Uitspraken

Emarcy c.s. hebben aan hun verzoek tot het gelasten van een onderzoek – kort gezegd – ten grondslag gelegd dat de belangen van de minderheidsaandeelhouders structureel door KLM genegeerd worden, hetgeen tot uiting komt in het volgende:

a. aan de minderheidsaandeelhouders wordt structureel een redelijk aandeel in de winst van KLM onthouden, terwijl zij geen uitzicht hebben op uitkoop tegen een redelijke prijs;

b. KLM heeft zich onverkort en onvoorwaardelijk garant gesteld voor een aantal obligatieleningen van AFKLM, waardoor KLM zich blootstelt aan disproportionele aansprakelijkheid ten gunste van AFKLM;

c. het benoemings- en beloningsbeleid is onredelijk en disproportioneel;

d. het beleid inzake brandstofderivaten is onjuist.

KLM heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

Emarcy c.s. hebben hun bezwaren tegen het dividendbeleid kort samengevat als volgt toegelicht. KLM en AFKLM hebben na de gestanddoening van het Openbaar Bod het dividend op gewone aandelen KLM volledig gekoppeld aan de dividenduitkeringen van AFKLM, in die zin dat beide dividenduitkeringen ieder jaar in absolute bedragen gelijk zijn. Deze koppeling doet geen recht aan het feit dat de winst van KLM per gewoon aandeel in de boekjaren 2004/2005 tot en met 2007/2008 telkens materieel hoger was dan de winst van AFKLM per (gewoon) aandeel. Reservering van de winst is een afwijking van de regel dat de winst ten goede komt aan de aandeelhouders en een besluit van die regel af te wijken vergt een deugdelijke, concrete en gekwantificeerde motivering. Die motivering ontbreekt nu KLM heeft nagelaten het dividendbeleid op de algemene vergadering van aandeelhouders, in het jaarverslag of elders eenduidig uiteen te zetten.

KLM heeft aangevoerd dat Emarcy c.s. in hun verzoek voor zover het betrekking heeft op het dividendbeleid niet ontvankelijk zijn gelet op de lange periode die inmiddels is verstreken sinds de dagvaarding van 22 januari 2009in de Dagvaardingsprocedure en omdat Emarcy het dividendbeleid in die procedure reeds aan de orde heeft gesteld en daarop een reactie van KLM heeft ontvangen. De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer omdat deze omstandigheden, mede in aanmerking genomen dat KLM niet gesteld heeft dat zij daardoor in een nadeliger positie is komen te verkeren, ontoereikend zijn voor het oordeel dat Emary c.s. hun recht hebben verwerkt een enquêteverzoek te doen. Daarbij neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat de omstandigheid dat – onder meer – Emarcy de Dagvaardingsprocedure handhaafde wel duidelijk maakte, dat zij haar bezwaren niet liet varen, terwijl er ook geen aanwijzing was dat KLM voornemens was haar beleid naar aanleiding van de bezwaren aan te passen.

De Ondernemingskamer stelt voorop dat het verzoek van Emarcy c.s., voor zover het betrekking heeft op het dividendbeleid, er toe strekt dat het dividendbeleid over de boekjaren 2004/2005, 2005/2006, 2006/2007, 2007/2008 en 2010/2011 wordt onderzocht, terwijl de vordering in de Dagvaardingsprocedure slechts betrekking had op de in 2.11 genoemde besluitvorming ten aanzien van het dividend over het boekjaar 2007/2008. Dienovereenkomstig heeft het hof in zijn arrest van 15 november 2011 (r.o. 3.8) vooropgesteld dat in de Dagvaardingsprocedure alleen het besluit van de houders van prioriteitsaandelen van 3 juli 2008 aan de orde is en dat, voor zover Emarcy en VEB steun zoeken in de gang van zaken omtrent de eerdere besluiten over reserveringen en dividenduitkeringen door KLM, daaraan in die procedure slechts beperkte betekenis kan worden toegekend. De Ondernemingskamer verwerpt daarom het verweer van KLM dat nu (als uitkomst van de Dagvaardingsprocedure) vaststaat dat de besluitvorming ten aanzien van het dividend over het boekjaar 2007/2008 zowel naar inhoud als wijze van totstandkoming niet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW, een dergelijk besluit geen gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen, kan opleveren dan wel niet kan bijdragen aan de constatering dat zich zodanige gegronde redenen voordoen. Dat standpunt miskent voorts dat de door de Ondernemingskamer aan te leggen maatstaf afwijkt van de maatstaf ter beoordeling van de vordering in de Dagvaardingsprocedure tot vernietiging van de besluiten van 3 juli 2008 en dat een van de doeleinden van de enquêteprocedure is het verkrijgen van openheid van zaken.

