Uitspraken

7.1 Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit beroep is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in de bodemprocedures tegen hetzelfde bestreden besluit.

Spoedeisend belang

7.2 Vast staat dat als gevolg van de bij het bestreden besluit aan verzoeksters opgelegde tariefregulering de maximum in rekening te brengen MTA-tarieven met ingang van 1 september 2013 in aanmerkelijke mate zullen dalen. Partijen zijn het erover eens dat deze tariefregulering tot gevolg heeft dat verzoeksters geconfronteerd zullen worden met een aanzienlijke daling van inkomsten uit de aan andere vaste en mobiele aanbieders aangeboden dienst van mobiele gespreksafgifte. In het licht hiervan hebben verzoeksters aannemelijk gemaakt dat het bestreden besluit van invloed is op de gehele meerjarige bedrijfsvoering van de betrokken ondernemingen. Niet uitgesloten is dat de retailtarieven moeten worden aangepast, hetgeen voor langere tijd gevolgen kan hebben in de concurrentieverhoudingen op de retailmarkt. Dergelijke gevolgen kunnen bij een eventuele vernietiging van het bestreden besluit niet eenvoudig ongedaan gemaakt worden.

De voorzieningenrechter acht daarom, net als in zijn uitspraak van 5 november 2010 (ECLI:NL:CBB:2010:BO3594), een voldoende mate van spoedeisendheid aanwezig om tot een afweging van de betrokken belangen alsmede een voorlopige beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit over te gaan.

Toelating van partijen tot het geding

7.3 Alle verzoeken strekken er toe om het bestreden besluit te schorsen voor zover daarin het MTA-tariefplafond is gebaseerd op de pure BULRIC kostenmethode. Daarmee hebben verzoeksters, in het kader van de gevraagde voorlopige voorzieningen, een ten opzichte van elkaar parallel belang. In het licht hiervan wijst de voorzieningenrechter de verzoeken van Vodafone, KPN en T-Mobile om als partij in elkaars voorzieningenprocedure te worden toegelaten, af.

Beoordeling van de verzoeken

7.4.1 In beginsel kan slechts aanleiding zijn voor het treffen van een voorlopige voorziening indien  ook zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht - ernstig dient te worden betwijfeld of het bestreden besluit in de bodemprocedure in stand zal blijven, en bovendien door verzoeksters wordt gewezen op feiten of omstandigheden die meebrengen dat hun belang vordert dat de verzoeken om voorlopige voorziening worden ingewilligd.

7.4.2 Aldus heeft de beoordeling door de voorzieningenrechter het karakter van een prospectieve inschatting van het oordeel van het College in de hoofdzaak. Bij die beoordeling is voor de voorzieningenrechter de uitspraak van het College van 31 augustus 2011 het uitgangspunt. De vraag is dan of er zich nu een andere situatie voordoet dan die op grond waarvan het College destijds tot zijn uitspraak is gekomen, dan wel of er overtuigende argumenten zijn om te verwachten dat de bodemrechter tot een andersluidend oordeel zal komen dan in de uitspraak van 31 augustus 2011. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daarover als volgt.

7.5.1 T-Mobile heeft primair verzocht om het op pure BULRIC gebaseerde MTA-tariefplafond bij wege van voorlopige voorziening te vervangen door het tariefplafond voor mobiele gespreksafgifte zoals dat bij uitspraak van 31 augustus 2011 is vastgesteld, te weten 2,4 eurocent per minuut.

7.5.2 De voorzieningenrechter stelt vast dat dit huidige MTA-tariefplafond is gebaseerd op een berekening van het mobiele gespreksafgiftetarief op basis van de plus BULRIC kostenmethode in het marktanalysebesluit van 7 juli 2010. In het bestreden besluit is dat plus BULRIC mobiele gespreksafgiftetarief geactualiseerd aan de hand van de recente kostprijsgegevens. De voorzieningenrechter ziet geen reden om van dit huidige tarief uit te gaan. De enkele omstandigheid, zoals door T‑Mobile betoogd, dat het College in de bodemprocedure nog geen beoordeling heeft gegeven omtrent het in het bestreden besluit door ACM berekende MTA-tarief, rechtvaardigt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat nu een voorlopige voorziening wordt getroffen als door T‑Mobile primair is verzocht.

