3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende:
( i) NGen en haar groepsmaatschappijen richten zich op de (klinische) ontwikkeling en het commercialiseren van hun geoctrooieerde producten voor diverse medische, waaronder dentale en dermatologische, toepassingen. Eén van die producten is Ardox-X. All Capital is een investeringsmaatschappij.
(ii) Bij overeenkomst van 17 mei 2010 heeft All Capital een kredietfaciliteit (hierna: Additional Loan Facility) aan NGen verstrekt. De relevante bepalingen uit de Additional Loan Facility luiden:
“Whereas:
A. until the date hereof, the Company (NGen, hof) owes a principal amount of
EUR 2,606,659 tot ACAP (All Capital, hof) (…) pursuant to (i) a transfer agreement dated 5 January 2009 with a principal amount of EUR 1,000,000 (…) (ii) a loan agreement dated 5 January 2009 with a principal amount of EUR 1,350.000 (…), (iii) a loan extension dated 30 December 2009 with a principal amount of EUR 256,659 (…)
B. in addition to the Existing Loan Facility, ACAP wishes to grant and the Company wishes to receive an additional loan facility up to a maximum principal amount of EUR 2,000,000 (…) in order to enable the Company to reach the Milestones (as defined below);
C. in addition to the granting of the Additional Loan Facility, Parties hereby wish to amend and restate the terms and conditions of the Existing Loan Facility. The aggregate amount from time to time outstanding under the Additional Loan Facility and the Existing Loan Facility, including without limitation interest owed by the Company to ACAP, shall hereinafter collectively be referred to as the “Loan”;
(…)
2.1
Until the date falling 12 (…) months after the Loan Receivables have been repaid in full (…), ACAP shall have the irrevocable right (…) to acquire newly issued depositary receipts of shares in NGen (…) for a maximum total amount (…) equal to the sum of:
a. the Existing Loans (being EUR 2,606,659 (…)); and
b. the amounts actually drawn by NGen under the terms of the Facility; and
c. the total amount of interest that has been accumulated under the Loan Agreement at any given time, with a maximum of EUR 1,000,000 (…).”
(iv) Op 15 maart 2011 heeft All Capital aan NGen een aanvullend krediet ter hoogte van € 67.500,00 verstrekt voor de financiering van het vijfde kwartaal van het ACTA Ardox-X Research project 2011/2012.
( v) Bij e-mail van 5 juni 2011 heeft Van Nierop aan B. van Haaren (All Capital) geschreven, voor zover hier relevant:
“(…) Er is zeer regelmatig gerapporteerd en voorafgaand aan iedere drawdown is een gespecificeerd bestedingsoverzicht overgelegd. (…) Begin april heeft B (Van Haaren, vzr.) een hele reeks gedetailleerde financiële vragen gesteld, waarvan een aantal uiterst technisch en niet relevant zoals “de opsplitsing van research en development kosten” e.d. Bij gebrek aan een dedicated financieel directeur (en een managementteam in het algemeen, ik heb dit werk gedaan als een extern consultant ad interim) kunnen wij niet zomaar op dit detailniveau rapporteren. Ik heb B gemeld dat dit wel mogelijk is maar dan dienen er extern krachten te worden ingehuurd. Op 28 april jl. hadden wij een meeting op het lab in den Bosch, waarbij ik dit weer aan de orde heb gebracht. B heeft daar persoonlijk beloofd de kosten van de Trust (die de meeste werkzaamheden daarvoor moet verrichten) te zullen betalen ‘omdat zij de resultaten wilde hebben’. Deze kosten zijn opgelopen tot 19.800 Euro vanaf begin dit jaar. Inmiddels zijn we weken verder en deze essentiële facturen zijn niet door AC betaald, ik krijg zelfs geen enkele reactie van AllCapital na diverse herinneringen de afgelopen weken, zowel per email als mondeling. De trust heeft de werkzaamheden inmiddels neergelegd zodat de gevraagde rapportage niet kan plaatsvinden (…)”
(vi) Op 17 juli 2011 heeft All Capital deze e-mail als volgt beantwoord:
“(…) De boekhoud- en administratieplicht is een plicht en verantwoordelijkheid van het bestuur van NGen. Onafhankelijk van hoe het management van NGen is georganiseerd, is de boekhouding en administratie van NGen een taak en verantwoordelijkheid van het management van NGen. De rekeningen van de Trust vallen niet onder de scope van de Kredietovereenkomst. (...)”
(vii) Uit de jaarrekening 2010 van NGen blijkt dat NGen per ultimo 2010 een negatief eigen vermogen had van ongeveer € 3 miljoen, dat zij per die datum een schuldenpositie had van ongeveer € 7,5 miljoen en dat zij over 2010 een verlies heeft geleden van ongeveer € 2 miljoen.
