Uitspraken

“2.1. Eiser exploiteert sinds 1992 in de vorm van een eenmanszaak een belastingadvies- en

administratiekantoor. De onderneming wordt gedreven onder de naam [bedrijf]

.

1.- [werknemer 1] ontvangt een vergoeding van € 1.500 per maand voor de verrichte arbeid, mits minimaal 21 dagen in de desbetreffende maand in het bedrijf is gewerkt en indien minder dan 21 dagen in de desbetreffende maand in het bedrijf is gewerkt €70 per gewerkte dag,

- [werknemer 2] ontvangt een vergoeding van € 1.200 per maand voor de verrichte arbeid, mits minimaal 21 dagen in de desbetreffende maand in het bedrijf is gewerkt en indien minder dan 21 dagen in de desbetreffende maand in het bedrijf is gewerkt €55 per gewerkte dag,

- eiser verhuurt c.q. verpacht zijn winstdeel aan de beherende vennoten en ontvangt daarvoor een bedrag van € 2.500 per maand,

2.- de overwinst wordt gelijkelijk tussen [werknemer 1] en [werknemer 2] verdeeld.

- [werknemer 1] en [werknemer 2] hebben ieder recht op 21 vakantiedagen per jaar met doorbetaling van het overeengekomen maandelijkse bedrag;

- dagen die niet zijn gewerkt als gevolg van ziekte of afwezigheid worden eerst op de vakantiedagen in mindering gebracht en niet doorbetaald.

De overeenkomst is opgemaakt en ondertekend op 2 januari 2003 en is aangegaan voor de duur van twee jaar. De ondernemingsactiviteit heeft bestaat uit het exploiteren van een administratiekantoor.

De “commanditaire vennootschap” is per 1 januari 2003 ingeschreven bij de Kamer van

Koophandel. De inschrijving bij de Kamer van Koophandel van [bedrijf]

is gehandhaafd.

De “commanditaire vennootschap” is per 31 december 2004 beëindigd. [werknemer 1] en

[werknemer 2] zijn sedert medio respectievelijk begin 2005 niet meer werkzaam voor eiser.

Verweerder heeft in 2007 een boekenonderzoek ingesteld bij eiser naar onder meer de

aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met

31 december 2005 en van de aangiften inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor de jaren 2003 tot en met 2005. In het naar aanleiding van de controle opgemaakte rapport, dat is gedagtekend 29 september 2008, is, voor zover hier van belang, het volgende op

genomen:

Rechtsvorm onderneming

(…)

Uit de overeenkomst van de commanditaire vennootschap blijkt dat deze overeenkomst kenmerken vertoont van een arbeidsovereenkomst. [werknemer 2] en [werknemer 1] dienen arbeid te leveren en als tegenprestatie krijgen zij daarvoor een vaste vergoeding en 21 dagen vakantieverlof. Bij ziekte wordt gekort op hun vakantieverlof. Uit de brief van [werknemer 2] blijkt tevens dat zij de overeenkomst van de commanditaire venootschap heeft opgevat als een verkapte arbeidsovereenkomst.

Mijn conclusie is dit [werknemer 2] en [werknemer 1] niet als ondernemers zijn aan te

merken.

(…)

Uit feiten en omstandigheden blijkt dat [belanghebbende] naar buiten optreedt voor de vennootschap en uit de verklaringen van [werknemer 2] blijkt dat [belanghebbende] de feitelijke leiding binnen de onderneming heeft. De verklaring van [werknemer 1] (nichtje van [belanghebbende]) is gezien feiten en omstandigheden zoals vermeld in rapport niet waarheidsgetrouw opgemaakt.

Kennelijk heeft [belanghebbende] de bedoeling gehad een fiscaal voordeel te behalen met een onjuiste voorstelling van zaken m.b.t. de rechtsvorm van de onderneming. De oprichting van de commanditaire vennootschap is mijn inziens niet meer dan een constructie. Ik ga er vanuit dat de eenmanszaak [bedrijf] geen wezenlijke verandering heeft ondergaan ten opzichte van de jaren voor 2003 en na 2004. Ik ga ervan uit dat [belanghebbende] de feitelijke ondernemer is en reken alle baten en lasten toe aan zijn onderneming.

Correctie

Pacht € 30.000 wordt belast in box 1

(…)

Winstberekening jaren 2003 t/m 2005

Tijdens het onderzoek is gebleken dat [belanghebbende] maandelijks een factuur aan zijn cliënten verstuur[t]. De gefactureerde bedragen dienen binnen 7 dagen betaald te worden. [belanghebbende] hanteert tarieven van € 90 tot € 1.050 per maand voor zijn diensten.

Jaar 2003

Bij de administratie van het jaar 2003 is gebleken dat de uitgeschreven facturen niet doorlopend genummerd zijn. Bij beoordeling van de administratie bleek dat er 83 facturen ontbraken. In het jaar 2003 werden de ontbrekende facturen in eerste instantie als omzet verwerkt in de administratie, vervolgens werd de omzet, behorende bij deze ontbrekende facturen, geboekt als negatieve omzet. Per saldo wordt er voor de ontbrekende facturen geen omzet verantwoord. Voor het jaar 2003 is voor € 38.827 aan uitgeschreven facturen niet in de omzet verantwoord.

