GERECHTSHOF AMSTERDAM
Kenmerken 13/00265 en 13/00267
uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
[belanghebbende] ., gevestigd te [vestigingsplaats] ,
tegen de uitspraak in de zaken met kenmerken AWB 11/6458 en 12/1361 van de rechtbank Noord- Holland (hierna: de rechtbank) in de gedingen tussen
de inspecteur van de Belastingdienst,
de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
1.1.1.
De inspecteur heeft met dagtekening 14 april 2008 aan belanghebbende (hierna ook: [belanghebbende] ) over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: LB) opgelegd van € 11.160, en bij beschikking een boete van € 5.580.
1.1.2.
De inspecteur heeft met dagtekening 4 april 2008 over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006 een naheffingsaanslag LB opgelegd van € 9.794, en bij beschikking een boete van € 4.897.
1.2.1.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 3 oktober 2011, de naheffingsaanslag LB over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006 verminderd tot € 3.413, en de boete verminderd tot € 700.
1.2.2.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 6 februari 2012, de naheffingsaanslag LB over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2005 verminderd tot € 3.114, en de boete verminderd tot € 700.
1.3.1.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank.
1.3.2.
Bij uitspraak van 20 maart 2013 heeft de rechtbank als volgt beslist:
“De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar betreffende de […] naheffingsaanslag LB[…] over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2005, voor zover deze betrekking heeft op het jaar 2005 en de boete 2004 en 2005;
- vermindert de naheffingsaanslag LB[…] over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2005 […], tot het bedrag voor zover dat betrekking heeft op 2004, vermindert de heffingsrente dienovereenkomstig en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- vernietigt de boete 2005 en vermindert de boete 2004 tot € 210 over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2005 […] en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar betreffende de […] naheffingsaanslag 2006, voor zover deze betrekking heeft op de boete 2006;
- vermindert de boete 2006 tot € 630 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit; […]
- gelast dat verweerder het door [belanghebbende] betaalde griffierecht van € 302 vergoedt. […].”
1.4.
Het Hof verstaat in bovenstaand dictum de zinsnede:
“vermindert de naheffingsaanslag LB[…] over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2005 […], tot het bedrag voor zover dat betrekking heeft op 2004”
“vermindert de naheffingsaanslag LB over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2005 tot €1.042.”
1.5.
De tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroepen zijn bij het Hof ingekomen op 24 april 2013. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.6.
Bij brief van 12 maart 2015 heeft belanghebbende aangegeven niet bij de zitting aanwezig te zullen zijn.
1.7.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 maart 2015. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2 Feiten
2.1.
De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (in de uitspraak van de rechtbank wordt met ‘ [bedrijf] BV’ gedoeld op [bedrijf] B.V., worden die B.V. en belanghebbende gezamenlijk aangeduid als ‘eisers’, en de inspecteur als ‘verweerder’):
2.1.
[naam 1] en [naam 2] zijn ieder houder van 50% van de aandelen in [belanghebbende] . [belanghebbende] houdt 100% van de aandelen in [bedrijf] BV. [naam 2] is blijkens het handelsregister ingeschreven als bestuurder van beide vennootschappen. [naam 1] is blijkens het handelsregister ingeschreven als bestuurder van [bedrijf] BV.
2.2.1.
[naam 2] heeft voor haar werkzaamheden verricht voor [belanghebbende] een bruto- loon genoten van € 24.000 (2002), € 24.000 (2003), € 7.500 (2004), € 7.500 (2005) en € nihil (2006). Deze bruto loonbedragen waren voor [belanghebbende] de grondslag voor de inhouding en afdracht van de LB/PVV.
2.2.2.
Verweerder heeft het loon van [naam 2] op grond van artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB) voor de jaren 2004 tot en met 2006 gecorrigeerd. Daarbij is verweerder uitgegaan van een gebruikelijk loon van € 24.000 en heeft hij rekening gehouden met een doelmatigheidsmarge van 30% van € 24.000. Het in verband met de correctie in aanmerking te nemen loon heeft verweerder vastgesteld op
€ 16.800. Het loon van [naam 2] heeft verweerder aldus gecorrigeerd met € 9.300 (2004), € 9.300 (2005) en € 16.800 (2006).