KLM heeft als verweer voorts aangevoerd dat, zoals aangekondigd bij het Openbaar Bod, haar dividendbeleid berust op haar financiële situatie en het dividendbeleid van AFKLM dat is gebaseerd op het operationele resultaat en op het dan geldende investeringsbeleid van AFKLM. De luchtvaartsector is kapitaalintensief, competitief, conjunctuurgevoelig en kwetsbaar voor geopolitieke gebeurtenissen. KLM toetst haar financiële situatie in het bijzonder aan de, in de luchtvaartsector gebruikelijke, net-debt-to-equity-ratio (NDER) welke de verhouding weergeeft tussen de netto schuldenlast van een onderneming en haar eigen vermogen. AFKLM had als prioriteitsaandeelhouder sinds het boekjaar 2004/2005 alle reden om de gehele winst te reserveren omdat het eigen vermogen van KLM, ook in vergelijking tot dat van haar ‘peer group’, dringend behoefte had en heeft aan versterking. Niettemin is besloten niet de hele winst te reserveren maar, bij wijze van gebaar tegenover de minderheidsaandeelhouders, toch een dividend ter beschikking te stellen gelijk aan het dividend dat op de aandelen AFKLM is uitgekeerd. De hogere pay-out ratio op de aandelen AFKLM in vergelijking met die op de aandelen KLM, is gerechtvaardigd omdat het eigen vermogen van AFKLM er veel beter voor stond dan dat van KLM. KLM heeft er voorts op gewezen dat in de betrokken jaren nog andere redenen aanwezig waren om winst te reserveren in plaats van uit te keren, bijvoorbeeld, dat haar eigen vermogen in de desbetreffende jaren voor een belangrijk deel bestond uit een overschot in de pensioenfondsen van KLM en dat KLM over dat deel van haar eigen vermogen niet vrijelijk kan beschikken; het overschot biedt slechts een mogelijk toekomstig voordeel in de vorm van lagere pensioenpremies. Ten slotte stelt KLM dat zij rekening diende te houden met investeringen ter vernieuwing van haar vloot en de verhevigde concurrentie tussen luchtvaartmaatschappijen.

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.

In de Dagvaardingsprocedure heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 12 juli 2013 onder meer overwogen (r.o. 3.4.2 – 3.4.5):

Bij de beantwoording van de vraag of er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist dividendbeleid van KLM is van belang of KLM de zorgvuldigheid die zij onder de gegeven omstandigheden jegens de minderheidsaandeelhouders in acht heeft te nemen, in voldoende mate heeft betracht. Anders dan KLM heeft verdedigd in haar onder 1.5 genoemde akte is voor de toewijsbaarheid van het enquêteverzoek niet slechts van belang of de uitkomst van een besluit van de vergadering van houders van prioriteitsaandelen de toets van artikel 2:15 BW kan doorstaan. In het kader van een enquêteprocedure is ook de wijze van totstandkoming van belang. Bovendien gaat het hier – zoals overwogen – niet om één besluit maar om een reeks van besluiten.

De mate van zorgvuldigheid die KLM jegens de minderheidsaandeelhouders in acht dient te nemen wordt mede bepaald door de navolgende omstandigheden en overwegingen.