[belanghebbende] heeft verklaard dat dit niet betalende cliënten zijn. Dit is op zich opmerkelijk omdat [belanghebbende] zijn debiteurenrisico zoveel mogelijk afdekt door maandelijks aan zijn cliënten te factureren voor zijn werkzaamheden. [belanghebbende] heeft enkele weken na mijn vragen over de ontbrekende facturen en niet verantwoorde omzet creditnota’s overgelegd. Bij een creditnota moet je verwijzen naar de originele nota en de creditnota dient als correctie hierop. Op deze creditnota’s staan geen verwijzingen. Tevens is opmerkelijk dat bijna alle cliënten waarvan een creditnota is opgemaakt in de jaren na 2003 cliënt blijven.

De omzet volgens de jaarrekening is € 83.320. Indien de omzet wel verantwoord zou zijn is de

omzet € 124.147. Dit betekent dat 31 percent van de cliënten niet zouden betalen.

Bij onderzoek per cliënt naar de niet in de omzet verantwoorde facturen is in het algemeen het volgende geconstateerd:

Correctie inkomstenbelasting

Meer winst € 38.827

Correctie omzetbelasting € 38.827 x 19 percent = € 7.377

(…)

Jaar 2004

In de administratie van her jaar 2004 is gebleken dat de facturen niet doorlopend genummerd zijn.

Uit verder onderzoek van de administratie bleek dat er 150 facturen ontbraken. Voor deze uitgeschreven ontbrekende facturen van her jaar 2004 heeft [belanghebbende] creditnota’s in zijn administratie opgenomen. Voor het jaar 2004 blijkt uit de opgemaakte creditnota’s dat € 34.310 aan uitgeschreven facturen niet in de omzet zijn verantwoord. Volgens de verklaring van [belanghebbende] is de omzet niet verantwoord omdat dit niet betalende cliënten betreffen. De omzet volgens de jaarrekening is € 90.563. Indien de omzet wel verantwoord zou zijn is de omzet € 124.873. Dit betekent dat 27 percent van de cliënten niet zouden betalen.

Bij onderzoek per cliënt naar de niet in de omzet verantwoorde facturen is in het algemeen het vol

gende geconstateerd:

Correctie inkomstenbelasting

Meer winst € 34.310

Correctie omzetbelasting € 34.310 x 19 percent = € 6.518

(…)

Jaar 2005

In de administratie van het jaar 2005 zijn 320 facturen aangetroffen, met een factuurnummering van 5001 tot en met 5321. Uit de zakelijke en privé bankafschriften van [belanghebbende] blijkt dat sommige cliënten hij de overschrijvingen per bank de periode waarover gefactureerd is, het debiteurennummer en het factuurnummer bij de overschrijving vermelden. De diverse omschrijvingen van deze factuurnummers, de periodes en debiteurennummers stemmen niet overeen met de gegevens op de facturen die in de administratie bij [belanghebbende] zijn aangetroffen.

Uit een derdenonderzoek bij[E] is tevens gebleken dat de originele uitgereikte facturen verschillen van de facturen die hij [belanghebbende] in zijn administratie zijn aangetroffen.

Uit de bovengenoemde feiten [en] omstandigheden trek ik de conclusie dat het niet anders kan zijn

dan dat [belanghebbende] de in de administratie aanwezige facturen opnieuw heeft uitgedraaid, heeft

hernummerd en dat de omzet van minimaal 200 facturen niet is verantwoord. Uit de beoordeling van de administratie blijkt dit er minimaal 200 facturen ontbreken omdat de laatste factuur uit de administratie van [belanghebbende] factuurnummer 5321 heeft terwijl het laatste nummer bij het

derdenonderzoek factuurnummer 5511 heeft. Voorts is gebleken dit [belanghebbende] debiteurennummers gebruikt per cliënt en dat de cliënt van het derdenonderzoek niet het hoogste debiteurennummer heeft. Er worden oplopend nog 13 debiteurennummers gebruikt na het debiteurennummer uit het derdenonderzoek.

Tevens is geconstateerd dat [belanghebbende] voor een aantal belastingplichtigen werkzaamheden verricht maar dat hiervan geen facturen in de administratie zijn aangetroffen. (…)

In liet jaar 2005 zijn geen creditnota’s opgemaakt en zijn geen documenten aangetroffen waaruit

blijkt dat sprake is van niet betalende debiteuren. In het jaar 2005 worden de facturen weghouden

uit de administratie en zijn een aantal cliënten in het geheel niet opgenomen in de administratie.