7.6.1 Subsidiair heeft T-Mobile verzocht om een glijpad op grond waarvan het huidige MTA-tarief van 2,4 eurocent per minuut geleidelijk wordt afgebouwd tot het tarief dat voortvloeit uit de plus BULRIC kostenmethode, te weten 1,861 eurocent per minuut.

7.6.2 De voorzieningenrechter ziet daarvoor geen aanleiding. Sinds het ontwerpbesluit van 16 april 2013 kon T-Mobile weten met welke tariefplafonds zij rekening moest houden. In de periode van 16 april 2013 tot 1 september 2013 heeft T-Mobile voldoende gelegenheid gehad om op adequate wijze te anticiperen op inwerkingtreding van een lager tariefplafond voor mobiele gespreksafgifte. Het ligt, mede in aanmerking genomen de absolute bedragen van het tariefplafond, daarmee niet in de lijn van de verwachting dat de bodemrechter T-Mobile zal volgen in haar betoog dat ACM was gehouden om in deelstappen het MTA-tariefplafond te verlagen. Ook dit deel van het verzoek van T-Mobile komt zodoende niet voor inwilliging in aanmerking.

7.7 In de voorzieningenprocedure is niet in geschil dat zonder tariefregulering het risico bestaat dat aanbieders hun afgiftetarieven op een buitensporig hoog peil kunnen handhaven en tot marge-uitholling in staat zijn, ten nadele van (uiteindelijk) de eindgebruikers. Partijen zijn het erover eens dat ACM onder deze omstandigheden bevoegd is tot het opleggen van een tariefmaatregel.

7.8 De door ACM opgelegde tariefverplichting moet passend zijn.. Dat houdt ingevolge artikel 6a.2, derde lid, van de Tw in dat deze verplichting is gebaseerd op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 van de Tw proportioneel en gerechtvaardigd is. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter vormt een tariefverplichting in beginsel een geschikte maatregel als remedie tegen de potentiële mededingingsproblemen van buitensporig hoge tarieven en marge-uitholling. Dat neemt echter niet weg dat ACM, gegeven de passendheid van een tariefverplichting als zodanig, gehouden is om bij de nadere invulling van deze tariefverplichting te onderzoeken of ook deze invulling passend is. Dat stelt de voorzieningenrechter voor de vraag of de tariefmaatregel op basis van pure BULRIC passend is, dan wel of ACM met een lichtere vorm van tariefregulering had moeten volstaan.

7.9 Aan de eisen waaraan een tariefverplichting moet voldoen, geeft artikel 6a.7 van de Tw een nadere invulling. Volgens het tweede lid van deze bepaling kan deze verplichting onder meer inhouden dat een kostengeoriënteerd tarief wordt gerekend. Een tarief is kostengeoriënteerd als het een weerslag vormt van de aan de dienstverlening ten grondslag liggende relevante kosten en investeringen, vermeerderd met een redelijke winstopslag. Uit vaste rechtspraak van het College inzake de invulling van het begrip redelijke winstopslag, volgt dat ACM de tarieven van een partij met AMM zodanig mag reguleren dat deze tarieven zich op een niveau bevinden als op een concurrentiële markt zou worden bereikt. ACM is daarbij niet gehouden om de daadwerkelijke kosten van de gereguleerde onderneming tot uitgangspunt te nemen, maar zij kan zich ook baseren op de kosten die een hypothetisch efficiënte aanbieder zou maken.