a. AFKLM heeft na het Openbaar Bod geen vordering tot uitkoop van de minderheidsaandeelhouders ingesteld. KLM stelt dat AFKLM wel een uitkoopvordering zou willen instellen, ware het niet dat het met het oog op het behoud van de internationale landingsrechten van KLM noodzakelijk is (i) dat de meerderheid van de aandelen KLM in handen blijft van SAK I en SAK II als ‘Nederlandse’ aandeelhouders en (ii) dat deze stichtingen qua bestuur onafhankelijk van AFKLM zijn. Omdat de stichtingen - dus - niet kunnen worden aangemerkt als groepsmaatschappijen van AFKLM in de zin van artikel 2:24a BW en AFKLM zelf minder dan 95% van de aandelen in KLM houdt, kan AFKLM geen uitkoopvordering jegens de minderheidsaandeelhouders instellen, aldus KLM. Emarcy c.s. hebben daartegenover gesteld dat AFKLM en KLM de minderheidsaandeelhouders wel zouden kunnen uitkopen, maar dat zij dit niet willen althans niet voor een redelijke, objectief vastgestelde prijs. Emarcy c.s. hebben de door hen gestelde onwil echter niet als reden voor twijfel aan een juist beleid aan hun enquêteverzoek ten grondslag gelegd. De Ondernemingskamer acht de door KLM genoemde redenen voor het uitblijven van een vordering tot uitkoop door AFKLM overigens niet onbegrijpelijk. Voor de beantwoording van de vraag of het dividendbeleid aanleiding geeft tot het gelasten van een enquête is van belang dat het vooralsnog uitblijven van een uitkoopprocedure en het, naar Emarcy c.s. onweersproken hebben gesteld, ontbreken van een liquide handel in het aandeel KLM, als consequentie heeft dat de minderheidsaandeelhouders geen reële mogelijkheid hebben hun aandelen voor een objectief bepaalde prijs te verkopen en wat betreft het rendement op hun aandelen vooralsnog zijn aangewezen op dividenduitkeringen. Dit schept, zoals het hof in r.o. 3.33 van zijn arrest in de Dagvaardingsprocedure heeft overwogen, vanzelfsprekend voor KLM geen verplichting om een hoger dividend uit te keren dan waartoe zij overigens in redelijkheid kan besluiten, maar deze omstandigheid bepaalt wel mede de mate van zorgvuldigheid die KLM - bezien in het licht van de ‘waarschuwing’ die het prospectus in dit opzicht bevat - jegens de minderheidsaandeelhouders in acht heeft te nemen bij het voeren van haar dividendbeleid.

De aandeelhouders die indertijd niet op het Openbaar Bod zijn ingegaan, waaronder Emarcy c.s., mogen vertrouwen op de mededelingen van Air France in het prospectus over de wijze waarop AFKLM als vergadering van houders van prioriteitsaandelen gebruik zal maken van haar (nadien in artikel 32 van de statuten van KLM vastgelegde) bevoegdheid een deel van de winst van KLM in enig boekjaar te bestemmen tot het vormen of versterken van reserves. Het prospectus houdt daarover in: “the meeting of the priority shareholders (which will be composed solely of Air France after completion of the offer) will, after consulting the KLM management board and the KLM supervisory board, determine the amount to be set aside to establish or increase KLM's reserves, provided the amount is reasonable considering KLM's financial situation and complies with Air France-KLM's dividend policy”. Onder het kopje Air France Dividend Policy vermeldt het prospectus dat uitkering van dividend afhankelijk is van “the operating results of Air France and its investment policy at that time”. Deze mededelingen bieden geen concrete norm waaraan besluiten over reservering van winst en uitkering van dividend getoetst kunnen worden.

Voor zover AFKLM in haar hoedanigheid van houder van de prioriteitsaandelen besluit tot reservering van de winst van KLM, staat die winst in zekere zin toch ter beschikking van AFKLM en haar groep, gelet op de statutaire doelstelling van KLM die mede omvat het belang te dienen van de groep waarvan zij deel uitmaakt. In zoverre bestaat er dus bij de besluitvorming over reservering van de winst van KLM een tegenstrijdig belang tussen grootaandeelhoudster AFKLM en de minderheidsaandeelhouders van KLM, die, zoals gezegd, wat betreft het rendement op hun aandelen vooralsnog zijn aangewezen op dividenduitkeringen.