2.2.3.
Verweerder heeft bij het opleggen van de naheffingsaanslagen vergrijpboeten opgelegd van 50%. Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder de boete over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2005 verminderd tot 25%. In de uitspraken op bezwaar zijn voorts de opgelegde boeten gematigd met 10% wegens overschrijding van de redelijke termijn.
2.2.
Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden zal ook het Hof daarvan uitgaan en voegt daaraan nog het volgende toe.
2.3.
Op 8 februari 2007 heeft de inspecteur [belanghebbende] een vragenbrief gestuurd. De vragen betroffen onder andere het aan [naam 2] toegezegde pensioen, alsmede haar (gebruikelijk) loon.
4 Beoordeling van het geschil
4.7.1.
Eisers stellen zich primair, en naar de rechtbank begrijpt voor alle jaren, op het standpunt dat verweerder niet beschikt over een nieuw feit als bedoeld in artikel 16, eerste lid van de AWR. Alle relevante informatie die nodig was ter beoordeling van het gebruikelijk loon waaronder de cijfers die door verweerder zijn gebruikt bij de toepassing van de zogeheten afroommethode waren verweerder bij het opleggen van de definitieve aanslagen inkomstenbelasting bekend. Het voor navordering in de inkomstenbelasting bij [naam 1] en [naam 2] vereiste nieuwe feit ontbreekt derhalve en staat daarom ook aan naheffing van LB/PVV bij eisers in de weg.
4.7.2.
De rechtbank volgt eisers in het standpunt dat het verweerder voor 2005 ontbreekt aan het vereiste nieuwe feit. […]
4.7.4.
Aldus dienen de naheffingsaanslagen LB/PVV over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2005 ten name van eisers te worden verminderd voor zover deze betrekking hebben op het jaar 2005. Zulks geldt eveneens voor de boete en de in rekening gebrachte heffingsrente.
4.7.5.
Met betrekking tot het jaar 2004 beschikt verweerder over een nieuw feit. De aangiften IB 2004 van [naam 1] en [naam 2] zijn door verweerder immers niet inhoudelijk beoordeeld. Dat verweerder bij het bepalen van de hoogte van het gebruikelijk loon en het opleggen van de naheffingsaanslagen nadien de afroommethode heeft toegepast terwijl hij destijds bij het opleggen van de definitieve aanslagen inkomstenbelasting al over de relevante informatie beschikte doet daar niet aan af. Dat is anders indien verweerder bij normale zorgvuldige kennisneming van de aangiften aan de inhoud daarvan had moeten twijfelen. Dat is hier niet aan de orde. Ten tijde van het opleggen van de definitieve aanslagen was namelijk niet uitgesloten dat [naam 1] en [naam 2] het gebruikelijk loon tot het juiste bedrag in de aangiften in aanmerking hadden genomen.
4.7.6.
Nu de naheffingsaanslagen LB/PVV ten name van eisers met betrekking tot het jaar 2006 eerder zijn opgelegd dan de definitieve aanslagen inkomstenbelasting ten name van [naam 1] en aan [naam 2] , is het antwoord op de vraag of verweerder beschikt over een nieuw feit niet relevant. De rechtbank verwerpt daarom het standpunt van eisers ter zake. […]
4.8.1.
Uit de tekst van artikel 12a van de Wet LB volgt dat het loon van [naam 2] ten minste gesteld dient te worden op € 38.118 (2004) en € 39.000 (2006). Verweerder heeft het loon echter niet tot die bedragen gecorrigeerd, maar is uitgegaan van het loon dat [naam 2] voordien genoot, zijnde € 24.000. Met toepassing van een doelmatigheidsmarge van 30% heeft verweerder het loon nader vastgesteld op € 16.800. Daarmee heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank het loon in beginsel niet te hoog vastgesteld, te meer daar nog in aanmerking kan worden genomen dat toepassing van de doelmatigheidsmarge bij een loon lager dan € 38.118 en € 39.000 achterwege kan blijven.