7.10.1 ACM moet overeenkomstig artikel 3:4, eerste lid, van de Awb de belangen afwegen die rechtstreeks bij het opleggen van verplichtingen in het kader van een marktanalysebesluit zijn betrokken. Artikel 6a.2, derde lid, van de Tw doet geen afbreuk doet aan deze verplichting, maar geeft hieraan een nadere invulling. Een tariefbepaling is passend indien deze is gebaseerd op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 van de Tw proportioneel en gerechtvaardigd is. Tot die doelstellingen behoren: het bevorderen van concurrentie, de ontwikkeling van de interne markt en het bevorderen van de belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit. Deze doelstellingen worden derhalve beschouwd als de door regulering te dienen belangen, waartegen de belangen van de gereguleerde partijen dienen te worden afgewogen.

7.10.2 De term "desbetreffende markt" doelt op de relevante markt waarvan uit een marktanalyse blijkt dat deze niet daadwerkelijk concurrerend is. Hoewel dat een remedie in de vorm van regulering op een andere markt op zichzelf niet uitsluit, laat dit onverlet dat de proportionaliteit van de regulering dient te worden beoordeeld in het licht van de ernst van het probleem op de markt waarvan is vastgesteld dat deze niet daadwerkelijk concurrerend is.

7.10.3 Dat stelt de voorzieningenrechter voor de vraag of de aard van het geconstateerde mededingingsprobleem dusdanig is, dat tariefregulering op grond van pure BULRIC als passend kan worden beschouwd. Het mededingingsprobleem van de buitensporig hoge tarieven staat daarbij voor alle partijen centraal.

7.10.4 Pure BULRIC is voor een marktpartij die gespreksafgifte aanbiedt een belastender vorm van tariefregulering dan plus BULRIC, aangezien in pure BULRIC een mark-up voor niet-incrementele kosten ontbreekt. Als pure BULRIC en plus BULRIC beide effectief het gesignaleerde (potentiële) mededingingsrisico op de van belang zijnde markt(en) ondervangen, dan heeft ACM, zo volgt uit de uitspraak van 31 augustus 2011, naar nationaal recht geen vrije keuze uit beide maatregelen. In dat geval is ACM gehouden de minst belastende maatregel op te leggen. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter berust het standpunt van verzoeksters dat een tariefmaatregel op basis van pure BULRIC in geen enkel geval een passende verplichting kan vormen dan ook op een onjuiste lezing van de uitspraak van 31 augustus 2011.

7.11.1 In het bestreden besluit heeft ACM zich bij haar keuze voor pure BULRIC opnieuw vooral laten leiden door de idee dat tariefregulering op basis van deze kostenmethode als enige het nadelige effect van een inefficiënte retailtariefstructuur geheel voorkomt. Niet in geschil is dat dit door ACM gestelde probleem zich niet voordoet op de in het bestreden besluit onderzochte wholesalemarkten. Voor zover het probleem zich voordoet en voor zover het kan worden ondervangen met behulp van pure BULRIC doet het zich voor op de retailmarkt voor mobiele telefonie, die door ACM als effectief concurrerend wordt beschouwd.

7.11.2 Dat de beweerde gevolgen voor de bestrijding van de inefficiënte retailtariefstructuur het opleggen van tariefverplichtingen op basis van pure BULRIC rechtvaardigen, is door ACM verder gemotiveerd door te verwijzen naar de uitkomsten van de door haar uitgevoerde effectentoets. Blijkens de resultaten van deze, sinds de wijziging van artikel 1.3, van de Tw per 5 juni 2012 onverplichte, toets heeft pure BULRIC positievere effecten op het consumentensurplus en de totale welvaart dan plus BULRIC. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan deze effectentoets echter niet een maatregel rechtvaardigen die niet passend is in de zin van artikel 6a.2, derde lid, van de Tw gelezen in samenhang met artikel 6a.7, tweede lid, van de Tw.