Het bepaalde in artikel 32 van de statuten van KLM, dat de vergadering van houders van prioriteitsaandelen een besluit tot bestemming van een deel van de winst tot het vormen of versterken van reserves uitsluitend zal nemen na overleg met de directie en de raad van commissarissen, moet worden aangemerkt als een wezenlijk element van besluitvorming, dat waarborgt dat rekening wordt gehouden met het belang van KLM en van alle bij haar betrokkenen, waaronder de minderheidsaandeelhouders. Dit spreekt te meer in het licht van het ontbreken van een concrete norm waaraan besluiten over reservering van winst en uitkering van dividend getoetst kunnen worden (zie sub b) en het tegenstrijdige belang tussen AFKLM en de minderheidsaandeelhouder (zie sub c).

Het dividendbeleid van KLM, waaronder begrepen de besluitvorming over reservering van (een deel van) de winst door de vergadering van houders van prioriteitsaandelen, dient te voldoen aan een mate van zorgvuldigheid jegens de minderheidsaandeelhouders die strookt met de genoemde omstandigheden en overwegingen, te meer nu het gaat om het beleid gedurende een reeks van jaren. Dat betekent niet alleen dat het resultaat van die besluitvorming – met de vereiste terughoudendheid getoetst – niet kennelijk onredelijk mag zijn maar ook dat de wijze van totstandkoming van de besluiten zorgvuldig dient te zijn, meer in het bijzonder dat voormeld overleg met directie en raad van commissarissen ernstig wordt genomen en dat voor de minderheidsaandeelhouders in voldoende mate kenbaar moet zijn hoe en aan de hand van welke criteria en gezichtspunten die besluitvorming plaats vindt, zodat het resultaat in het licht daarvan kan worden begrepen. Dit laatste impliceert uiteraard niet dat vereist is dat het uit te keren dividend eenvoudig berekend kan worden aan de hand van door de vennootschap te publiceren cijfermatige criteria. De norm brengt in dit geval, waarin de vergadering van houders van prioriteitsaandelen bestaat uit één (rechts)persoon, wel mee dat aan de algemene vergadering van aandeelhouders openheid van zaken wordt verschaft over reserveringsbesluiten als bedoeld in artikel 32 van de statuten en over het daaraan voorafgaande overleg tussen het bestuur en de raad van commissarissen van KLM enerzijds en AFKLM anderzijds.

Ten aanzien van de door Emarcy c.s. gestelde koppeling aan het dividend van AFKLM overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Op grond van de door partijen overgelegde jaarrekeningen van KLM en hetgeen zij hebben gesteld gaat de Ondernemingskamer uit van de navolgende cijfers:

Deze cijfers en de onder 2.8 tot en met 2.11 genoemde feiten rechtvaardigen het vermoeden dat de besluitvorming door de prioriteit op de voet van artikel 32 van de statuten, over de reservering van een gedeelte van de winst van KLM over de boekjaren 2004/2005, 2005/2006, 2006/2007 en 2007/2008 er telkens op gericht was te bewerkstelligen dat het voor uitkering beschikbare deel van de winst een zodanig bedrag was, dat uitkering daarvan telkens leidde tot een dividend per gewoon aandeel KLM dat nominaal (vrijwel) gelijk was aan het dividend per gewoon aandeel AFKLM. Op het bestaan van deze koppeling tussen het dividend van KLM en het dividend van AFKLM wijst niet alleen het bedrag van het over die boekjaren uitgekeerde dividend, maar ook de uitlatingen van bestuursleden en de voorzitter van de raad van commissarissen tijdens de algemene vergaderingen van aandeelhouders (zie: 2.8 tot en met 2.11):

- in de aandeelhoudersvergadering van 30 juni 2005 heeft de voorzitter van de raad van bestuur uitgelegd dat het dividend is bepaald op een zodanig bedrag (€ 0,16) dat de aandeelhouders van KLM hetzelfde bedrag ontvangen als zij zouden hebben ontvangen indien zij het Openbaar Bod zouden hebben aanvaard (rekening houdende met de desbetreffende ruilverhouding);

- in de aandeelhoudersvergadering van 29 juni 2006 heeft de voorzitter van de raad van commissarissen gezegd dat het dividend is afgeleid van het dividend dat AFKLM heeft uitgekeerd;