(viii) Op 8 augustus 2011 heeft Van Haaren aan Van Nierop een e-mail (productie 12 zijdens All Capital) gestuurd, die voor zover hier van belang luidt:
“(…) Onze lening is inmiddels volledig benut. Wij maken ons gerede zorgen over de capaciteit van NGen om onze lening (inclusief rente) ooit terug te gaan betalen. Kan jij ons inzicht verschaffen in welke vorm en met welke financiering NGen gaat voortbestaan de komende jaren? Dit lijkt mij een belangrijke taak en verantwoordelijkheid van het bestuur van NGen. (…)”
(ix) Bij aangetekende brief van 5 september 2011 heeft All Capital NGen in gebreke gesteld en gemaand om binnen dertig dagen de in de brief genoemde tekortkomingen te helen. Als gronden voor de ingebrekestelling zijn genoemd:
“(…)
(i) het feit dat geen enkele van de in de Kredietovereenkomst overeengekomen doelstellingen door NGen (…) zijn gerealiseerd, terwijl ook het vooruitzicht ontbreekt dat deze milestones ooit behaald zullen gaan worden. (…)
(ii) de omstandigheid dat, ondanks diverse schriftelijke verzoeken daartoe, All Capital N.V. geen informatie van NGen (…) heeft ontvangen waaruit blijkt op welke wijze de door All Capital (…) aan NGen (…) ter beschikking gestelde middelen zijn aangewend. (…)”
( x) Van Oosten, adviseur van bedrijven en investeringsfondsen op het gebied van geneesmiddelenontwikkeling, heeft vanaf mei tot en met augustus 2011 onder meer door middel van bijeenkomsten met, presentaties van en gesprekken met Van Nierop, het Academisch Centrum Tandheelkunde Amsterdam en prof. Grootveld onderzocht hoe NGen ervoor staat. Als productie 17 heeft All Capital een door haar opgesteld verslag gedateerd 5 september 2011 in het geding gebracht, dat is gebaseerd op informatie ontvangen van en gesprekken met Van Oosten. Dit verslag luidt voor zover hier relevant:
“Milestone 1. Werkingsmechanisme. De ‘mechanism of action’ studie heeft zij niet gezien. De heer Van Nierop heeft gezegd dat deze is afgerond, edoch zij heeft het rapport tot op heden niet ontvangen. Zij kan daarvan dus niet zeggen wat de kwaliteit is van het onderzoek of de uitkomst(en) daarvan.
Milestone 2. Effectiviteit. De effectiviteitsstudies die door NGen zijn gedaan heeft zij bestudeerd. Deze hebben betrekking op een beperkt aantal claims op het gebied van tandvleesproblemen. Er zijn 8 onderzoeken geweest. De onderzoeksopzet is niet goed. Het duurt te lang en kost teveel geld. (…) Het feit dat ACTA het op deze wijze heeft opgezet geeft aan dat er vanuit NGen te weinig kennis is ingebracht om de belangen van NGen goed naar voren te laten komen. De reeds uitgevoerde studies zijn anekdotisch van aard. (…) Claims als dat het middel beter zou zijn dan ‘de gouden standaard’ zijn prematuur, niet objectief en niet wetenschappelijk bewezen. (…)
Milestone 3. Klinische ontwikkelingsplan. Het klinische ontwikkelingsplan in haar huidige vorm is niet goed. (…) Het lijkt alsof het huidige plan meer stuurt op marketing dan op farmaceutische onderbouwing. (…) De tijd en het geld dat aan deze studie wordt besteed is onnodig. (…)
Milestone 4. Cash flow uit producten. Het vergroten van inkomsten uit huidige producten wordt niet juist aangepakt. (…)”
(xi) Zelf heeft Van Oosten aanvullende bevindingen neergelegd in een opinie van 7 september 2011, die voor zover hier relevant luidt:
“(…)
Werkingsmechanisme:
(…) Het is niet duidelijk of de werking voor de diverse producten in de praktijk is aangetoond en hoe deze is aangetoond. Ook wordt gesproken over een hoeveelheid vrije radicalen (die zeer ongewenst zijn) die verwaarloosbaar is. Alhoewel van essentieel belang is onduidelijk hoe dit wordt gemeten. Daarvoor is inzage in het rapport van Prof. M. Grootveld (21 juli 2011) vereist. (…)
Patenten:
(…)
Zorgwekkend is dat een aantal oud-medewerkers inmiddels met eigen initiatieven zijn begonnen en zich blijkbaar geen zorgen maken over de eigendomsrechten.
(…)
Contract research:
Op dit moment zijn klinische studies gepland in Amsterdam (ACTA) en Engeland (door Grootveld). (…) Een en ander zou efficiënter kunnen (…). (…) Dit zou kostenbesparend werken. Voor wat betreft de studie in Engeland is er de zorg dat deze niet op de voor dit product optimale manier zijn opgezet.
Alexander van Nierop:
Ik signaleer dat Alexander in een aantal opzichten niet met beide benen op de grond staat en zich laat leiden door positieve signalen, die hij opvangt in gesprekken met experts. (…) een heel voorzichtig positief signaal wordt verward met relevante werkzaamheid (die absoluut niet is aangetoond). Claims als dat het middel beter zou zijn dan ‘de gouden standaard’ (…) zijn prematuur, niet objectief en niet wetenschappelijk bewezen.