7.11.3 De Commissie beveelt pure BULRIC aan als passende tariefmaatregel op de gespreksafgiftemarkten. Bovendien bepaalt artikel 19, eerste lid, Kaderrichtlijn dat de lidstaten er voor zorgen dat de nationale regelgevende instanties bij de uitvoering van hun taken zoveel mogelijk rekening houden met de aanbevelingen van de Commissie. Andermaal beklemtoont ACM dat zij met haar besluit de Aanbeveling gespreksafgiftetarieven volgt. Deze - niet bindende - aanbeveling kan echter, zoals naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter uit de uitspraak van 31 augustus 2011 volgt, niet tornen aan de verplichting van ACM om te handelen in overeenstemming met nationaal recht in zoverre dat nationaal recht strookt met het - bindende - Unierecht.

7.11.4 Ten opzichte van de vorige reguleringsperiode heeft ACM nu als nieuw argument aangevoerd dat het merendeel van de EU-lidstaten inmiddels het kostengeoriënteerde tarief aan de hand van de pure BULRIC kostenmethode bepaalt. ACM is van mening dat het vaststellen van afgiftetarieven op basis van pure BULRIC de ontwikkeling van de interne markt bevordert. Naarmate meer landen pure BULRIC voor afgiftetarieven hanteren, wordt de concurrentie en de werking van de interne markt in de Europese Unie des te meer bevorderd. Ter zitting heeft ACM betoogd dat de werking van de interne markt zal worden verstoord, in het geval Nederland zou afwijken van wat in het grootste deel van Europa als tariefmethode wordt gehanteerd. In dit verband heeft ACM erop gewezen dat 7 tot 9 % van het mobiele gespreksafgifteverkeer in Nederland afkomstig is uit het buitenland.

7.11.5 Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan in dit verband enkel betekenis toekomen aan grensoverschrijdend belverkeer vanuit een andere EU-lidstaat waar de afgiftetarieven op basis van de pure BULRIC kostenmethode zijn gereguleerd. (rechtstreeks) Inkomende gesprekken vanuit niet EU-landen vallen buiten de interne markt. Ook grensoverschrijdend belverkeer vanuit een andere EU-lidstaat waar de afgiftetarieven op basis van de plus BULRIC kostenmethode zijn gereguleerd, is in dit verband niet relevant aangezien die tarieven niet volgens een van Nederland afwijkende methode zijn berekend. Ter zitting heeft ACM erkend dat het door haar genoemde percentage van 7 tot 9 % betrekking heeft op al het verkeer afkomstig van buitenlandse aansluitingen naar Nederlandse mobiele nummers. Aldus staat vast dat in dit percentage is begrepen telefoonverkeer afkomstig uit niet EU-lidstaten en telefoonverkeer afkomstig uit EU-lidstaten die geen pure BULRIC hanteren. Verder valt onder dat percentage ook telefoonverkeer naar buitenlandse mobiele nummers die zich in Nederland bevinden. Dit laatste telefoonverkeer heeft als (van Nederlandse nummers) afwijkend kenmerk dat de ontvanger van het gesprek wel (zelf) (een belangrijk deel van) de kosten moet betalen en daarmee een prikkel heeft om te kiezen voor het goedkoopste netwerk waarlangs het inkomende gesprek wordt afgehandeld. Desgevraagd heeft ACM verklaard niet over gegevens te beschikken over de diverse deelvolumes van het grensoverschrijdende verkeer.

7.11.6 Voorts heeft ACM ter zitting geen duidelijkheid kunnen geven in welke EU-lidstaten de afgiftetarieven op basis van pure BULRIC definitief zijn gereguleerd. Daarentegen staat vast dat in Duitsland, zijnde de belangrijkste handelspartner van Nederland, de toezichthouder BNetzA heeft gekozen voor regulering van de afgiftetarieven op basis van plus BULRIC. Dat alles brengt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat thans niet met zekerheid valt vast te stellen dat een betekenisvol aandeel van het grensoverschrijdend belverkeer van invloed kan zijn op de werking van de interne markt.