- in de algemene vergadering van aandeelhouders van 5 juli 2007 heeft de voorzitter van de raad van commissarissen gezegd dat het dividend feitelijk wordt bepaald door de prioriteitsaandeelhouder AFKLM en dat deze er voor gekozen heeft aan de aandeelhouders van KLM een vergelijkbaar dividend uit te keren als aan de aandeelhouders van AFKLM;

- in de aandeelhoudersvergadering van 3 juli 2008 heeft de voorzitter van de raad van commissarissen gezegd niet te kunnen bevestigen of het dividendbeleid inhoudt dat op gewone aandelen KLM een dividend betaald wordt dat nominaal gelijk is aan het dividend dat wordt betaald op gewone aandelen AFKLM, omdat de vergadering van houders van prioriteitsaandelen (lees: AFKLM) niet aan hem heeft meegedeeld welk beleid bij de bestemming van de winst wordt gevolgd en dat de vergadering van houders van prioriteitsaandelen kennelijk aansluiting heeft gezocht bij dividend dat AFKLM heeft uitgekeerd.

De genoemde koppeling bestond niet met betrekking tot het boekjaar 2010/2011, over welke periode KLM winst maakte en AFKLM (kennelijk) verlies.

Een toereikende reden voor deze koppeling is niet aangevoerd en ligt ook niet voor de hand; de minderheidsaandeelhouders zijn (de rechtsopvolgers van) degenen die het Openbaar Bod niet hebben aanvaard. Het betoog van KLM komt er op neer dat er goede redenen waren om over de boekjaren 2004/2005, 2005/2006, 2006/2007, 2007/2008 en 2010/2011 telkens de gehele winst van KLM te reserveren ter versterking van het eigen vermogen, maar dat bij wijze van “gebaar” toch enig dividend aan de aandeelhouders van KLM is uitgekeerd.

Weliswaar is in de aandeelhoudersvergaderingen van 30 juni 2005, 29 juni 2006, 5 juli 2007 en 1 juli 2011 door KLM, bij monde van de voorzitter van de raad van commissarissen en (in 2007) door een lid van het bestuur, in algemene termen gesproken over de balans van KLM, haar schuldenlast en de omvang van het eigen vermogen (de NDER), maar die mededelingen waren telkens zo onbepaald dat de redenen van de desbetreffende reserveringsbesluiten niet geacht kunnen worden toereikend kenbaar te zijn gemaakt. In de aandeelhoudersvergadering van 3 juli 2008 heeft de voorzitter van de raad van commissarissen een aantal gezichtspunten genoemd (de vertraging van de economische groei, de hoge brandstofprijs, krapte op de arbeidsmarkt, grote concurrentie met andere vormen van transport, de introductie van de ticket tax en het Emission Trading System en de kosten voor de vernieuwing van de vloot) op grond waarvan KLM vindt dat het dividend niet hoger moet zijn dan voorgesteld. Uit het noemen van deze gezichtspunten blijkt echter niet welk gewicht daaraan is toegekend. Bovendien is niet duidelijk of die gezichtspunten (ook) een rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van het reserveringsbesluit door AFKLM in haar hoedanigheid van prioriteitsaandeelhouder. De voorzitter van de raad van commissarissen heeft immers in dezelfde vergadering gezegd dat hij niet kan bevestigen dat het dividendbeleid inhoudt dat op gewone aandelen KLM hetzelfde dividend wordt betaald als op gewone aandelen AFKLM, omdat de bestemming van de winst het prerogatief is van AFKLM en zij aan hem niet heeft meegedeeld welk beleid wordt gevolgd. De in de algemene vergadering van aandeelhouders van 1 juli 2011 desgevraagd gegeven toelichting op het besluit om een zodanig deel van de winst over het boekjaar 2010/2011 (per aandeel € 3,14) te reserveren dat een bedrag van € 0,10 per aandeel kan worden uitgekeerd, houdt slechts in dat dit besluit in lijn is met het beleid dat in de voorafgaande jaren is gevolgd en dat het eigen vermogen van KLM nog steeds onvoldoende is.