Verwerpen administratie

Samengevat zijn de volgende gebreken vastgesteld:

Theoretische omzetberekening jaar 2005

Uit onderzoek van de administratie van het jaar 2005 is gebleken dat [belanghebbende] minimaal 200

facturen uit de administratie heeft weggehouden. Voor deze facturen is geen omzet verantwoord. Gebleken is dat de facturen die [in] de administratie aanwezig waren doorlopend genummerd zijn 5001 t/m 5321. Uit een derdenonderzoek hij cliënt[E] en uit bankafschriften is gebleken dat de nummering zou moeten oplopen tot minimaal 5521. Dit be[te]kent dat minimaal 200 facturen ontbreken. De gemiddelde omzet van de maand januari 2005 is per client € 256 exclusief omzetbelasting. (Het totaalbedrag van de uitgeschreven facturen gedeeld door het aantal uitgeschreven facturen). Ik stel de omzetcorrectie op 200 x € 256 = € 51.200.

Correctie inkomstenbelasting

Meer winst € 51.200

Correctie omzetbelasting € 51.200 x 19 percent = € 9.728

De zogenoemde omkering van de bewijslast ontslaat verweerder evenwel niet van zijn

verplichting de door hem aangebrachte correctie niet naar willekeur vast te stellen. De aanslagen dienen te berusten op een redelijke schatting (vergelijk Hoge Raad 29 september

1993, nr. 28.400, BNB 1993/330).

Eiser stelt dat de correcties, voor zover deze betrekking hebben op de jaren 2003 en

2004, niet aan hem kunnen worden toegerekend omdat hij in die jaren slechts stille vennoot was in [CV]

Eiser heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder, met de door hem gestelde feiten en omstandigheden niet aannemelijk gemaakt dat de overeenkomst waarbij de “commanditaire vennootschap” is opgericht reële praktische betekenis had. De stukken van het geding en de verklaringen van de getuigen ter zitting leiden de rechtbank tot het oordeel dat de werkzaamheden van eiser, [werknemer 1] en [werknemer 2] na oprichting van de “commanditaire vennootschap” voor ieder van hen dezelfde waren als in de periode daarvoor en dat eiser de zeggenschap en eindverantwoordelijkheid in de onderneming is blijven behouden. Alle aangiften, jaarrekeningen en verzoek- en bezwaarschriften die voor de “commanditaire vennootschap” zijn gedaan werden door eiser ondertekend en ten aanzien van alle beslissingen van enig gewicht had hij een doorslaggevende stem. Niet gezegd kan worden dat na het totstandkomen van de

cv-overeenkomst de eenmanszaak [bedrijf] in de jaren 2003 en 2004 een wezenlijke verandering heeft ondergaan ten opzichte van de periode daarvoor. Geconcludeerd moet derhalve worden dat de activiteiten verricht in naam van de eenmanszaak en de activiteiten verricht in naam van de “commanditaire vennootschap” volledig door eiser als ondernemer zijn verricht en dat de met die activiteiten gegenereerde omzet, inclusief de verzwegen omzet, aan eiser moet worden toegerekend.

Geenszins is aannemelijk gemaakt dat die verzwegen omzet geheel of gedeeltelijk aan [werknemer 1]

en/of [werknemer 2] ten goede is gekomen. De over de jaren 2003 en 2004 gecorrigeerde omzetbelasting, inkomstenbelasting en premies volksverzekeringen zijn daarom terecht van eiser nageheven casu quo nagevorderd.

Boete

Verweerder heeft in alle zaken een opzetboete opgelegd, voor de omzetbelasting een boete van 50 percent en voor de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor elk van de jaren een boete van 50 percent + 20 percent = 70 percent. Vanwege de samenloop van de boeten voor de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen met die voor de omzetbelasting heeft verweerder de boete voor de omzetbelasting gematigd tot 25 percent. Eiser heeft deze boeten bestreden, maar heeft daarvoor geen dragende gronden aangevoerd.

Naar het oordeel van de rechtbank kan eiser zowel voor de omzetbelasting als voor de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor elk van de jaren opzet dan wel voorwaardelijke opzet worden verweten. De rechtbank is van oordeel dat eiser zich ervan bewust was of had dienen te zijn dat zijn handelwijze - waaronder het voeren van een zeer gebrekkige administratie onjuist was. Tevens was eiser zich ervan bewust dan wel had hij zich ervan bewust moeten zijn dat het sluiten van de cv-overeenkomst reële praktische betekenis miste en heeft hij ten onrechte in zijn aangifte geen melding gemaakt van de inkomsten die hij heeft genoten terzake van de werkzaamheden die uit naam van de “commanditaire vennootschap” zijn verricht, terwijl hij wist of moet hebben geweten dat het resultaat aan hem diende te worden toegerekend. Zulks leidt de rechtbank tot het oordeel dat eiser opzet dan wel voorwaardelijke opzet kan worden verweten. Eiser heeft aldus voor de jaren 2003 tot en met 2005 willens en wetens aanzienlijk te weinig omzetbelasting afgedragen en voor elk van die jaren opzettelijk onjuiste aangiften inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen ingediend.

Als verzwarende omstandigheid geldt dat eiser zich uitgeeft voor belastingadviseur. De rechtbank acht, mede gelet op de samenhang tussen de onderhavige zaken - - er is sprake van

één boekenonderzoek en één feitencomplex - een boete van in totaal € 50.000 (€ 5.000 voor de omzetbelastingzaak en € 15.000 voor elk van de inkomstenbelastingzaken) passend en geboden.