Tegelijkertijd worden negatieve of kritische opmerkingen niet gehoord (…). Ook zijn ideeën over benaderingen van de markt zijn niet realistisch. (…)
(…)
Marketing
Een aantal producten staan al ‘in het schap’ in binnen en buitenland, of zijn verkrijgbaar via internet. Zonder goede marketing mag weinig verwacht worden van deze activiteiten. Ook voor de aanbeveling van deze producten zijn goede onderzoeksresultaten onontbeerlijk.
Exit
Verkoop van het bedrijf, een beursgang, of een andere ‘deal’ kan niet worden verwacht voordat er duidelijke onderzoeksresultaten zijn, die de toets der kritiek kunnen doorstaan. (…)”
(xii) NGen vorderde in eerste aanleg, na vermeerdering eis, de betaling door All Capital van een bedrag van € 284.796,-, met veroordeling van All Capital in de proceskosten. In reconventie heeft All Capital, samengevat, aanzuivering van de (volgens haar bestaande) overstand, de verstrekking van informatie en de betaling van de contractuele rente gevorderd alsmede de veroordeling van NGen in de proceskosten.
(xiii) De voorzieningenrechter heeft in conventie de gevraagde voorziening geweigerd en de proceskosten gecompenseerd. In reconventie heeft hij de gevraagde voorzieningen geweigerd met veroordeling van All Capital in de proceskosten, waarbij die kosten zijn begroot op nihil.
(xiv) In hoger beroep heeft NGen haar vordering vermeerderd in dier voege dat (primair) betaling van € 482.400,-, althans van € 462.400,-, wordt gevorderd. Ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep is de vordering, in verband met een door All Capital alsnog gedane betaling, vervolgens verminderd tot betaling van een bedrag van € 450.000,-.
(xv) Het appel van NGen is gericht tegen de afwijzing van de vordering tot betaling en tegen de begroting van de proceskosten in reconventie op nihil. Door All Capital is geen incidenteel appel ingesteld.
3.2.1.
Het hof ziet reden eerst het verweer van All Capital te behandelen dat de vordering van NGen reeds afgewezen moet worden omdat de overeengekomen kredietfaciliteit inmiddels geheel is benut, dat zelfs op 2 september 2011 een overstand bestond van € 105.485,22 en dat All Capital om die reden tot geen enkele betaling meer is gehouden. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
3.2.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat indien de rente bij de hoofdsom wordt opgeteld, het maximum van de lening is bereikt en All Capital geen betalingsverplichting meer heeft (het standpunt van All Capital) en evenmin dat indien NGen uit hoofde van het verstrekte krediet aanspraak kan maken op de betaling van € 2.000.000 aan hoofdsom, thans nog openstaat een bedrag van € 450.000,- (het standpunt van NGen).
3.2.3.
De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 6.3. het door All Capital verdedigde standpunt terecht verworpen. Het hof verwijst naar en neemt over hetgeen de voorzieningenrechter dienaangaande heeft overwogen.
3.2.4.
De conclusie uit het vorenstaande is dat NGen jegens All Capital een contractueel recht heeft tot betaling van € 450.000,-, voor zover zij daarmee beoogt de gelden te gebruiken ten behoeve van het tussen partijen overeengekomen doel.
3.3.1.
De redenen voor de afwijzing van de vordering van NGen door de voorzieningenrechter staan beschreven in rechtsoverweging 6.8 van het vonnis en houden in dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in de gegeven omstandigheden nakoming van de Additional Loan Facility te verlangen. Uit de overwegingen blijkt dat voor dit oordeel van de voorzieningenrechter, naast de omstandigheid dat onduidelijk is of de financiering door NGen overeenkomstig de afspraken op een zinvolle manier worden aangewend, bepalend is geweest dat duidelijk is dat de onderneming in financieel zwaar weer verkeert, zodat een zeer groot restitutierisico bestaat.
3.3.2.
Uit bedoelde rechtsoverweging valt op te maken dat bij de oordeelsvorming van de voorzieningenrechter een rol heeft gespeeld dat hij is uitgegaan van de verklaring ter zitting van NGen inhoudende dat er andere financiers waren die onder voorwaarden bereid waren ten behoeve van NGen € 700.000,- te investeren. Hieruit lijkt de voorzieningenrechter te hebben afgeleid dat zekerheidsstelling door NGen ten behoeve van All Capital mogelijk had moeten zijn. Deze aanname van de voorzieningenrechter (en de inhoud van de verklaring die NGen in eerste aanleg zou hebben afgelegd) is door NGen in hoger beroep bestreden. Mede tegen de achtergrond dat in appel, onbestreden door All Capital, door NGen is aangevoerd dat andere investeerders alleen maar bereid zijn tot investering wanneer All Capital volledig aan haar verplichtingen heeft voldaan, kan niet worden aangenomen dat NGen jegens All Capital zekerheid in de vorm van een bankgarantie kan stellen. De bank zal immers voor het afgeven van een bankgarantie harde zekerheid wensen, waartoe de mogelijkheden voor NGen ontbreken.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
