft gedownload. Uit de End user license agreement volgt dat in verband met het downloaden van deze software akkoord dient te worden gegaan met de in de overeenkomst opgenomen voorwaarden. Belanghebbende heeft voorts naar voren gebracht dat hij ten tijde van de zogenoemde migratie van de Nederlandse spelers van pokerstars.com naar pokerstars.eu, uitdrukkelijk akkoord is gegaan met de in de End user license agreement opgenomen voorwaarden door het aanvinken van de genoemde button “I Agree”. Gelet op dit een en ander acht het Hof aannemelijk dat ter zake van het door belanghebbende gespeelde internetpoker een overeenkomst is gesloten tussen belanghebbende en RGEL. Zulks volgt ook uit hetgeen overigens vermeld staat op de website pokerstars.eu. De inspecteur heeft in het licht hiervan onvoldoende gesteld om tot een ander oordeel te komen. Het Hof acht aannemelijk dat de End user license agreement zoals die is weergegeven bij de feiten, gelijkluidend is aan de door belanghebbende en RGEL gesloten overeenkomst en dat op basis van deze overeenkomst jegens belanghebbende de relevante contractuele verplichtingen van de gokdiensten op RGEL hebben gerust. Dat belanghebbende het destijds gesloten contract niet heeft overgelegd, kan hem in de gegeven omstandigheden niet worden tegengeworpen.

Voor zover de inspecteur heeft betoogd dat het na 30 mei 2012 nog steeds mogelijk was om vanuit Nederland via pokerstars.com deel te nemen aan het pokerspel, heeft hij dat in het licht van de gemotiveerde weerspreking van belanghebbende onvoldoende onderbouwd. Uit hetgeen partijen dienaangaande over en weer naar voren hebben gebracht begrijpt het Hof dat het na 30 mei 2012 nog wel mogelijk was om de website pokerstars.com te bekijken en daarop in te loggen op een zelf aangemaakt account, maar was het vanaf die datum niet meer mogelijk om met behulp van dat account via die site te pokeren voor geld, zoals belanghebbende heeft gedaan.

Voor de beantwoording van de vraag of belanghebbende een beroep toekomt op de vrijheid van dienstenverkeer, dient voorts te worden beoordeeld of de door RGEL aangeboden diensten de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging op Malta impliceren. Dienaangaande overweegt het Hof als volgt.

Bij de beoordeling van voormelde vraag neemt het Hof in aanmerking dat belanghebbende in hoger beroep nadere aanknopingspunten heeft genoemd op basis waarvan kan worden geconcludeerd dat RGEL ook daadwerkelijk werkzaamheden op Malta heeft verricht die verband hielden met de exploitatie van de website pokerstars.eu. Belanghebbende heeft een huurcontract d.d. 20 november 2013 overgelegd, waarin is vastgelegd dat RGEL met ingang van 12 juli 2012 huurder is van in totaal 1.137 m² kantoorruimte (met 22 parkeerplaatsen) in het zogenoemde Tagliaferro Business Centre op Malta. Belanghebbende heeft verder naar voren gebracht dat er thans 157 werknemers van de Rational Group werkzaam zijn op Malta en dat ook RGEL personeel in dienst heeft. Aannemelijk is dat RGEL vanuit deze kantoorruimte en met behulp van genoemde werknemers na 30 mei 2012 op Malta werkzaamheden heeft verricht die verband hielden met de exploitatie van de website pokerstars.eu. Belanghebbende heeft voorts naar voren gebracht dat de met de website pokerstars.eu gemoeide ondersteuning hoofdzakelijk werd verleend vanuit Malta (supportcenter), dat RGEL een eigen IT-afdeling heeft op Malta, dat de belangrijkste bankrekening van RGEL wordt gehouden bij de Mediterranean Bank plc te Malta, dat de boekhouding van RGEL op Malta wordt gevoerd, dat RGEL verplicht is de spelerstegoeden in een afgescheiden fonds te beheren en dat RGEL de Lotteries & Gaming Authority Malta periodiek dient te informeren over de status van dit afgescheiden fonds. De inspecteur heeft deze stellingen niet dan wel onvoldoende weerspoken, zodat ook deze stellingen bijdragen aan de vaststelling dat REGL de aan belanghebbende verleende gokdiensten na 30 mei 2012 vanuit Malta heeft verricht. De vaststelling dat RGEL meerdere kansspelvergunningen heeft op Malta en dat om die reden aangenomen kan worden dat de activiteiten van RGEL op Malta niet alleen zien op de aan belanghebbende verleende gokdiensten, brengt hierin geen verandering. De omstandigheden dat de in verband met de website gebruikte servers slechts deels op Malta staan en dat het emailverkeer van de deelnemers via een server op het eiland Man verloopt, acht het Hof in dit verband van ondergeschikt belang, evenals de omstandigheden dat marketingactiviteiten voor pokerstars.eu ook vanuit het eiland Man worden geïnitieerd en uitgevoerd en dat aldaar ook de hoogte van de rake wordt bepaald.

Al het voorgaande brengt het Hof – anders dan de rechtbank – tot het oordeel dat de door RGEL via pokerstars.eu aan belanghebbende aangeboden diensten na 30 mei 2012 daadwerkelijk een economische activiteit impliceren op Malta voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging aldaar.

Nu de slotsom is dat de aanbieder van de onderhavige diensten na 30 mei 2012 is gevestigd in een lidstaat van de Europese Unie, komt aan belanghebbende een beroep toe op de vrijheid van dienstenverkeer voor zover het betreft de aangiften die zien op de maanden vanaf juni 2012. Voor dat geval is tussen partijen niet in geschil dat teruggaaf dient te worden verleend van de kansspelbelasting die belanghebbende op aangifte heeft voldaan voor de maanden juni, augustus, september en oktober 2012. Het Hof volgt partijen hierin (vgl. het hierboven weergegeven arrest van de Hoge Raad). Dit geldt niet voor bedragen die zijn voldaan op de aangiften betreffende de maanden januari, april en mei 2012, nu voor die tijdvakken ervan uit moet worden gegaan dat de aanbieder van het door belanghebbende gespeelde internetpoker was gevestigd buiten de Europese Unie. Belanghebbende kan in zoverre geen geslaagd beroep kan doen op de vrijheid van dienstenverkeer en bij gebreke van andere grieven is het hoger beroep in zoverre ongegrond.

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is voor zover het betreft de tijdvakken juni, augustus, september en oktober 2012. Het Hof zal met vernietiging van de uitspraak van de rechtbank doen wat de rechtbank had behoren te doen.