4.8.2.
Het vorenstaande is anders indien aannemelijk is dat ter zake van soortgelijke dienstbetrekkingen waarbij een aanmerkelijk belang of terbeschikkingstelling van vermogensbestanddelen geen rol speelt, in het economische verkeer een lager loon gebruikelijk is. Dan wordt het loon op grond van artikel 12a van de Wet LB gesteld op dat lagere loon. [belanghebbende] heeft zich in dit verband op het standpunt gesteld dat [naam 2] haar (secretariële) werkzaamheden in deeltijd heeft verricht. Voor 2006 heeft [belanghebbende] daar nog aan toegevoegd dat slechts hand- en spandiensten zijn verricht, alsmede dat de geringe arbeidsbeloning die daartegenover stond voor dat jaar is komen te vervallen en is toegevoegd aan het ‘gezinsinkomen’, en is verantwoord in het loon dat [bedrijf] BV aan [naam 1] heeft verstrekt. Dat laatste is in het bijzonder geschied om optimaal gebruik te kunnen maken van de levensloopregeling bij [naam 1] en overigens in verband met de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet die [naam 2] zou zijn verschuldigd indien zij enig loon uit [belanghebbende] zou genieten.
4.8.3.
Met hetgeen [belanghebbende] naar voren heeft gebracht heeft zij niet voldaan aan de op haar rustende bewijslast om aannemelijk te maken dat een lager loon dan € 16.800 voor 2004 en 2006 gerechtvaardigd is. [belanghebbende] heeft geen controleerbare onderbouwing gegeven van de mate waarin [naam 2] haar werkzaamheden in deeltijd heeft verricht en zij heeft evenmin een controleerbare onderbouwing gegeven voor het verschil in de hoogte van het loon in 2004 en 2006 ten opzichte van de jaren 2002 en 2003. Dat zulks een gevolg is van afnemende werkzaamheden is evenmin onderbouwd. Voorts kan aan het optimaliseren van de levensloopregeling bij [naam 1] en aan de verschuldigdheid van de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet door [naam 2] geen argument worden ontleend om in afwijking van artikel 12a van de Wet LB het gebruikelijk loon over 2006 op nihil te stellen.
4.8.4.
Verweerder heeft aldus het gebruikelijk loon voor [naam 2] voor de jaren 2004 en 2006 niet te hoog vastgesteld.
4.10.3.
Met betrekking tot de naheffingsaanslag LB[…] over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2005, voor zover deze betrekking heeft op 2004, heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat sprake is van grove schuld en een boete opgelegd van 25%. Naar vaste jurisprudentie dient onder grove schuld te worden verstaan een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid en omvat het begrip grove schuld mede grove onachtzaamheid. Ingevolge het tweede lid van §25 van het BBBB legt de inspecteur ingeval van grove schuld een vergrijpboete op van 25%.
4.10.4.
Ter zake van de naheffingsaanslag LB[…] heeft verweerder een vergrijpboete wegens opzet opgelegd van 50%. Onder opzet wordt ook verstaan voorwaardelijke opzet, waaronder moet worden verstaan het willens en wetens aanvaarden van de reële kans dat een handelen of nalaten tot gevolg heeft dat te weinig belasting geheven is of kan worden dan wel de belasting niet tijdig betaald is. Ingevolge het derde lid van §25 van het BBBB legt de inspecteur ingeval van opzet een vergrijpboete op van 50%.
4.10.5.