Het is voorshands niet aannemelijk dat de door KLM genoemde NDER daadwerkelijk een bepalende rol heeft gespeeld bij de reserveringsbeslissingen over de boekjaren 2004/2005 tot en met 2007/2008 en 2010/2011. In de jaarverslagen van KLM zijn die reserveringsbeslissingen niet toegelicht aan de hand van deze ratio en indien die ratio een zo prominente rol zou hebben gespeeld als KLM stelt, is niet goed verklaarbaar waarom het bestuur en de raad van commissarissen van KLM, aangenomen dat zij telkens overeenkomstig artikel 32 van de statuten met AFKLM overleg hebben gevoerd voordat AFKLM het jaarlijkse reserveringsbesluit nam, in de desbetreffende aandeelhoudersvergaderingen niet meer concreet hebben geantwoord of kunnen antwoorden op de vragen over het dividendbeleid en, bijvoorbeeld, een in dit opzicht gewenste ratio hebben genoemd. Emarcy c.s. hebben bovendien verwezen naar uitlatingen van F.N.P.P. Gagey, lid van de raad van bestuur van KLM, in de publieksverslagen van KLM over de boekjaren 2005/2006 en 2007/2008, respectievelijk inhoudende dat “de balansverhoudingen gezond zijn geworden” en dat KLM “een flinke spaarpot” heeft.

Over de wijze waarop de vergadering van houders van prioriteitsaandelen en het bestuur en de raad van commissarissen van KLM inhoud hebben gegeven aan het in artikel 32 van de statuten bedoelde overleg overweegt de Ondernemingskamer het volgende. De omstandigheid dat AFKLM feitelijk het jaarlijkse reserveringsbesluit neemt doet er niet aan af dat zij daarbij handelt als orgaan van KLM, te weten als vergadering van houders van prioriteitsaandelen, en dat de algemene vergadering van aandeelhouders van KLM er aanspraak op kan maken naar behoren te worden geïnformeerd over de gronden van dat besluit, alleen al omdat de algemene vergadering van aandeelhouders zich op behoorlijke wijze een oordeel moet kunnen vormen over de wijze waarop het bestuur en de raad van commissarissen gestalte geven aan hun rol bij het overleg over het reserveringsbesluit als bedoeld in artikel 32 van de statuten.

Het belang van de minderheidsaandeelhouders bij een juiste vervulling van die rol door het bestuur en de raad van commissarissen is groot, mede omdat, gelet op het hierboven gesignaleerde tegenstrijdige belang tussen AFKLM en de minderheidsaandeelhouders bij de uitkering van dividend door KLM, dit overleg ertoe kan (en, zie 3.10 sub d. hiervóór: behoort te) dienen dat ook de belangen van de minderheidsaandeelhouders worden betrokken bij het reserveringsbesluit van de vergadering van houders van prioriteitsaandelen en dat daarmee voldoende rekening wordt gehouden. Daarmee strookt de opmerking van de voorzitter van de raad van commissarissen tijdens de aandeelhoudersvergadering van 3 juli 2008, dat KLM bij de vergadering van houders van prioriteitsaandelen altijd heeft aangedrongen op “fatsoenlijke behandeling” van de aandeelhouders. De uitlatingen van de voorzitter van de raad van commissarissen tijdens dezelfde aandeelhoudersvergadering, inhoudende dat de vergadering van houders van prioriteitsaandelen hem niet heeft meegedeeld welk beleid zij voert bij de bestemming van de winst en dat het reserveringsbeleid van AFKLM niet wordt gepubliceerd, laten echter veel onduidelijkheid bestaan over de inhoud en strekking van het statutair voorgeschreven overleg tussen de vergadering van houders van prioriteitsaandelen enerzijds en de directie en raad van commissarissen anderzijds, voorafgaand aan het te nemen reserveringsbesluit. De omstandigheid dat, zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn in 3.8 genoemde arrest in de Dagvaardingsprocedure, artikel 32 van de statuten geen verdergaande eisen stelt aan de aard en inhoud van het voorafgaande overleg dan dat en tussen wie het moet plaatsvinden en dat op grond van artikel 2:8 BW niet de formele eis kan worden gesteld dat de belangen van de minderheidsaandeelhouders in het bedoelde overleg ter sprake zijn gebracht op straffe van vernietigbaarheid van dat besluit, doet er niet aan af dat de minderheidsaandeelhouders er aanspraak op kunnen maken naar behoren te worden geïnformeerd over inhoud en strekking van het gevoerde overleg, opdat de minderheidsaandeelhouders na kunnen gaan of, en zo ja hoe, hun belangen aan de orde zijn geweest tijdens dat overleg en of, en zo ja hoe, in de verdere besluitvorming met dat overleg is rekening gehouden. Dat spreekt te meer in het licht van de vragen die de besluiten – zoals hiervoor overwogen – oproepen.