7.11.7 Daarnaast stelt de voorzieningenrechter vast dat de Aanbeveling gespreksafgiftetarieven aanbeveelt om zowel de MTA-tarieven alsook de FTA-tarieven op basis van pure BULRIC te reguleren. Uit het bestreden besluit blijkt dat een groot aantal EU-lidstaten (vooralsnog) heeft afgezien - indien de MTA-tarieven wel reeds op pure BULRIC zijn gebaseerd - om ook de FTA‑tarieven op basis van pure BULRIC te reguleren.

7.11.8 Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft ACM in dit stadium van de procedure niet voldoende duidelijk gemaakt waar de belemmering van de werking van de interne markt uit bestaat indien de afgiftetarieven in Nederland op basis van plus BULRIC blijven gereguleerd. Daarmee is het argument dat het merendeel van de EU-lidstaten inmiddels het kostengeoriënteerde tarief aan de hand van de pure BULRIC kostenmethode bepaalt, thans niet doorslaggevend voor de verwachting dat het College, oordelend in de hoofdzaak, tot een andersluidend oordeel zal komen dan in de uitspraak van 31 augustus 2011.

7.12 De slotsom luidt dat de voorzieningenrechter ernstige twijfel heeft of het bestreden besluit zal stand houden.

Belangenafweging

7.13 De voorzieningenrechter staat daarmee voor de vraag of, gelet op de betrokken belangen, aanleiding bestaat voor het treffen van een voorlopige voorziening. Om de verzoeken te kunnen toewijzen, moeten de belangen van verzoeksters bij toewijzing dermate zwaarwegend zijn dat deze dienen te prevaleren boven de met onverkorte uitvoering van het bestreden besluit gediende belangen.

7.14.1 Op pure BULRIC gebaseerde tariefplafonds leiden voor de netwerkoperators tot lagere inkomsten voor inkomend verkeer en lagere kosten voor het uitgaande verkeer. Alleen als de volumes voor het uitgaande en inkomende mobiele verkeer met elkaar in balans zijn, is het nettoresultaat nihil. Bovendien kunnen telefoonverbindingen ook van het mobiele naar het vaste net en vice versa tot stand komen, terwijl de vaste en mobiele afgiftetarieven discongruent zijn. De verlaging van de tariefplafonds kan dus, afhankelijk van de concrete verkeersstromen, zowel een inkomensachteruitgang als een inkomensvooruitgang tot het gevolg hebben. Verzoeksters stellen dat zij een forse inkomensachteruitgang zullen ondervinden en de door ACM uitgevoerde effectentoets ondersteunt dat het daarbij op jaarbasis om een miljoenenverlies gaat. Op grond hiervan ziet de voorzieningenrechter geen reden om de stelling van verzoeksters op dit punt voor onjuist te houden.

7.14.2 Het belang van verzoeksters moet worden afgezet tegen het belang van de aanbieders die van de verlaging van de tariefplafonds naar het pure BULRIC niveau een netto inkomensvooruitgang verwachten. Gelet op de ernstige twijfels omtrent de rechtmatigheid van het bestreden besluit, dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter aan het belang van verzoeksters bij continuering van de op plus BULRIC gebaseerde regulering doorslaggevende betekenis toe te komen.

Slotsom

7.15 De voorzieningenrechter ziet aanleiding om dictumonderdeel 10.3.3, onder XIV, van het bestreden besluit te schorsen wegens strijd met artikel 6a.2, eerste lid, aanhef en onder a, en derde lid, van de Tw, voor zover ACM daarin heeft verwezen naar de in Annex A opgenomen tariefplafonds voor mobiele gespreksafgifte en vaste gespreksafgifte (regionaal). De voorzieningenrechter zal de verzoeken om voorlopige voorziening toewijzen in na te vermelden zin.

7.16 De voorzieningenrechter veroordeelt ACM in de door verzoeksters gemaakte proceskosten. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor KPN, Vodafone en T-Mobile telkens vastgesteld op € 1.888,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 2). De derde-partijen komen niet voor een vergoeding van proceskosten in aanmerking.