Naar het oordeel van de rechtbank kan [belanghebbende] ter zake van 2006 opzet worden verweten. [belanghebbende] is de moedermaatschappij van belastingadviespraktijk [bedrijf] BV die er blijkens een verklaring van een van de aandeelhouders voor heeft gekozen geen loon in aanmerking te nemen over 2006, ter optimalisering van het gebruik van de levensloopregeling in [bedrijf] BV. Voorts heeft de desbetreffende aandeelhouder verklaard dat daarmee kon worden voorkomen dat [belanghebbende] over het loon de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet verschuldigd werd. Verweerder heeft aannemelijk gemaakt dat het handelen van [belanghebbende] erop was gericht dat een te laag bedrag aan belasting zou worden betaald, althans dat zij welbewust de kans heeft aanvaard dat daarmee een te laag bedrag aan belasting zou worden betaald. Verweerder heeft de boete in bezwaar uiteindelijk vastgesteld op € 700. Die boete acht de rechtbank passend en geboden.
4.10.6.
Met betrekking tot het jaar 2004 is het naar het oordeel van de rechtbank aan grove schuld van [belanghebbende] te wijten dat te weinig belasting is geheven. [belanghebbende] is immers, zeker in het licht van hetgeen met betrekking tot 2006 is vastgesteld, op de hoogte van de relevante wet- en regelgeving. Zij had zich dus ten minste nader dienen te informeren over de gevolgen van het vaststellen van een lager loon dan € 38.118. Dat [naam 2] in 2004 slechts minimale werkzaamheden voor [belanghebbende] heeft verricht welke een verlaging van het loon van € 24.000 (2003) naar € 7.500 (2004) rechtvaardigen heeft zij, ook nadien, niet onderbouwd. Verweerder heeft de boete in bezwaar uiteindelijk vastgesteld op € 234. Die boete acht de rechtbank passend en geboden. […]
4.10.9.
In het arrest van 22 april 2005, nr. 37.984 (LJN AO9006) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, behoudens bijzondere omstandigheden, de berechting van een boetezaak door de rechtbank niet binnen een redelijke termijn geschiedt als de rechtbank niet binnen twee jaar nadat de termijn is aangevangen, uitspraak doet en dat in voorkomend geval overschrijding van de redelijke termijn behoort te leiden tot vermindering van de boete.
De termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is aangevangen met de aankondigingen van de naheffingsaanslagen op 25 februari 2008. De totale termijn beloopt derhalve meer dan twee jaar. De redelijke termijn is derhalve overschreden. De rechtbank zal om deze reden de thans nog aan de orde zijnde vergrijpboeten verminderen met 10 procent nu de redelijke termijn met meer dan twee jaar is overschreden en gelet op de uitgangspunten van het Gerechtshof Amsterdam, zoals geformuleerd in zijn uitspraak van 2 juli 2009 (nr. 04/03329, LJN BJ1298) en met inachtneming van de omstandigheid dat verweerder de boeten in bezwaar wegens overschrijding van de redelijke termijn reeds met 10 procent heeft verminderd.
4.10.10.
De boete ter zake van de naheffingsaanslag LB/PVV 2006 ten name van [belanghebbende] wordt derhalve verminderd tot € 630 en de boete met betrekking tot het jaar 2004 ten name van [belanghebbende] wordt verminderd tot € 210. De overige boeten worden vernietigd. […]
4.12.
Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.
7 Beslissing
vernietigt de onder 1.3 geciteerde uitspraak van de rechtbank, behoudens voor zover het de beslissing betreffende het griffierecht betreft;
verklaart de beroepen gegrond;
vernietigt de uitspraken op bezwaar;
vermindert de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2005 tot € 1.042;
vernietigt de boetebeschikking betreffende de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2005;
handhaaft de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006;
vermindert de boetebeschikking betreffende de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006 tot € 630, en
gelast de inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht ad € 478 voor het hoger beroep bij het Hof te vergoeden.
De uitspraak is gedaan door mrs. P.F. Goes, voorzitter, H.T. van der Meer en F.J.P.M. Haas, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. S.K. Grando als griffier. De beslissing is op 9 april 2015 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