Gelet op al het voorgaande moet ernstig worden betwijfeld of KLM bij de besluitvorming omtrent de winstreserveringen de vereiste zorgvuldigheid jegens haar minderheidsaandeelhouders in acht heeft genomen. Die conclusie ten aanzien van de wijze van totstandkoming van de desbetreffende besluiten doet evenzeer twijfelen aan het resultaat van die besluitvorming. Daarbij heeft de Ondernemingskamer in aanmerking genomen dat het – zoals reeds overwogen – niet om een incidenteel besluit en incidentele besluitvorming gaat maar om het beleid gedurende een reeks van jaren. KLM heeft ook niet aangevoerd dat het een in tijd beperkt beleid betrof en/of dat inmiddels een ander beleid geldt dan wel het besluitvormingsproces is verbeterd. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert dit een en ander gegronde redenen op om te twijfelen aan de juistheid van het dividendbeleid van KLM.

Emarcy c.s. hebben hun onder 3.1 sub b genoemde bezwaar als volgt toegelicht. In juni en oktober 2009 heeft AFKLM twee obligatieleningen uitgegeven van respectievelijk nominaal € 661 miljoen en € 700 miljoen. KLM heeft zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor beide leningen terwijl AFKLM van de geleende bedragen slechts € 386 miljoen respectievelijk € 150 miljoen heeft doorgeleend aan KLM.

KLM heeft aangevoerd dat Emarcy c.s. wat betreft dit onderwerp niet ontvankelijk zijn in hun verzoek omdat zij niet, zoals artikel 2:349 lid 1 BW voorschrijft, tevoren hun bezwaren aan KLM hebben kenbaar gemaakt.

Dit verweer slaagt. Gesteld nog gebleken is dat Emarcy c.s. hun bezwaren tegen de garantstellingen eerder dan in het verzoekschrift aan KLM kenbaar hebben gemaakt. Als gevolg daarvan en van de summiere toelichting op deze bezwaren in het verzoekschrift, zijn de garantstellingen in de procedure vervolgens slechts oppervlakkig aan de orde geweest. Anders dan Emarcy c.s. hebben aangevoerd bestaat er tussen hun bezwaren tegen de garantstellingen en hun voorafgaand aan de procedure wel geuite bezwaren niet een zodanig nauw verband dat de bezwaren tegen de gerantstellingen begrepen kunnen worden geacht onder de eerder kenbaar gemaakte bezwaren. De omstandigheid dat alle bezwaren als gezamenlijke noemer hebben dat het belang van de minderheidsaandeelhouders wordt genegeerd, is daartoe niet toereikend.

Emarcy c.s. hebben dit bezwaar toegelicht door te stellen dat over de periode van 2008-2011 de gemiddelde brandstofkosten van KLM per jaar € 2.349 miljoen bedroegen en dat het door haar gevoerde derivatenbeleid per saldo resulteerde in een verlies van € 677 miljoen. Het resultaat van dit beleid is dat het vermogen van KLM sterk fluctueert en dat over een periode van bijna vier jaar het vermogen is afgenomen met een bedrag gelijk aan 28% van de gemiddelde jaarlijkse brandstofkosten, aldus Emarcy c.s.

De Ondernemingskamer is, met KLM, van oordeel dat Emarcy c.s. hun bezwaren slechts hebben toegelicht door te wijzen op de financiële resultaten van het derivatenbeleid en dat die resultaten, wat daar overigens van zij, op zichzelf geen grond opleveren om te twijfelen aan de juistheid van dat beleid. De bewering van Emarcy c.s. dat de “theoretische rechtvaardiging voor het afdekken van het prijsrisico op brandstoffen ontbreekt, omdat deze handelwijze, voor zover niet speculatief, slechts het onvermijdelijke enigszins uitstelt, maar tegen zeer hoge kosten” is zonder toelichting, die ontbreekt, onvoldoende begrijpelijk, in aanmerking genomen dat het brandstofderivatenbeleid gericht is op en feitelijk tot effect heeft dat het risico van het stijgen van brandstofprijzen geheel of gedeeltelijk wordt afgedekt. Dat daaraan kosten zijn verbonden en dat het beleid nadelig kan zijn indien de brandstofprijzen dalen, ligt voor de hand en maakt het derivatenbeleid niet op voorhand zinloos of – buiten redelijke proporties - speculatief. Tijdens de mondelinge behandeling hebben Emarcy c.s. nog de stelling betrokken dat het brandstofderivatenbeleid KLM aan “exorbitante risico's heeft blootgesteld”, maar ook die stelling is onvoldoende toegelicht. De Ondernemingskamer oordeelt derhalve dat de bezwaren tegen het brandstofderivatenbeleid geen redenen voor twijfel aan een juist beleid zijn.

De bezwaren van Emarcy c.s. tegen het benoemings- en beloningsbeleid komen er op neer dat de aan bestuurslid J.E.C. de Groot toegekende beëindigingsvergoeding te hoog zou zijn en dat, na het aftreden van De Groot per 30 juni 2011, het aangekondigde vertrek van P.F. Hartman als president-directeur in de loop van 2013 en de benoeming van C.M.P.S. Eurlings als lid van de raad van bestuur, de directie van KLM geheel zal bestaan uit personen die nauwelijks twee jaar ervaring hebben op bestuursniveau zodat gevreesd moet worden voor een verdere dominantie van AFKLM over KLM en voor een verdere beklemming en benadeling van de minderheidsaandeelhouders van KLM.

Emarcy c.s. hebben ook deze bezwaren onvoldoende toegelicht. De aan De Groot toegekende beëindigingsvergoeding van € 767.000 vormt op zichzelf, mede gelet op het langdurige dienstverband van De Groot bij KLM, geen grond voor twijfel aan het beloningsbeleid. Emarcy c.s. hebben geen concrete feiten of omstandigheden gesteld die twijfel aan een juist beleid met betrekking tot het benoemingsbeleid rechtvaardigen – het gestelde omtrent de samenstelling is op zichzelf daarvoor onvoldoende –, nog daargelaten dat niet gebleken is dat Emarcy c.s. voorafgaand aan de indiening van hun verzoek bezwaren tegen het belonings- of benoemingsbeleid aan KLM kenbaar hebben gemaakt.

Uit het vorenstaande volgt dat er uitsluitend ten aanzien van het dividendbeleid, en wel over de boekjaren 2004/2005, 2005/2006, 2006/2007, 2007/2008 en 2010/2011, gebleken is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. De Ondernemingskamer acht een onderzoek daarnaar gerechtvaardigd. Het onderzoek zal zich in het bijzonder dienen te richten op de wijze waarop de vergadering van prioriteitsaandeelhouders, de raad van bestuur en de raad van commissarissen gestalte hebben gegeven aan de aan hen in artikel 32 van de statuten toegekende rol bij het bepalen van het reserveringsbeleid en daarmee feitelijk het dividendbeleid.

KLM heeft nog aangevoerd dat het tijdsverloop tussen de aanvang van het dividendbeleid en de daarover geuite bezwaren enerzijds en de datum waarop het verzoekschrift is ingediend anderzijds bij afweging van de wederzijdse belangen moet leiden tot afwijzing van het enquêteverzoek. KLM heeft in dit verband gewezen op haar belang niet met een enquête te worden belast en niet in opspraak of diskrediet te raken. Gelet op de beperkte reikwijdte van het te gelasten onderzoek acht de Ondernemingskamer de voor KLM verbonden lasten aan de enquête en het risico dat zij reeds door dit onderzoek in opspraak of diskrediet wordt gebracht niet zo groot dat het belang van Emarcy c.s. bij het verkrijgen van openheid van zaken daarvoor zou moeten wijken.

De slotsom is dat de Ondernemingskamer een onderzoek zal gelasten naar het dividendbeleid, zoals nader in het dictum omschreven en het verzoek van Emercy c.s. voor het overige zal afwijzen. De Ondernemingskamer zal KLM, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van het geding.